王振華

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院,湖南 湘潭 411105)

根據(jù)我國單一制的共犯立法模式,《刑法》第25條是關(guān)于共同犯罪成立條件的一般性規(guī)定。[1]119-120其后的第26條至29條分別規(guī)定了主犯、從犯(脅從犯)以及教唆犯的量刑規(guī)則。從方法上看,定罪階層的可歸責(zé)范圍可以藉由客觀歸責(zé)理論加以解決,[2]154-167那么在進入量刑階層后,如何準(zhǔn)確區(qū)分主犯與從犯(脅從犯),即如何認定“在共同犯罪中起主要作用”以及“在共同犯罪中起次要或者輔助作用”就值得關(guān)注。由于次要作用或者輔助作用是相對于主要作用而言的,因此,本文擬圍繞在共同犯罪中起主要作用型主犯的規(guī)范認定展開討論,(1)根據(jù)《刑法》第26條的規(guī)定,主犯有組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動以及在共同犯罪中起主要作用兩種類型,由于前者只在犯罪集團這種特定的犯罪組織中存在且內(nèi)涵較為明確,故本文將主要圍繞后者進行討論。希望能為各犯罪參與人的準(zhǔn)確量刑以及共同犯罪層層迷霧的揭開貢獻綿薄之力。

一、起主要作用型主犯的存在前提:成立共同犯罪

從語法結(jié)構(gòu)來看,“在共同犯罪中起主要作用”中的主要作用是相對于共同犯罪而言的,也就是說,兩個以上的參與人只有先構(gòu)成共同犯罪,然后才需要討論誰起到了主要作用。因此,在構(gòu)建在共同犯罪中起主要作用型主犯的認定規(guī)則之前,有必要對共同犯罪的共同性加以說明。對于此,爭議最大的就是共同犯罪中的共同究竟是犯罪共同還是行為共同。

(一)行為共同抑或犯罪共同?

在我國刑法教義學(xué)中,犯罪共同說曾長期占據(jù)主流地位。[3]162-164但隨著關(guān)于共同犯罪是否為不法形態(tài)以及故意是不是違法要素等問題討論的不斷深入,越來越多的學(xué)者開始或轉(zhuǎn)向支持行為共同說。[4]539由于大多數(shù)單一制論者皆認為《刑法》第25條“二人以上共同故意犯罪”表述中的共同故意是對成立共同犯罪主觀方面的要求,因而支持(部分)犯罪共同說,并對區(qū)分制論者所提出的質(zhì)疑進行了回應(yīng)。(2)可參見劉明祥:《不能用行為共同說解釋我國刑法中的共同犯罪》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017年第1期。

在本文看來,單一制論者對區(qū)分制論者的上述回應(yīng)當(dāng)然具有積極意義,是對我國刑法采用了單一制共犯立法模式這一結(jié)論的有力夯實。但是,與單人犯罪一樣,共同犯罪也是歸責(zé)問題。共同犯罪中歸責(zé)對象(參與行為、參與方式)與歸責(zé)基礎(chǔ)(規(guī)范違反、法益侵害)相分離的歸責(zé)困境決定了,如果只從存在論的角度去討論共同犯罪的現(xiàn)象,難免會因為拘泥于事實而失之于片面,要么過于看重共同決議、要么過于看重共同行為的分擔(dān),導(dǎo)致罪刑始終難以相互適應(yīng),歸責(zé)視角的引入勢在必行——歸責(zé)概念最初由德國學(xué)者普芬道夫引入法學(xué)領(lǐng)域,并經(jīng)歷了從主觀到客觀、從自然因果到規(guī)范評價的發(fā)展過程。[5]31-57就目前而言,在所有的歸責(zé)理論中,建立在“風(fēng)險創(chuàng)設(shè)”與“風(fēng)險實現(xiàn)”兩大支柱之上的現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論,對我國刑法教義學(xué)的影響最為深遠。與條件說等理論不同,客觀歸責(zé)的判斷,是在條件關(guān)系得以證成基礎(chǔ)上的新的歸責(zé)判斷,嘗試將法秩序的要求具體化,是一種實質(zhì)判斷、規(guī)范判斷,[6]55主張“只有可歸責(zé)的行為同時也是違法的,且可非難的,才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！盵7]70不難發(fā)現(xiàn),客觀歸責(zé)時刻離不開法的規(guī)范評價,刑法歸責(zé)與規(guī)范論的緊密關(guān)聯(lián)決定了,最終應(yīng)該將規(guī)范論作為理解共同犯罪共同性的基石。

關(guān)于規(guī)范論的內(nèi)容,按照考夫曼的觀點,法律規(guī)范是在講應(yīng)該是什么或不應(yīng)該是什么的效力規(guī)定或評價規(guī)范。[8]153刑法規(guī)范作為法規(guī)范的重要組成部分,以法規(guī)范的形式來對公眾的社會行為方式進行塑形(行為規(guī)范),并賦予違反者以刑罰處罰這一法效果(制裁規(guī)范),刑法規(guī)范是行為規(guī)范與制裁規(guī)范的統(tǒng)一。此外,行為規(guī)范在創(chuàng)設(shè)社會公眾行動預(yù)期狀態(tài)的同時,還具有發(fā)動制裁規(guī)范的功能。由此觀之,《刑法》第25條至第29條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定中,第25條是行為規(guī)范,兼具行為規(guī)制與發(fā)動制裁規(guī)范的功能,第26條至第29條是制裁規(guī)范,規(guī)定了不同犯罪參與人的刑罰后果。只不過,考慮到共同犯罪的特殊性,在具體的個案裁判中,還需要結(jié)合刑法分則中特定罪名的行為規(guī)范與制裁規(guī)范后,才能形成完整的共同犯罪規(guī)范。

