朱仁政　王贊　程路堯

摘 要：如何具體處理洗錢上游犯罪與本犯實(shí)施自洗錢行為之間的關(guān)系，目前法律沒(méi)有明確規(guī)定。根據(jù)轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)換手段的不同，自洗錢行為可分為物理型自洗錢和化學(xué)型自洗錢?？上雀鶕?jù)全面評(píng)價(jià)原則，對(duì)行為事實(shí)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，即評(píng)價(jià)的罪數(shù)。再根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)、事后不可罰等原則，對(duì)行為事實(shí)進(jìn)行具體處斷，即處斷的罪數(shù)。在此基礎(chǔ)上基于自洗錢行為與上游犯罪侵害法益重合度和犯罪構(gòu)成關(guān)聯(lián)度，對(duì)物理型自洗錢，可將洗錢罪與上游犯罪擇一重罪從重處罰，但應(yīng)在判決書中明確宣告所犯罪名。對(duì)化學(xué)型自洗錢，應(yīng)以洗錢罪與上游犯罪數(shù)罪并罰，并結(jié)合法益侵害重合度適當(dāng)從輕處罰。

關(guān)鍵詞：自洗錢 《刑法修正案（十一）》 罪數(shù)處斷

2021年《刑法修正案（十一）》將刑法第191條中的“明知”“協(xié)助”等修飾詞刪除，從文義角度將上游犯罪本犯納入洗錢罪主體，從而擴(kuò)大了洗錢罪主體范圍，為洗錢罪上游七類犯罪本犯的洗錢行為獨(dú)立成罪提供了法律依據(jù)，拉開了我國(guó)打擊自洗錢犯罪的帷幕。將自洗錢行為列入洗錢罪打擊范圍，是我國(guó)順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)的一大立法進(jìn)步，同時(shí)也對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)罪數(shù)理論帶來(lái)了新挑戰(zhàn)，因?yàn)樽韵村X行為作為上游犯罪主體犯罪行為的延續(xù)，與其他主體獨(dú)立的洗錢行為在成罪和處斷上畢竟有所不同，存在數(shù)罪、處斷上一罪，甚至被本罪吸收的可能，自洗錢行為何種情形下獨(dú)立成罪，又如何處斷？

一、自洗錢行為概述

《刑法修正案（十一）》第191條明確規(guī)定，為掩飾、隱瞞毒品犯罪等七類犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)，存在提供資金賬戶等五種行為之一的，構(gòu)成洗錢罪。所謂自洗錢，就是指上游犯罪的行為人在實(shí)施相關(guān)上游犯罪后，為掩飾、隱瞞其上游犯罪所得及其產(chǎn)生收益的來(lái)源和性質(zhì)而實(shí)施的洗錢行為。［1］

刑法所列舉的洗錢行為，第1款、第3款、第4款規(guī)定的是轉(zhuǎn)移，第2款規(guī)定的是轉(zhuǎn)換。而在最高法《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）關(guān)于第191條第5款“以其它方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的”解釋中，所列七種情形均概括為“轉(zhuǎn)移”與“轉(zhuǎn)換”兩類。這說(shuō)明，在我國(guó)立法中，構(gòu)成洗錢罪（含自洗錢）的行為類型主要分為轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)換兩類，本文也集中圍繞這兩種行為類型，闡述自洗錢行為的罪數(shù)和處斷問(wèn)題。為表述方便，特別是為便于對(duì)自洗錢行為罪數(shù)處斷原則進(jìn)行分析研究，我們將“轉(zhuǎn)移”型自洗錢行為稱為物理型自洗錢，將“轉(zhuǎn)換”型自洗錢行為稱為化學(xué)型自洗錢。

