[摘要]基因編輯技術(shù)給人類帶來(lái)諸多福祉的同時(shí)，也面臨技術(shù)和倫理上的風(fēng)險(xiǎn)，觸及人類生命健康和基因安全等基本價(jià)值，如果不加以規(guī)范，將會(huì)帶來(lái)毀滅性的災(zāi)難?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒎欠ㄖ踩牖蚓庉?、胚胎克隆罪納入其中，該罪保護(hù)的法益為人類基因安全，體現(xiàn)出對(duì)生物技術(shù)帶來(lái)的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的提前預(yù)防。根據(jù)行為對(duì)法益侵害程度的不同，以增強(qiáng)人體功能、異種基因結(jié)合為目的，和以欺騙或脅迫的方式實(shí)施基因編輯應(yīng)構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，多次或?qū)Χ嗳酥踩牖蚓庉嫷呐咛?、植入母體的基因編輯胚胎成功出生、造成受試者重傷或死亡的嚴(yán)重后果應(yīng)構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

[關(guān)鍵詞]基因編輯；非法植入基因編輯、克隆胚胎罪；情節(jié)嚴(yán)重；情節(jié)特別嚴(yán)重；《刑法修正案（十一）》

[中圖分類號(hào)]DF639 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.07.006

一、刑法規(guī)制基因編輯的必要性

通過(guò)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的特征可以得知，人類基因編輯的行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)也屬于現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)[1]。一是不可知性，由于人類現(xiàn)階段對(duì)基因的研究尚不夠透徹，沒有人可以準(zhǔn)確預(yù)測(cè)實(shí)施人類基因編輯行為可能引發(fā)什么種類以及多大范圍的風(fēng)險(xiǎn)，可能在被編輯者成長(zhǎng)、衰老乃至世代以后才會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。二是不可控性，實(shí)施人類基因編輯行為是人為地改變?nèi)祟惢驇?kù)，基因庫(kù)被污染是不可逆轉(zhuǎn)的，其影響會(huì)隨著人類的繁殖活動(dòng)、基因的重組而擴(kuò)散蔓延，所以范圍和危害性不可控制。三是后果嚴(yán)重性，人類基因編輯技術(shù)一旦被濫用，將會(huì)對(duì)人的生命健康、倫理秩序、基因庫(kù)安全造成嚴(yán)重威脅。四是人為性，實(shí)施人類基因編輯行為的風(fēng)險(xiǎn)是人類進(jìn)行科技創(chuàng)新的主動(dòng)行為，是科技進(jìn)步的需要?；陂L(zhǎng)時(shí)間的探索、討論，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為這種風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在技術(shù)和倫理兩個(gè)方面。

（一）技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)

基因編輯可能會(huì)對(duì)受試者嬰兒的生命健康和人類后代造成難以預(yù)測(cè)和控制的損害。從經(jīng)過(guò)基因編輯的嬰兒個(gè)體層面來(lái)看，由于人類對(duì)于基因與疾病的關(guān)系的了解還處于初期階段，人們對(duì)基因編輯技術(shù)的運(yùn)用也還沒有足夠成熟到臨床應(yīng)用可以接受的水平，因此人類胚胎基因編輯的成功率很有可能在基因組合和調(diào)控機(jī)制的復(fù)雜性的影響下變得渺茫[2]。換言之，一旦貿(mào)然將基因編輯胚胎技術(shù)應(yīng)用于臨床實(shí)踐，就相當(dāng)于給即將出生的嬰兒的生命健康埋下了永久的安全隱患，并且不可逆轉(zhuǎn)。當(dāng)敲除或增加某一基因帶來(lái)脫靶效應(yīng)產(chǎn)生非預(yù)期突變時(shí)，嬰兒的生命健康權(quán)可能會(huì)受到嚴(yán)重?fù)p害，后果將不可控制。

（二）倫理風(fēng)險(xiǎn)