由上觀之本文的上述觀點能夠成立,我們可以得到以下三個基本結(jié)論:

其一,規(guī)范必然與法益相關(guān)聯(lián)。在涉罪的所有價值評價中,始終存在著一個核心的概念——法益。之所以要處罰某個犯罪人,在恢復(fù)法規(guī)范效力的同時,更要實現(xiàn)保護法益的目的,這一點對于單人犯罪與共同犯罪是完全相同的。例如在“共同施暴案”中,甲與乙商議后,決定給共同的仇人丙“一點顏色瞧瞧”,后甲基于殺害故意、乙基于傷害故意共同對丙進行毆打并致丙死亡。按照行為共同說,只要有共同行為并實現(xiàn)了各自的犯罪即可,即便是不同的犯罪之間,也可以成立共同犯罪。因此在上述案例中,甲乙二人分別成立故意殺人罪既遂的共同正犯、故意傷害致死罪的共同正犯。[9]294暫且不論我國刑法是否規(guī)定了共同正犯,僅從規(guī)范違反的角度來看,在共同犯罪中,客觀上也只有一個犯罪行為,一個不法,只充足了一個構(gòu)成要件而不是數(shù)個,[10]148-150甲基于殺害的故意對丙實施暴力,刑法之所以要處罰甲,是為了維護“不得殺人”的規(guī)范效力,進而實現(xiàn)對他人生命權(quán)的保護;乙基于傷害故意對丙實施暴力,刑法之所以要處罰乙,是為了維護“不得侵犯他人身體”的規(guī)范效力,進而實現(xiàn)對他人身體健康權(quán)的保護。由于甲乙二人違反的規(guī)范不僅內(nèi)容不同,而且刑法通過處罰二人所要實現(xiàn)的法益保護目的也不相同,因此難以認為二者構(gòu)成共同犯罪。

其二,規(guī)范必然與罪責(zé)相關(guān)聯(lián)。規(guī)范能且只能對能夠理解它的人產(chǎn)生約束效力,對未成年人、完全的精神病人等無刑事責(zé)任能力人進行犯罪宣告(哪怕是形式上的),既無益于規(guī)范保護目的的實現(xiàn),也不滿足公平正義的要求。例如在“盜竊案”中,15周歲的甲入戶盜竊,并讓16周歲的乙為其望風(fēng)。按照行為共同說,數(shù)人之間只要有共同的行為就足以成立共同犯罪,之后只需要根據(jù)各參與人的犯罪形態(tài)、主觀責(zé)任能力以及責(zé)任大小分別進行處罰即可。[11]116但這樣的處理會帶來兩個疑難問題:其一,如果是15周歲的甲獨自入戶盜竊,那么無論如何都不可能將其認定為盜竊罪。但在“盜竊案”中,甲卻成了盜竊罪的行為犯。行為共同說對此解釋到,之所以將甲的行為認定為犯罪,是為了處罰實施了望風(fēng)行為的乙,姑且不論這是否存在著從結(jié)果有害倒推行為不法的邏輯顛倒,此時毫無疑問已經(jīng)將甲矮化為了處罰乙的媒介和工具;其二,犯罪人作為特殊預(yù)防的對象,對其進行刑罰處罰同樣是為了彰顯規(guī)范的有效性,但很顯然,對于一個無法理解規(guī)范內(nèi)容的未成年人而言,這一目的是不可能實現(xiàn)的。

其三,規(guī)范必然與特定的義務(wù)要求相關(guān)聯(lián)。風(fēng)險社會中,法規(guī)范在禁止故意實現(xiàn)構(gòu)成要件的同時,也期待過失的規(guī)范接收者避免實現(xiàn)構(gòu)成要件。[12]325規(guī)范意義上的特定義務(wù)對于共同犯罪的成立范圍也具有重要影響。例如,在“打獵案”中,甲乙上山打獵,甲從望遠鏡中發(fā)現(xiàn)二人共同的仇人丙正在草叢里休息,于是告訴乙抓緊機會開槍。乙誤以為草叢中之物體為獵物,于是開槍射擊致丙死亡。行為共同說認為甲乙構(gòu)成殺人罪的共同犯罪。[11]116“打獵案”背后的核心問題是,客觀上共同導(dǎo)致危害結(jié)果、但主觀方面并不完全相同的情形下能否成立共同犯罪。從規(guī)范層面來看,單人故意犯罪的可歸責(zé)性表現(xiàn)為,行為人以違反規(guī)范的方式實現(xiàn)了構(gòu)成要件、單獨支配了法益侵害的全部流程。與之相對,單人過失犯罪可歸責(zé)性的判斷則存在著不小的爭議,[13]224-228其中較為核心的是與預(yù)見可能性相關(guān)的多個問題,[14]247-258過失犯在一定程度上可以視為一種特殊類型的義務(wù)犯。對此,羅克辛認為,注意義務(wù)是過失犯的正犯性基礎(chǔ),而且故意共同正犯的歸責(zé)原理不能直接適用于過失共同正犯當(dāng)中,過失共同正犯具有特殊的歸責(zé)特征,即“共同義務(wù)的共同違反”。[15]74由此可見,在規(guī)范違反的類型、或者說規(guī)范所賦予的義務(wù)要求上,故意犯與過失犯并不相同,前者強調(diào)的是對實現(xiàn)構(gòu)成要件的“知與欲”,后者注重的是謹慎義務(wù)的不履行。規(guī)范評價和義務(wù)要求上的差異決定了二者不可能統(tǒng)一于同一個共同犯罪當(dāng)中,共同犯罪難以容納“故意+過失”的主觀組合類型。