物理型自洗錢是指通過(guò)多種轉(zhuǎn)移方式，將非法收益與其來(lái)源分開、分散，以掩飾資金來(lái)源、線索的洗錢行為，其特征是上游犯罪所得并未實(shí)質(zhì)流入金融市場(chǎng)，僅僅是在一定的金融賬戶中反復(fù)轉(zhuǎn)移，財(cái)產(chǎn)的存在屬性和來(lái)源性質(zhì)沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，能夠比較容易地通過(guò)資金的流轉(zhuǎn)痕跡發(fā)現(xiàn)其源頭，由于犯罪所得沒(méi)有完全流入金融市場(chǎng)，因而也沒(méi)有對(duì)金融管理秩序造成實(shí)質(zhì)性危害?；瘜W(xué)型自洗錢行為是指通過(guò)復(fù)雜的多種、多層的金融交易，將非法收益與合法收益相混融，將非法“洗白”為合法，其特點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)的存在屬性和來(lái)源性質(zhì)已發(fā)生變化，這類行為或?qū)⒋蠊P資金流入證券、保險(xiǎn)等金融行業(yè)，或轉(zhuǎn)換為動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)擾亂市場(chǎng)價(jià)格，或虛設(shè)市場(chǎng)交易，因而嚴(yán)重?cái)_亂了金融管理秩序和市場(chǎng)監(jiān)管秩序等多重法益，具有極大的社會(huì)危害性。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，上游犯罪實(shí)施完成后，本犯所采取的持有、獲取、窩藏犯罪所得及收益等行為，是上游犯罪的自然延伸，是一種“物理反應(yīng)”，符合傳統(tǒng)贓物犯罪的范疇，屬于“事后不可罰”的情形，因而不在洗錢范圍內(nèi)，也就沒(méi)有討論自洗錢罪數(shù)問(wèn)題的必要。只有本犯對(duì)“黑錢”進(jìn)行了“洗白”，呈現(xiàn)出“化學(xué)反應(yīng)”，此時(shí)才屬于超越傳統(tǒng)贓物犯罪的洗錢行為，才產(chǎn)生罪數(shù)。［2］對(duì)于本犯對(duì)上游犯罪所得及其收益實(shí)施的獲取、持有、窩藏等后續(xù)行為是上游犯罪“物理”上的自然延伸、應(yīng)屬于傳統(tǒng)贓物犯罪、不應(yīng)劃入自洗錢的觀點(diǎn)，筆者完全贊同，因?yàn)樯嫌伪痉斧@取、持有、窩藏的行為尚沒(méi)有侵犯到洗錢罪所要保護(hù)的金融管理秩序等法益，也就無(wú)所謂自洗錢的罪數(shù)問(wèn)題。本文所提及的物理型自洗錢、化學(xué)型自洗錢與上文提及的“物理反應(yīng)”及“化學(xué)”漂白中的“物理”和“化學(xué)”，并非同一概念。本文所指物理型自洗錢、化學(xué)型自洗錢都是在自洗錢行為概念下進(jìn)行的進(jìn)一步分類，換言之，上游本犯獲取、持有、窩藏等行為已經(jīng)排除在物理型自洗錢之外。

二、自洗錢行為罪數(shù)問(wèn)題理論分析

罪數(shù)問(wèn)題包括兩個(gè)層次：首先是對(duì)行為事實(shí)進(jìn)行法律上的評(píng)價(jià)，所謂評(píng)價(jià)的罪數(shù)；其次是對(duì)行為事實(shí)進(jìn)行具體處斷，所謂處斷的罪數(shù)。因此，本文關(guān)于自洗錢行為罪數(shù)問(wèn)題的理論分析也是從罪數(shù)評(píng)價(jià)和罪數(shù)處斷兩方面展開的。

（一）從罪數(shù)評(píng)價(jià)角度分析

犯罪構(gòu)成要件所要保護(hù)的法益內(nèi)容，是確定罪數(shù)的基礎(chǔ)。關(guān)于罪數(shù)的認(rèn)定應(yīng)以法益為本，貫徹全面評(píng)價(jià)原則。如果行為人是以數(shù)個(gè)行為侵害了數(shù)個(gè)法益，一般情況下構(gòu)成數(shù)罪；但是，若按一罪處罰，即可對(duì)法益予以必要充分的保護(hù)，則應(yīng)僅成立一個(gè)犯罪。［3］因此，有必要具體檢視上游犯罪與下游洗錢罪在法益侵害上的異同，以辯證的眼光看待自洗錢入罪后上游犯罪與下游犯罪之間的關(guān)系，最終確定自洗錢的行為是否侵害了值得刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)的法益。這就需要正確認(rèn)識(shí)洗錢罪（含自洗錢）所保護(hù)的法益類型。目前學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，“洗錢罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括國(guó)家金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)?！保?］這一觀點(diǎn)的根據(jù)是，國(guó)家金融管理秩序并不是唯一受到洗錢行為侵害的法益，行為人掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的行為，也同樣會(huì)妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪所得及其收益的追繳，進(jìn)而妨礙司法秩序。［5］本文認(rèn)為洗錢罪的保護(hù)法益首先是金融管理秩序，其次還包括上游犯罪的保護(hù)法益。［6］