基因編輯胚胎技術(shù)的臨床應(yīng)用會(huì)破壞倫理秩序，可能導(dǎo)致人為制造基因歧視。如果基因編輯胚胎技術(shù)的應(yīng)用只能被富人擁有，那么當(dāng)富有的父母通過(guò)基因編輯技術(shù)創(chuàng)造出擁有更強(qiáng)能力的孩子時(shí)會(huì)助長(zhǎng)不平等，窮人基因與富人基因的差距越來(lái)越大，導(dǎo)致強(qiáng)者更強(qiáng)、弱者更弱，加劇社會(huì)分層，使人類對(duì)公平、平等的追求變得遙不可及。從家族遺傳病的角度來(lái)看，富人可以利用此項(xiàng)技術(shù)消除后代的家族遺傳病基因，從而使后代免于受苦；而窮人及其后代無(wú)法通過(guò)基因編輯改變遺傳病的，更會(huì)被視為劣等人將面臨基因歧視。

二、非法基因編輯、克隆胚胎罪中的法益保護(hù)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基因編輯行為會(huì)侵犯人的尊嚴(yán)。有學(xué)者認(rèn)為，基于人的尊嚴(yán)，人只能作為主體，不能作為客體和工具，而基因編輯技術(shù)的應(yīng)用會(huì)使人淪為被此項(xiàng)技術(shù)操控的客體，有把人工具化的嫌疑，會(huì)使人喪失主體性，從而有違人的尊嚴(yán)，任何有違人的尊嚴(yán)的行為都應(yīng)被制止[3]。而持反對(duì)意見的學(xué)者認(rèn)為，人的尊嚴(yán)是哲學(xué)層面的概念，過(guò)于抽象和精神化，在侵害程度上沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，不能限定明確的處罰范圍，也就不能作為明確的法益被刑法保護(hù)[4]。

筆者認(rèn)為，基因編輯行為會(huì)危害人類基因安全?；蚓庉嬜畲蟮奈ｋU(xiǎn)在于可能會(huì)引起人類基因突變，再通過(guò)個(gè)體繁殖形成擴(kuò)散效應(yīng)，對(duì)人類基因庫(kù)造成無(wú)法清除的污染，進(jìn)而危害到人類整體的物種安全。所以將人類基因安全作為本罪的保護(hù)法益較為適宜，能夠加強(qiáng)對(duì)生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防。與人們?nèi)蘸螽a(chǎn)生的病痛或功能障礙相比，基因的不利改造結(jié)果與非法基因編輯行為之間的關(guān)系更加緊密，能構(gòu)成刑法上的因果關(guān)系。法益必須是客觀存在的事實(shí)，其能夠被保護(hù)也能夠被侵犯，人類基因安全不僅能夠被非法基因編輯行為損害，而且還可以根據(jù)行為本身判斷法益損害的大小。

三、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的入罪情形分析

（一）非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的行為方式

根據(jù)《刑法》第三百六十六條之一，構(gòu)成非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的行為有三種：第一種是將基因編輯或者克隆的人類胚胎植入人類體內(nèi)；第二種是將基因編輯或者克隆的人類胚胎植入動(dòng)物體內(nèi)；第三種是將基因編輯或者克隆的動(dòng)物胚胎植入人類體內(nèi)?？梢娏⒎C(jī)關(guān)的態(tài)度是僅僅處罰“植入”行為，而不包括“基因編輯”行為。如果僅僅對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯或克隆而不隨后將其植入人體，不以生育為目的，不被認(rèn)定為犯罪。

基因編輯胚胎在植入母體前需要將其培養(yǎng)至和母體子宮相同的生理狀態(tài)，此罪的預(yù)備行為是“植入”母體的前行為，即“體外胚胎培養(yǎng)”。從人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則規(guī)定中可以得出，允許以研究為目的對(duì)人體胚胎實(shí)施基因編輯和修飾，并可以進(jìn)行不超過(guò)14天的體外胚胎培養(yǎng)，但禁止植入人或其它動(dòng)物的生殖系統(tǒng)。“體外胚胎培養(yǎng)”雖然為“植入”母體提供了條件，但由于它也是研究基因編輯技術(shù)的重要環(huán)節(jié)，所以應(yīng)該從“體外胚胎培養(yǎng)”的目的來(lái)區(qū)分是否應(yīng)該處罰這一預(yù)備行為，若以植入母體為目的進(jìn)行體外胚胎培養(yǎng)，則應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰；若以研究為目的并且體外培養(yǎng)不超過(guò)14天，則不需要被刑法處罰。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的司法適用情形