基于以上三個基本結(jié)論,規(guī)范論層面的共同犯罪與單人犯罪只有現(xiàn)象差異而并無本質(zhì)差別,均關(guān)注的是能否把法益侵害的結(jié)果視為行為人的作品,進而要求其負責(zé)。成立共同犯罪不僅有共同行為的要求,還需滿足共同故意的要求。我國刑法中的共同犯罪實際上是一種狹義上的犯罪參與,僅指“‘?dāng)?shù)人共同參與犯罪’之中共同故意犯罪這一特定的類型?！盵3]228因此,就共同犯罪共同性的理解,相較于行為共同說,犯罪共同說的觀點不僅具有實定法基礎(chǔ),而且更加符合規(guī)范要求與歸責(zé)需要。

(二)完全犯罪共同抑或部分犯罪共同?

當(dāng)然,在犯罪共同說內(nèi)部,還存在著完全犯罪共同說與部分犯罪共同說之間的爭論。我國有觀點基于對行為共同說的本體批判而明確主張完全犯罪共同說,[16]117-132但在本文看來,相較于完全犯罪共同說,部分犯罪共同說更能滿足治理共同犯罪的實際需要。

以論者所舉情形為例,在甲教唆乙盜竊,而乙在盜竊過程中轉(zhuǎn)化為搶劫的案例中,對于甲應(yīng)該以搶劫罪還是盜竊罪追究刑事責(zé)任?完全犯罪共同說認為,此時被教唆者乙實施的搶劫行為已經(jīng)超出了教唆者的教唆范圍,屬于臨時另起犯意的行為,甲與乙之間由于缺乏成立共同犯罪所必需的犯意聯(lián)絡(luò),因而不構(gòu)成共同犯罪,所以對甲只能認定為盜竊罪的教唆未遂。筆者認為,完全犯罪共同說主張將犯意聯(lián)絡(luò)作為共同犯罪的成立條件之一,這無疑是符合規(guī)范要求的,但是對犯意聯(lián)絡(luò)的理解不應(yīng)該過于狹隘和局限。從規(guī)范違反的角度來看,教唆者教唆他人犯罪,在行為規(guī)范層面,即是希望以引起他人犯意,通過他人行為的方式來違反規(guī)范,進而侵犯法益。基于行為規(guī)范被違反、法益受到侵害的事實,制裁規(guī)范得以發(fā)動。因此,只要被教唆者所實施的行為沒有超出行為規(guī)范的邊界,就仍屬共同故意的范圍,共同犯罪得以成立。上述案例中,甲教唆乙盜竊,意圖違反“禁止盜竊”的行為規(guī)范,盡管乙最終轉(zhuǎn)化為了搶劫,但這種轉(zhuǎn)化并沒有超出甲的主觀預(yù)期,仍可視為二人合意范圍之內(nèi)的行為,即盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的心理同質(zhì)性決定了被教唆者實施的轉(zhuǎn)化搶劫行為沒有超出教唆者的預(yù)期。換言之,甲雖然可能不明確知道《刑法》第269條的規(guī)范內(nèi)容,但作為正常的社會人,他完全可能預(yù)見到,乙在盜竊的過程中會由于抗拒抓捕等突發(fā)情況而導(dǎo)致行為的社會危害性加重,并對此表示了容認,因此仍可視二者具有犯意聯(lián)絡(luò)。

二、起主要作用型主犯的存在依據(jù):對構(gòu)成要件的整體實現(xiàn)

《刑法》第26條中“在共同犯罪中起主要作用”解決的是犯罪參與人的責(zé)任與刑罰問題(即罪責(zé)問題)。而罪責(zé)的規(guī)范結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上是一種“可責(zé)難性”,是指“違法地實現(xiàn)了構(gòu)成要件明確了行為人對于法律規(guī)范的錯誤態(tài)度?！盵12]210由此可見,違法地實現(xiàn)了構(gòu)成要件成為罪責(zé)的規(guī)范依據(jù),同時也成為起主要作用型主犯的存在依據(jù)。只不過,相較于單人犯罪,共同犯罪在實現(xiàn)構(gòu)成要件的方式上呈現(xiàn)出一定的特殊之處。