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)自洗錢行為進(jìn)行法律評(píng)價(jià)違反了禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上法律評(píng)價(jià)的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。筆者認(rèn)為該問(wèn)題還需要進(jìn)一步分析。以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪為例，根據(jù)我國(guó)刑法第294條規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織都掌握著一定的經(jīng)濟(jì)資本，其獲取經(jīng)濟(jì)的方式就包括“有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或其他不正當(dāng)手段聚斂的資產(chǎn)”，而且該組織一個(gè)重要特點(diǎn)，就是將上游犯罪所得及收益反過(guò)來(lái)繼續(xù)用于犯罪，類似收益再投資，使得犯罪規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大。對(duì)此，有學(xué)者稱洗錢罪具有預(yù)備罪的性質(zhì)，即洗錢行為同時(shí)也是這類組織繼續(xù)實(shí)行其他犯罪的預(yù)備行為；刑法將這類組織的犯罪規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪，是為了預(yù)防這類犯罪組織再犯罪。［7］具體到自洗錢行為，《刑法修正案（十一）》將洗錢罪的主體擴(kuò)大至上游犯罪本犯，就是為了防止行為人通過(guò)轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換方式將犯罪所得及其收益再次投入到原有犯罪中進(jìn)行再犯罪。既然承認(rèn)下游犯罪的自洗錢行為具有上游犯罪預(yù)備犯的性質(zhì)，說(shuō)明與上游犯罪存在“同一犯罪構(gòu)成事實(shí)”空間的自洗錢行為，具有適用禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的可能。

（二）從罪數(shù)處斷角度分析

對(duì)于自洗錢行為的罪數(shù)處斷，有觀點(diǎn)主張自洗錢犯罪同上游犯罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，以符合國(guó)際形勢(shì)和理論實(shí)踐［8］，也有觀點(diǎn)認(rèn)為需根據(jù)行為方式是否具有掩飾、隱瞞的“漂白”方法或者窩藏、轉(zhuǎn)移的物理方法，分別采取數(shù)罪并罰和依照上游犯罪一罪從重處罰。［9］筆者認(rèn)為需要以法益侵害為基礎(chǔ)進(jìn)行科學(xué)合理地論證。

罪數(shù)論的本質(zhì)既是對(duì)全面評(píng)價(jià)原則和禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的貫徹［10］，也是基于罪責(zé)刑相適應(yīng)和事后不可罰等原則的考慮，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)量刑均衡、確保罪責(zé)刑科學(xué)合理，才是認(rèn)定罪數(shù)的終極目的。事后不可罰理論正是在此基礎(chǔ)上，從評(píng)價(jià)的角度上確定自洗錢行為是否造成了新的法益侵害，認(rèn)為如果行為人實(shí)施的前后兩個(gè)行為之間具有一定的關(guān)聯(lián)性，則不再對(duì)后行為進(jìn)行單獨(dú)的認(rèn)定，只有后行為超出了前行為所造成的侵害限度，在全新的法益范圍內(nèi)造成侵害時(shí)，才有獨(dú)立定罪量刑的空間。［11］

由此可見，從法益侵害的角度看，法益侵害的重合程度直接決定了如何處斷：一是下游法益被上游法益包含（如圖1），此時(shí)以上游犯罪一罪論處，下游行為因符合事后不可罰理論而被上游犯罪所包含；二是上游法益大部分包含下游法益（如圖2），此時(shí)符合牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，對(duì)于未包含部分可通過(guò)從重處罰予以平衡；三是上游法益小部分包含下游法益（如圖3），此時(shí)下游法益具有獨(dú)立評(píng)價(jià)的必要，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，對(duì)于重合部分通過(guò)從輕處罰予以平衡。