1.以增強(qiáng)人體功能為目的的基因編輯

與治療型基因編輯的目的不同，增強(qiáng)型基因編輯的目的不是治療疾病而是為了獲得在某個(gè)或某些方面的額外優(yōu)勢(shì)，例如更高、更強(qiáng)壯、更聰明等。這種優(yōu)勢(shì)究竟增強(qiáng)到哪種程度才能另被改造者滿意并且對(duì)人的生存發(fā)展有益，目前缺乏準(zhǔn)確的衡量標(biāo)準(zhǔn)；在沒有參照標(biāo)準(zhǔn)的情形下對(duì)正常基因進(jìn)行改造，可能會(huì)對(duì)被改造者帶來(lái)無(wú)法預(yù)知的傷害。此外，這種科技進(jìn)步的益處尚且無(wú)法在人類社會(huì)中普及，人類強(qiáng)弱差距的擴(kuò)大有悖于自然繼承的公平性。因此，實(shí)施此種行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.以異種基因結(jié)合為目的的基因編輯

若行為人利用轉(zhuǎn)基因技術(shù)將人與其他物種的基因相互融合，例如將其他物種的基因嵌入人類基因，并將經(jīng)過(guò)基因編輯的胚胎植入母體之中發(fā)育，則可能會(huì)生出帶有其他物種特征的人或其他物種，例如人獸嵌合體模糊人與其他物種的界限。醫(yī)學(xué)研究表明，人獸嵌合體研究或可能實(shí)現(xiàn)在動(dòng)物身上培育人體器官，進(jìn)而有助于解決器官移植中的器官短缺問題；但是對(duì)于人的細(xì)胞能在動(dòng)物體內(nèi)擴(kuò)散多大范圍尚且未知，如果人體細(xì)胞進(jìn)入動(dòng)物大腦，那么動(dòng)物可能會(huì)擁有一定程度上“人的意識(shí)”，這將嚴(yán)重危及人類安全；還有可能會(huì)生出畸形胎兒，不僅會(huì)使其陷入痛苦、不能正常生活，還給人類基因科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的倫理性和全人類的倫理秩序帶來(lái)沖擊，嚴(yán)重危害人類物種穩(wěn)定和基因穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任[5]。

3.以欺騙或脅迫的方式實(shí)施基因編輯

在我國(guó)，科研機(jī)構(gòu)有倫理委員會(huì)負(fù)責(zé)審查基因編輯的倫理問題，政府分管生物科技安全的具體部門在科研機(jī)構(gòu)之外負(fù)有監(jiān)督責(zé)任，明確規(guī)定科研機(jī)構(gòu)對(duì)人類進(jìn)行涉及人體的基因編輯必須獲得政府的批準(zhǔn)。利用欺詐、脅迫等方法來(lái)逃避法律制裁，將會(huì)破壞目前的生物科學(xué)研究秩序，使基因編輯行為更難規(guī)范，進(jìn)而危及人類的基因安全。另外，由于參與人體臨床試驗(yàn)的危險(xiǎn)性很高，無(wú)論是國(guó)內(nèi)的法律法規(guī)，還是國(guó)際上的規(guī)范，都會(huì)把受試者參加人體試驗(yàn)的自愿性視為一項(xiàng)基本原則，即自愿參加人體試驗(yàn)；行為人以欺騙或脅迫的方式招募志愿者時(shí)，無(wú)疑將人類視為實(shí)驗(yàn)工具，表現(xiàn)了對(duì)志愿者個(gè)人生命健康的漠視和隨意侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）“情節(jié)特別嚴(yán)重”的司法適用情形