(一)規(guī)范載體:構(gòu)成要件

正如上文所言,從規(guī)范結(jié)構(gòu)來看,《刑法》第25條是對共同犯罪成立條件的規(guī)定,該條與分則各本條的前半段一起構(gòu)成共同犯罪的行為規(guī)范。第26條至第29條對按照作用分類法而形成的主犯與從犯(脅從犯)的處罰作出規(guī)定,這些條文與分則各本條的后半段一起構(gòu)成共同犯罪的制裁規(guī)范。以故意殺人罪為例,甲乙丙三人均以殺害的故意,共同對丁實施暴力并致其死亡。單一制認為所有對犯罪事實有加功的參與人,就其不法內(nèi)涵而言,均具有同等范圍之價值,所有參與人根據(jù)對犯罪事實的加功程度各自承擔(dān)責(zé)任,對于責(zé)任的量定,則屬于刑罰裁量階段的任務(wù)。[17]38在上述案例中,甲乙丙三人共同違反了由《刑法》第25條和第232條前半段共同規(guī)定的“不得與他人共同殺人”的行為規(guī)范,由第26條(或27條、28條)和第232條后半段共同規(guī)定的制裁規(guī)范得以發(fā)動,法官首先需要根據(jù)行為的嚴重程度來選擇對應(yīng)的法定刑,然后再按照各參與人的參與程度,分別給予輕重不同的處罰。我國有觀點認為,刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定應(yīng)全部屬于制裁規(guī)范,而非行為規(guī)范,其理由在于《刑法》第25條以下的規(guī)定多是以評價的角度將幾種犯罪參與類型作為歸責(zé)類型來確定相應(yīng)的法律后果。[18]101-107但此種觀點的問題在于,如果說刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定均屬于制裁規(guī)范,那就意味著共同實施犯罪在沒有違反行為規(guī)范的前提下就可以被處罰,即共同犯罪制裁規(guī)范的發(fā)動不需要以前置性行為規(guī)范的違反作為條件,這不僅與論者所立基的行為規(guī)范與制裁規(guī)范二元對置的規(guī)范論相沖突,也突破了罪刑法定原則的底線要求。

既然《刑法》第26條是共同犯罪的制裁規(guī)范,那么在共同犯罪中起主要作用就應(yīng)該是一種歸責(zé)判斷,違反行為規(guī)范的程度越高,所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任就越重。即在共同犯罪中起主要作用是指在共同犯罪中的參與程度高,對共同犯罪得以完成的作用大,對法益受侵害結(jié)果的出現(xiàn)所貢獻的原因力強。但問題仍在于,歸責(zé)層面的程度高、作用大、原因力強應(yīng)該依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷?區(qū)分制對此的回答是,應(yīng)該按照分工將共同犯罪人區(qū)分為正犯與共犯(教唆犯、幫助犯),正犯實現(xiàn)的是構(gòu)成要件,共犯實現(xiàn)的是修正后的構(gòu)成要件。進而,由于正犯實施的是構(gòu)成要件行為,是犯罪得以完成的核心角色,因此相較于共犯,對正犯的處罰更重,正犯之刑是處刑的基準(zhǔn),對共犯應(yīng)比照正犯之刑予以減輕。單一制則認為,對于構(gòu)成要件的實現(xiàn),各個共同犯罪人具有等價性,自己親手實施與通過他人來實施的區(qū)分是沒有意義的,刑罰處罰上的差異只來源于參與程度的不同以及對犯罪完成支配程度的不同。[19]125-129各犯罪參與人所適用的是同一個刑法條文、同一個構(gòu)成要件。對比不難發(fā)現(xiàn),無論是區(qū)分制還是單一制,對刑事責(zé)任輕重的判斷,均以特定罪名的構(gòu)成要件作為載體與參照。因此,對于上文所提及的“程度高、作用大、原因力強”也只能依據(jù)構(gòu)成要件來判斷。

(二)判斷方法:整體判斷

既然各犯罪參與人歸責(zé)的規(guī)范載體是犯罪的構(gòu)成要件,那么歸責(zé)判斷的方法是什么?就結(jié)論而言,筆者認為,是對各犯罪參與行為進行規(guī)范評價后的“整體行為”實現(xiàn)了共同犯罪的構(gòu)成要件,對整體行為的加功程度成為判斷各犯罪參與人在共同犯罪中所起作用大小的判斷方法。這一結(jié)論可能同時面臨來自區(qū)分制與單一制內(nèi)部不同觀點的雙重質(zhì)疑,下文將在回應(yīng)質(zhì)疑的同時闡明本文觀點的具體內(nèi)容。

刑法理論中,一般將實現(xiàn)了構(gòu)成要件的行為定義為正犯行為,實施該行為的即為正犯?；趯φ竷?nèi)涵理解的不同,又出現(xiàn)了限制的正犯概念[20]496與擴張的正犯概念[9]279之間的對立。例如在“快餐店強盜事件”中,(3)案例參見[日]高橋則夫:《規(guī)范論和刑法解釋論》,戴波、李世陽譯,中國人民大學(xué)出版社2011年版,第118頁。日本最高裁判所最終認為甲與乙構(gòu)成強盜罪的共同正犯。由于在區(qū)分制中,共同正犯也是正犯,那么就必須要對沒有親手實施強盜行為的甲的正犯性加以說明。區(qū)分制論者給出的理由是,“乙以自己的意思實施了實行行為,所以甲不是間接正犯,進而,以對犯罪的主體性參與為依據(jù),也不能承認教唆犯,結(jié)果,成立共同正犯。”[21]119但與其說這是對甲正犯性的論證,還不如說是對甲不構(gòu)成間接正犯與教唆犯的說明。如果按照單一制,甲與乙共同導(dǎo)致了法益侵害的結(jié)果,因此二人都是被歸責(zé)的對象,只需在量刑階段根據(jù)參與的程度給予輕重不同的處罰即可。