總之，判斷一個(gè)人的犯罪行為是一罪還是數(shù)罪，在處斷上是擇一重罪還是數(shù)罪并罰，最終目的都是確定其刑事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)量刑的科學(xué)合法。研究罪數(shù)問(wèn)題，最終所追求的是在行為符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件時(shí)，對(duì)罪名進(jìn)行取舍、對(duì)處罰進(jìn)行平衡，實(shí)現(xiàn)罪、責(zé)、刑相平衡，從而達(dá)到預(yù)期的法律效果，合理有效保護(hù)法益。具體到自洗錢行為罪數(shù)的評(píng)價(jià)和處斷上，亦應(yīng)如此。

三、自洗錢行為的罪數(shù)與具體處斷

（一）物理型自洗錢行為罪數(shù)與具體處斷

物理型自洗錢行為與其上游犯罪所針對(duì)的法益侵害呈現(xiàn)出較高的重疊狀態(tài)，具體表現(xiàn)為兩種情形：一是完全重合，二是小部分重合。不管是哪種情形，由于財(cái)產(chǎn)的存在屬性和來(lái)源性質(zhì)并沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，僅僅是空間位置上的移動(dòng)，其在性質(zhì)上更主要是上游犯罪行為的結(jié)果。因此就其行為屬性來(lái)說(shuō)，應(yīng)視為上游犯罪行為的延續(xù)，具有部分傳統(tǒng)贓物犯罪的性質(zhì)。即使是被轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)進(jìn)入金融流通渠道，已然在一定程度上侵害了“金融系統(tǒng)不服務(wù)于犯罪所得及其收益的隱匿、轉(zhuǎn)移的管理秩序”，但由于財(cái)產(chǎn)的存在屬性和來(lái)源性質(zhì)依然沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，對(duì)整個(gè)金融市場(chǎng)產(chǎn)生的法益侵害較小，完全可以被上游犯罪吸收。這在我國(guó)是有類似立法例的，比如《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第7條規(guī)定，“收受銀行卡的，不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額”。這里的卡內(nèi)存款就被視為受賄贓款，雖然它在一定程度上已經(jīng)進(jìn)入金融流通環(huán)節(jié)，但對(duì)金融管理秩序造成的侵害依舊是表面上的，其行為便被受賄罪吸收，而不再單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)。

對(duì)于物理型自洗錢行為的罪數(shù)處斷問(wèn)題，不可適用事后不可罰理論來(lái)解決，因?yàn)槭潞蟛豢闪P理論適用的前提包括主體同一、法益同一、受害者同一、后行為成罪。而行為人利用金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移犯罪所得及其收益，已經(jīng)在一定程度上侵犯了新的法益，只是程度較小而已，不符合“法益同一”或“只侵害了一個(gè)法益”的條件。

物理型自洗錢行為同時(shí)侵害了上游犯罪法益以及金融管理秩序，但因其只是在較少程度上侵害了新的法益，且在“上游犯罪法益”范圍內(nèi)與上游犯罪重合度較大，構(gòu)成要件具有高度關(guān)聯(lián)性。因此，對(duì)于上游犯罪本犯進(jìn)行物理型自洗錢的，應(yīng)采取擇一重罪的處斷方式，而對(duì)于未能包含評(píng)價(jià)的新法益部分，可通過(guò)從重處罰予以平衡調(diào)整。具體處斷如下：

一是應(yīng)在判決書中明確宣告洗錢罪。即便成立牽連犯僅需要擇一重罪處罰，相應(yīng)的罪名也需要全部明確具體表現(xiàn)在裁判文書中。［12］之所以需要明確洗錢犯罪，首先是為了貫徹全面評(píng)價(jià)原則，其次是為了體現(xiàn)刑法的預(yù)防作用，第三是為了保證行為人的合法權(quán)益特別是上訴權(quán)。

二是將洗錢罪與上游犯罪擇一重罪從重處罰。當(dāng)上游法益大部分包含下游法益時(shí)，此時(shí)符合牽連犯的特征，上下游行為的關(guān)聯(lián)度較高，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，對(duì)于未包含的部分通過(guò)從重處罰平衡。這既是對(duì)法益全面評(píng)價(jià)原則的貫徹，也是對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的遵循。