1.多次或?qū)Χ嗳酥踩牖蚓庉嫷呐咛?/p>

“多次”和“多人”是指大于三次或大于三人，“多次或?qū)Χ嗳酥踩牖蚓庉嫷呐咛ァ卑ㄒ蝗硕啻螌?duì)同一個(gè)人實(shí)施植入基因編輯胚胎和一人多次對(duì)不同的人實(shí)施植入基因編輯胚胎。因?yàn)橹踩肱咛ズ笤杏枰獣r(shí)間，等到能夠再次對(duì)同一人實(shí)施胚胎植入行為時(shí)已經(jīng)經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)時(shí)間，對(duì)此人再進(jìn)行植入胚胎與前一次不是基于同一犯意，而是另起犯意，可見主觀惡性深重，對(duì)社會(huì)潛在危害性巨大。一人多次對(duì)不同的人植入基因編輯胚胎可能是基于同一犯意，在短時(shí)間內(nèi)對(duì)多人植入基因編輯胚胎，主觀惡性較小，但造成的實(shí)質(zhì)性危害巨大。以上情形應(yīng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的刑事責(zé)任。

2.植入母體的基因編輯胚胎成功出生

如果植入的胚胎成功出生，該生物體就會(huì)成為人類社會(huì)的一員，無(wú)法強(qiáng)制剝奪其性命，那么它對(duì)人類的基因安全就從潛在威脅變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)威脅，無(wú)法逆轉(zhuǎn)。此外，基因編輯嬰兒特殊的身世不僅會(huì)使得其在成長(zhǎng)的過(guò)程中飽受爭(zhēng)議、影響人際交往，強(qiáng)大的輿論壓力也會(huì)影響其是否生育的選擇，可能侵犯其人權(quán)。所以，放任基因編輯胚胎成功降生，會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重威脅人類基因安全的風(fēng)險(xiǎn)，也是一種不人道的行為，應(yīng)認(rèn)定為本罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。

3.造成受試者重傷或死亡的嚴(yán)重后果

當(dāng)前基因編輯技術(shù)并不成熟，基因編輯過(guò)的胚胎是否會(huì)對(duì)母體造成損傷，抑或是胚胎自身能否在母體內(nèi)發(fā)育為成熟的健康胎兒，這些都尚未可知。即使存在成功案例，但基因編輯風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的隨機(jī)性很大，難以預(yù)見會(huì)產(chǎn)生怎樣嚴(yán)重的后果，很有可能對(duì)人體造成重傷或死亡。即使受試者答應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自愿參與試驗(yàn)，但是這不能成為刑法免于對(duì)其生命健康進(jìn)行保護(hù)的理由，受害者同意原則也要求實(shí)驗(yàn)者在受試者嚴(yán)重受傷或死亡時(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任。目前，在有關(guān)基因編輯的法律規(guī)章中，都設(shè)有專門條文強(qiáng)調(diào)保護(hù)人的生命健康。另外，對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)，生命健康權(quán)是最基本、最重要的權(quán)利，也是刑法保護(hù)的最重要的法益。所以，造成受試者重傷或死亡的嚴(yán)重后果足以達(dá)到“情節(jié)特別惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)，并且應(yīng)當(dāng)和過(guò)失致人重傷或死亡罪想象競(jìng)合，從一重處罰。

四、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，現(xiàn)代刑法已經(jīng)從傳統(tǒng)刑法向風(fēng)險(xiǎn)刑法轉(zhuǎn)變，《刑法修正案（十一）》將本罪列入刑法體系無(wú)疑是對(duì)這一理念的有力認(rèn)可。基因編輯技術(shù)在給人類帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)有著廣闊的醫(yī)療應(yīng)用前景，這就要求司法者在適用本罪時(shí)需要慎之又慎，認(rèn)真界定“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，在防范非法基因編輯的同時(shí)不妨礙生物技術(shù)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)技術(shù)更好地為人類服務(wù)。

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作者簡(jiǎn)介：姜雨昕（2002.5-），女，漢族，河南鶴壁人，本科在讀，研究方向：刑法學(xué)。