不過,單一制歷來遭受的非議就是,此時甲的構(gòu)成要件符合性如何論證?也就是說,甲的行為是如何違反了強盜罪背后的“禁止以暴力方式侵犯他人人身和財產(chǎn)”這一行為規(guī)范,進而使該罪名的制裁規(guī)范得以發(fā)動?對這一問題的回答,恐怕只能是甲通過乙的行為違反了行為規(guī)范,即甲的教唆行為與乙的強盜行為所組成的整體行為實現(xiàn)了強盜罪的構(gòu)成要件,進而違反了行為規(guī)范,并使相應(yīng)的制裁規(guī)范得以發(fā)動。我們可以分別來觀察各個參與人在共同犯罪中實施了哪些行為,但最終實現(xiàn)了構(gòu)成要件的行為一定是經(jīng)整體評價之后的結(jié)果。

當(dāng)然,在我國也有單一制論者對整體行為的概念提出了批判,認為整體行為實現(xiàn)了構(gòu)成要件的觀點存在兩個方面的問題。[22]93-94但在筆者看來,這兩個方面的批判理由均存在可商榷之處:其一,論者認為,《刑法》第29條第2款語境下的教唆者,通常成立的是單人犯罪,因此也就不存在所謂的整體行為,那么此時該如何說明教唆行為的構(gòu)成要件符合性?如前所述,共同犯罪的成立需要同時滿足行為共同與故意共同兩個條件,那么在被教唆的人沒有犯被教唆的罪的場合下,根本就不存在成立共同犯罪的空間,因此也就無需討論整體行為的問題;其二,論者認為整體行為的提法有違背個人責(zé)任原則之嫌,容易導(dǎo)致團體構(gòu)成犯罪卻讓個人承受處罰的問題。但是,一方面,就行為規(guī)范的違反而言,共同犯罪與單人犯罪一樣,都是一個不法,即一個行為實現(xiàn)了一個構(gòu)成要件,而并非實行行為、教唆行為、幫助行為各實現(xiàn)一次構(gòu)成要件的多個不法。另一方面,整體行為實現(xiàn)構(gòu)成要件帶給每個參與人的責(zé)任都是歸責(zé)層面的,即是說對整體行為有加功的參與人都是需要被歸責(zé)的對象,而并不意味著每個參與者最終承擔(dān)的刑罰量是相同的。

由此可見,之所以會出現(xiàn)否定整體行為這一概念的觀點,核心在于對刑法分則中每一個罪名的構(gòu)成要件行為理解不同,否定整體行為的學(xué)者反復(fù)提到,既然教唆殺人行為、幫助殺人行為事實上也可以被“殺人”這一構(gòu)成要件所包含,那么為何不舍棄修正后的構(gòu)成要件等類似的概念,直接將實行殺人、教唆殺人、幫助殺人等都認為是故意殺人罪的構(gòu)成要件行為?(4)參見劉明祥:《再論我國刑法采取的犯罪參與體系》,載《法學(xué)評論》2021年第4期,第93頁。但是,這一結(jié)論至少存在兩個方面的問題:一方面,從規(guī)范角度來看,刑法規(guī)范作為以刑罰為法效果的法律規(guī)范,具有發(fā)動制裁規(guī)范的功能,制裁規(guī)范以行為規(guī)范被違反作為前提。如果說教唆行為、幫助行為也屬于構(gòu)成要件行為,那么實施了教唆行為、幫助行為就會違反相對應(yīng)的行為規(guī)范,進而發(fā)動制裁規(guī)范,但事實并非如此;另一方面,近年來,我國刑事立法活性化的一個重要表現(xiàn),就是把很多帶有幫助性質(zhì)的行為規(guī)定為獨立的罪名,例如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、幫助恐怖活動罪、協(xié)助組織賣淫罪等,如果說這些幫助行為原本就屬于構(gòu)成要件行為,那么立法者為何還要另外規(guī)定相關(guān)的獨立罪名?

概言之,刑法分則中的每一個罪名均以單獨犯的既遂樣態(tài)為立法模式,即只包括實行行為。各犯罪參與人經(jīng)犯意聯(lián)絡(luò),以共同故意實施的整體行為實現(xiàn)了構(gòu)成要件,即整體行為違反了以法益保護為目的的行為規(guī)范,對共同行為有加功(即與法益侵害結(jié)果有引起和被引起關(guān)系)的參與人都需要為此負責(zé),受到制裁規(guī)范的評價。各犯罪參與人需要承擔(dān)的刑事責(zé)任由其參與的程度來決定,即由對(作為構(gòu)成要件符合行為的)整體行為的加功程度來決定。

三、起主要作用型主犯的存在類型:行為支配與犯意引導(dǎo)