（二）化學(xué)型自洗錢行為罪數(shù)與具體處斷

由于化學(xué)型自洗錢的行為已經(jīng)完全改變上游犯罪所得及收益的存在屬性和來(lái)源性質(zhì)，使大量的違法所得以“合法”的形式自由地流通于金融系統(tǒng)中，“享受”著與合法財(cái)產(chǎn)同樣的金融服務(wù)，嚴(yán)重干擾了金融管理秩序，給國(guó)家的金融穩(wěn)定和金融安全帶來(lái)巨大的安全隱患。例如2021年最高法、最高檢、中國(guó)人民銀行聯(lián)合公布的林某娜、林某吟毒品犯罪洗錢案，行為人將上游毒品犯罪所得及收益用于公司注冊(cè)、公司運(yùn)營(yíng)、投資房地產(chǎn)等領(lǐng)域，便是典型的將犯罪所得“合法化”的化學(xué)型自洗錢犯罪。［13］

筆者認(rèn)為，化學(xué)型自洗錢同時(shí)侵害了上游犯罪法益，但其在上游犯罪法益范圍內(nèi)與上游犯罪重合度較小且關(guān)聯(lián)性不緊密?；瘜W(xué)型自洗錢行為人在主觀認(rèn)識(shí)上并不一定是明知其行為必然會(huì)導(dǎo)致擾亂金融管理秩序而積極追求并希望該結(jié)果的發(fā)生，但是可以明確的是行為人至少具有放任危害結(jié)果的間接故意。更何況在很多情況下，自洗錢行為人本身就是想通過(guò)洗錢行為，積極追求對(duì)金融管理秩序的干擾和破壞，以實(shí)現(xiàn)其政治目的，如恐怖組織活動(dòng)犯罪等。因此，對(duì)于行為人采取化學(xué)型自洗錢行為，由于其在法益侵害和構(gòu)成要件的關(guān)聯(lián)性上，都與上游犯罪不具有較大重合度，且嚴(yán)重侵害了下游法益——金融管理秩序等新法益，因而應(yīng)對(duì)這種類型的自洗錢行為予以獨(dú)立評(píng)價(jià)和定罪，即以洗錢罪與上游犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰，同時(shí)基于全面評(píng)價(jià)和禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，對(duì)其中較小重合的部分通過(guò)從輕處罰予以調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

*大連鐵路運(yùn)輸檢察院黨組書記、檢察長(zhǎng)、三級(jí)高級(jí)檢察官［116001］

**大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授［116026］

***大連海事大學(xué)法學(xué)院碩士研究生［116026］

［1］ 參見龍?jiān)陲w：《自洗錢行為獨(dú)立定罪問(wèn)題省察》，《人民檢察》2015年第8期。

［2］ 參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問(wèn)題》，《政治與法律》2021年第11期。

［3］ 參見郭莉：《罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)研究》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第5期。

［4］ 王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2013年第5版，第488頁(yè)。

［5］ 參見安匯玉、汪明亮：《自我洗錢行為當(dāng)罰性分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020年第7期。

［6］ 參見張明楷：《洗錢罪的保護(hù)法益》，《法學(xué)》2022年第5期。

［7］ 同前注［6］。

［8］ 參見吳波：《洗錢罪的司法適用困境及出路》，《法學(xué)》2021年第10期。

［9］ 參見何萍：《自洗錢入罪后的法律適用》，《人民檢察》2021年第16期。

［10］ 參見趙桐：《自洗錢與上游犯罪的處斷原則及教義學(xué)檢視》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第23期。

［11］ 參見陳興良 ：《刑法總論精釋》，人民法院出版社 2016 年版，第 694 頁(yè)。

［12］ 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第491頁(yè)。

［13］ 參見《最高人民檢察院、中國(guó)人民銀行聯(lián)合發(fā)布懲治洗錢犯罪典型案例》，中華人民共和國(guó)中央人民政府網(wǎng)http：//www.gov.cn/xinwen/2021-03/19/content_5594022.htm，最后訪問(wèn)日期：2023年1月29日。