共同犯罪場合中,各犯罪參與人在共同犯意引導(dǎo)下所實施的整體行為實現(xiàn)了構(gòu)成要件,那么由此得出的一個必然結(jié)論是,既然對整體行為的客觀支配或者對共同犯意的主觀引導(dǎo)可以決定共同犯罪的實際走向,那么哪些參與人在客觀上支配了犯罪流程,或者在主觀上引導(dǎo)了共同犯意的形成與發(fā)展,就可以視為在共同犯罪中起到了主要作用。換言之,以主客觀的參與程度為標(biāo)準(zhǔn),可以將在共同犯罪中起主要作用型主犯劃分為行為支配與犯意引導(dǎo)兩種具體類型。(5)為了更清晰地描述案情,下文借鑒了分工分類下的教唆、幫助等概念表述。

(一)經(jīng)由行為支配來起主要作用

1.共同實行且作用較大的實行者。這主要包括三種情形:

(1)犯罪集團中的積極參加者。在犯罪集團這種特殊的共同犯罪當(dāng)中,雖不是犯罪集團的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者,但是積極參與犯罪集團的犯罪活動,是集團犯罪危害行為的主要實施者。

(2)簡單共同犯罪中的共同實行者。(6)此種情形下的犯罪一般為非身份犯。作為最典型的共犯形式,簡單的共同犯罪由兩個以上的參與人基于共同故意,通過共同行為、共同導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生。(7)共同故意的形成既可以在共同行為之前,也可以發(fā)生在一部分參與人行為的過程當(dāng)中,即中途加入的情形。但是,參與實行并不絕對意味著能夠?qū)φw行為的完成發(fā)揮重要作用、起到支配效果。例如,甲乙二人協(xié)商后同時朝仇人丙開槍射擊,甲擊中丙的胸口,乙由于槍法較差只打中丙的大腿外側(cè),后丙因失血過多死亡。由此可見,共同實行的情形中也可以進行主從犯的劃分,只有對整體行為的完成起到了重要作用(支配了整體行為)的參與人才符合在共同犯罪中起主要作用的要求。這里所要求的重要作用(支配效果),是相對于構(gòu)成要件結(jié)果而言的,不僅要對構(gòu)成要件結(jié)果具有充分的認識與預(yù)見,而且要直接引起了這種結(jié)果。因此,以下幾類共同實行者雖然在事實上分擔(dān)了實行行為,但由于支配性不足,不能認定為在共同犯罪中起主要作用:

其一,參與實行但僅分擔(dān)了少部分構(gòu)成要件行為。例如電信詐騙犯罪中的“車手”。(8)“車手”,是指在電信詐騙案件中,專門幫助電信詐騙集團取現(xiàn)轉(zhuǎn)錢的人。如何認定電信詐騙犯罪中各參與者的刑事責(zé)任歷來存在爭議,一個突出的問題是,究竟能否將“車手”幫助電信詐騙集團提取錢款的行為認定為詐騙罪的實行行為?否定的觀點可能會認為,在“車手”介入以前,詐騙罪已經(jīng)既遂,因此“車手”分擔(dān)的不是詐騙罪的實行行為。但作為典型的意圖犯,詐騙罪的終了應(yīng)以行為人實現(xiàn)不法意圖為標(biāo)準(zhǔn),也就是以行為人實際上獲得不法財產(chǎn)利益作為犯罪終了之時點。(9)Vgl.Fischer,(Fn.21),§78 a Rn. 8 a.轉(zhuǎn)引自薛智仁:《“網(wǎng)絡(luò)釣魚”的刑事責(zé)任》,載《東吳法律學(xué)報》2012年第3期,第176頁。因此,雖然在“車手”提取錢款時,被害人已經(jīng)將錢款匯入指定賬戶,但電信詐騙集團此時還未能實際支配賬戶內(nèi)的錢款,因此詐騙罪尚屬于未終了階段,“車手”可以被認定為分擔(dān)了詐騙罪的部分實行行為。但即便如此,考慮到“車手”在電信詐騙犯罪集團中所處的地位,以及其所實施之行為對整體行為的貢獻量,不宜認為他在共同犯罪中起主要作用;

其二,雖參與實行,但由其所實施的構(gòu)成要件行為不直接針對法益或者雖然直接針對法益但結(jié)果是由其他參與者直接造成的。這種情形在聚眾犯罪中體現(xiàn)得最為明顯。例如,在“賈晉、陳進軍等聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序”一案中,(10)參見(2019)晉0702刑初764號刑事判決書。被告人張立芳多次積極參與“維權(quán)”活動并主要負責(zé)在現(xiàn)場拉橫幅,雖屬擾亂公共場所秩序、交通秩序的實行行為,但其并未參與“維權(quán)”活動的組織與策劃,且與其他參與者駕車圍堵小區(qū)出入口,造成大量人員圍觀、擁堵的行為相比,尚不屬于在共同犯罪中起主要作用;

其三,中途短暫參與或退出的共同實行者。前者如,甲一共非法拘禁了乙十天,其中在第六天晚上的時候,由于甲過于困倦,遂邀請丙代其看守乙一晚,丙欣然答應(yīng)。后者如,AB共同非法拘禁C,后B幡然醒悟,決定不再與A為伍,遂在明確通知A以后離開拘禁場所,后A又繼續(xù)拘禁了C十天。綜合全部案件事實來看,上述兩種情形下的丙與B雖分擔(dān)了部分實行行為,但不宜認定為在共同犯罪中起主要作用。

(3)(真正)身份犯中的有身份者。按照區(qū)分制,只有有身份者才能成為真正身份犯的正犯,無身份者只能構(gòu)成真正身份犯的教唆犯或者幫助犯,而且對無身份的教唆者或幫助者的處罰不能重于有身份者。如此嚴格的限制,導(dǎo)致在一些疑難復(fù)雜案件中會出現(xiàn)定罪量刑上的困難。例如,國家工作人員甲教唆其妻子乙(非國家工作人員)代自己收受賄賂,認定二人構(gòu)成受賄罪的共同犯罪自不成問題,疑難之處在于,應(yīng)該如何劃分甲乙二人的參與類型?區(qū)分制雖為此提供了多種解釋路徑,但效果均難以讓人滿意。(11)相關(guān)觀點及評析可參見劉明祥:《從單一正犯視角看賄賂罪中的共同犯罪疑難問題》,載《法學(xué)家》2017年第2期,第75-76頁。如果按照單一制,上述難題便可迎刃而解。甲與乙基于收受賄賂的共同故意,利用甲作為國家工作人員的職務(wù)便利非法收受他人財物,造成國家公職人員職務(wù)廉潔性受損的法益侵害后果,當(dāng)然成立受賄罪的共同犯罪。根據(jù)二人對于共同犯罪整體行為得以完成所作出的貢獻(甲的行為對受賄犯罪的完成具有決定性的意義,乙只是受其指使而收受請托人提供的財物,對受賄犯罪的完成只起輔助性的作用),(12)在部分案件中,即便有身份者只實施了輔助性、幫助性的行為,也要認為其對犯罪的完成起到了決定性的作用。原因在于,有身份者積極追求或者放任其他參與者對自己特殊身份的利用,就已經(jīng)對犯罪的最終完成起到了支配性的作用。甲為主犯、乙為從犯,能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑相適應(yīng)。由此可見,對于絕大部分真正身份犯的共同犯罪而言,有身份者對犯罪的完成往往具有決定作用,其不僅是犯罪出現(xiàn)的誘因,而且是犯罪得以完成的保障。(13)這意味著,要成立真正身份犯的共同犯罪,參與人中至少要有一人具有構(gòu)成要件所要求的身份。因此,在絕大部分真正身份犯的共同犯罪當(dāng)中,有身份者均應(yīng)該被認定為在共同犯罪中起主要作用,只有在有身份者明確表示拒絕,或確實不知道犯罪發(fā)生(此時有身份者與無身份者不構(gòu)成共同犯罪),或其意志自由受到絕對強制(此時有身份者可被認定為脅從犯)時,才可能會存在例外情況。

2.提供了關(guān)鍵條件的幫助者

根據(jù)《刑法》第27條、第28條,對于參與到共同犯罪當(dāng)中,但沒有分擔(dān)實行行為,只是為實施犯罪提供了便利條件或者創(chuàng)造了空間的參與人,在我國一般會被認為是從犯或者脅從犯。但是,在少數(shù)特殊的案件當(dāng)中,只實施了幫助行為或者輔助行為的參與人,也可能會對犯罪的完成起到關(guān)鍵作用。例如在“鄧某等人盜竊”一案中,鄧某與夏某、張某冒充醫(yī)務(wù)人員,專門選擇患病老人為目標(biāo)實施入戶盜竊。當(dāng)其中一人找到作案目標(biāo)后,便以看病為名進入被害人家中,之后手機聯(lián)系張某。然后張某攜帶事先準(zhǔn)備的中草藥,冒充醫(yī)療專家進入被害人家中。鄧某或夏某以為被害人拔火罐、按摩為名,將被害人控制在床上,并要求家屬到廚房切姜末配藥,從而轉(zhuǎn)移被害人及家屬的注意。張某趁機竊取被害人家中財物。(14)案件來源于張開駿:《共犯解釋論》,上海大學(xué)出版社2022年版,第129頁。在該案中,竊取財物的行為由張某實施,鄧某等人只負責(zé)為其尋找作案目標(biāo)、打掩護,并沒有分擔(dān)盜竊罪的實行行為,屬于為實施犯罪提供幫助。但是從整體上看,如果離開了鄧某等人的輔助(控制被害人、轉(zhuǎn)移注意力),張某的實行行為將難以實施,鄧某等人對整體行為的實施、法益侵害結(jié)果的出現(xiàn),均產(chǎn)生了較大影響,也可以被認定為在共同犯罪中起主要作用。

(二)借助犯意引導(dǎo)來起主要作用

1.起到了支配作用的教唆者

根據(jù)《刑法》第29條第1款,教唆他人犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起到的作用來處罰,如果教唆者對整體行為的完成發(fā)揮了重要作用、起到了支配效果,也可以被認為是在共同犯罪中起主要作用。從司法實踐來看,可能是受到了“造意者為首”傳統(tǒng)觀念的影響,教唆犯在我國通常都是按照主犯來處罰。但是,教唆者受刑罰處罰并不是因為他喚起了被教唆者犯意,而是因為他通過自身的教唆行為、經(jīng)由被教唆者的實行行為對法益造成了侵害。就此而言,造意者是否為首還是要以其在共同犯罪中所起到的作用大小來決定,即教唆行為是否對整體行為的完成發(fā)揮了重要作用、起到了支配效果。不過,如果從行為規(guī)范被違反的角度來看,教唆行為無疑具有間接性。因此,對于大多數(shù)教唆者都應(yīng)該按照從犯來處理,只有當(dāng)教唆行為支配了共同犯罪整體行為的發(fā)展進程時,才能夠認定教唆者在共同犯罪中起主要作用。此類情形可能包括:

(1)教唆者為被教唆者的上位者、領(lǐng)導(dǎo)者。如果教唆者利用自身的職位、社會影響力等唆使、要求、慫恿下位者實施犯罪行為,下位者往往難以拒絕,此時可以認為教唆者對于共同犯罪的完成起到了重要作用。

(2)以欺騙、脅迫、收買等方法誘使他人產(chǎn)生犯罪故意并為實施犯罪提供便利條件,甚至直接參與實施部分實行行為。最典型的為買兇殺人案件,例如在“姜力蒞、劉永志故意殺人”一案中,姜力蒞在與張某1離婚后,一直對后者婚內(nèi)出軌的事情懷恨在心,后通過百度貼吧聯(lián)系到劉永志、并雇其殺害張某1。姜力蒞先后通過支付寶向劉永志轉(zhuǎn)賬1.6萬元人民幣,同時允諾事后再支付150萬元報酬。為成功殺害張某1,姜力蒞為劉永志準(zhǔn)備了乙醚噴霧、車輛等作案工具,并對作案地點進行了踩點。后二人的聊天信息被公安機關(guān)截獲并被抓。(15)參見(2020)新4002刑初589號刑事判決書。在該案中,姜力蒞以利誘的方式使劉永志產(chǎn)生殺人故意并為實施殺人行為積極準(zhǔn)備工具,可以認為其在共同犯罪中起主要作用。

2.制定并最終實現(xiàn)了犯罪計劃的共謀者

一般而言,參與人對共同犯罪整體行為的支配多表現(xiàn)為行為支配,即參與人以自身積極的身體動靜來造成法益侵害的結(jié)果(即上述第一種情形)。但是,無論是在我國,還是在德國、日本等國家,均存在著一種特殊的共犯類型,那就是客觀上沒有分擔(dān)實行行為但參與了共謀,并對共同犯罪的順利完成起到了關(guān)鍵作用的參與人。例如在日本的“酒吧昏醉搶劫案”中,(16)案例可參見[日]橋爪隆:《共謀的射程與共犯的錯誤》,王昭武譯,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2014年第2期,第34頁。對于只參與了昏醉搶劫共謀的甲而言,其是否需要對共謀者乙和丙實施的普通搶劫結(jié)果負責(zé)?類似的案件在我國也較為常見,例如在“胥某等人販賣毒品”一案中,(17)(2010)滬二中刑初字第69號刑事判決書。只參與了謀劃的王某是否需要為販賣毒品的危害后果負責(zé)?由于德日等國采取區(qū)分制的立法模式,刑法理論將正犯嚴格限制在親自實施構(gòu)成要件行為的人,由此導(dǎo)致的兩難處境是,如果將上述案件中的甲和王某認定為共犯,則難以對其適用更重的刑罰,如果認定為正犯,則會與其共犯理論的根基相沖突。為了實現(xiàn)對該類參與人的罪刑均衡,德日刑法理論中出現(xiàn)了共謀共同正犯的概念,主張對于超越單純的參加共謀、發(fā)揮著相當(dāng)于實行之重要作用的共謀者處以正犯之刑是必要的。[9]294但是在我國刑法采取的單一制看來,參與形態(tài)的劃分對于定罪量刑并不具有決定意義,重要的是參與者對整體行為的支配作用,因此不會出現(xiàn)區(qū)分制下的歸責(zé)難題和處罰漏洞。不過,考慮到犯罪計劃的謀定尚處于犯罪預(yù)備階段,犯罪進行過程當(dāng)中,極有可能會出現(xiàn)共謀預(yù)料之外的情況,導(dǎo)致犯罪的因果流程發(fā)生偏離,削弱共謀者的影響,因此只有在共謀行為對共同犯罪的完成起到了與實行相同的支配效果時,才有認定為在共同犯罪中起主要作用的空間和可能。

四、結(jié)論

規(guī)范論視角下的共同犯罪與單人犯罪一樣,都是為了找到需要為法益侵害結(jié)果負責(zé)的人,構(gòu)成要件兼具定罪與量刑的雙層價值,差異只在于,實現(xiàn)共同犯罪構(gòu)成要件的行為,是經(jīng)規(guī)范評價之后的整體行為。這也決定了,在共同犯罪中起主要作用型主犯的認定,應(yīng)該落腳于對完成整體行為的作用大小與支配力強弱。又由于犯罪共同說要求共同犯罪的成立,既需要有客觀上共同的犯罪行為,也需要有主觀上共同的犯罪故意,使得可以從主客觀兩個角度來判斷各參與人對完成整體行為的作用大小與支配力強弱,在共同犯罪中起主要作用型主犯藉此具體化為行為支配與犯意引導(dǎo)兩種類型。當(dāng)然,鑒于共同犯罪參與形式的多樣性與復(fù)雜性,作用大小與支配力強弱的判斷離不開法官主觀能動性在個案中的充分發(fā)揮。