袁紅霞，李文超，董 麗，王 偉

（1.中國中車集團有限公司，北京100036；2.中車青島四方機車車輛股份有限公司，青島266111）

文創(chuàng)產(chǎn)品，即文化創(chuàng)意產(chǎn)品，是指基于地域特色文化或企業(yè)文化，通過創(chuàng)意思維“重組”“再造”后，產(chǎn)生的新興產(chǎn)品?！笆濉蔽覈蛯ξ幕瘎?chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展進(jìn)行了統(tǒng)籌規(guī)劃，文創(chuàng)產(chǎn)品也隨之取得了長足的發(fā)展，2019 年市場規(guī)模已達(dá)700 多億元。但是，文創(chuàng)產(chǎn)品市場快速發(fā)展的同時，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題也日益突出，仿冒、未經(jīng)授權(quán)的侵權(quán)行為屢見不鮮。

一、我國文創(chuàng)產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)法律

在我國，模型類文創(chuàng)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護主要涉及著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法。

（一）著作權(quán)法

根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)所保護的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括美術(shù)作品、產(chǎn)品設(shè)計圖、模型作品等。著作權(quán)法實施條例進(jìn)一步明確，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。

著作權(quán)包括的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等。未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行其作品的，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

（二）專利法

外觀設(shè)計專利是模型產(chǎn)品保護的主要專利類型，根據(jù)專利法的規(guī)定，外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。如發(fā)生上述侵權(quán)行為，專利權(quán)人可要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并給予經(jīng)濟賠償。

（三）商標(biāo)法

根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。如發(fā)生侵權(quán)行為，注冊人可要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并給予經(jīng)濟賠償。

（四）反不正當(dāng)競爭法

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，經(jīng)營者不得實施混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，如擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識。如違反規(guī)定，相關(guān)經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)停止違法行為、給予經(jīng)濟賠償?shù)蓉?zé)任。

二、模型類文創(chuàng)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護案例

實踐中，由于知識產(chǎn)權(quán)布局不完善等原因，模型作品通過外觀設(shè)計專利、商標(biāo)權(quán)維權(quán)的案例較少，往往是通過著作權(quán)尋求保護。本節(jié)通過國內(nèi)外典型的著作權(quán)案例，初步分析通過著作權(quán)對模型作品進(jìn)行保護時常見的問題。

（一）實用藝術(shù)作品保護案例① 參見（2010）青民三初字第145 號判決書和（2012）魯民三終字第33 號判決書。

1.基本案情

原告左尚明舍家居用品（上海）有限公司（以下簡稱左尚明舍公司）發(fā)現(xiàn)被告一北京中融恒盛木業(yè)有限公司（以下簡稱中融公司）和被告二南京夢陽家具銷售中心（以下簡稱夢陽銷售中心）銷售的“唐韻紅木衣帽間”與其登記的著作權(quán)作品“唐韻衣帽間組合柜”完全一致，認(rèn)為中融公司侵犯了其著作權(quán)，遂提起了訴訟。

經(jīng)一審、二審和再審，法院最終判決被告方立即停止生產(chǎn)、銷售的侵權(quán)行為，并賠償經(jīng)濟損失30 萬元。

2.案件啟示

本案中的家具是一種工業(yè)產(chǎn)品，因其具有美學(xué)功能，一般稱之為“實用藝術(shù)品”。由于我國著作權(quán)法中未把“實用藝術(shù)品”單列為一項作品，導(dǎo)致經(jīng)常出現(xiàn)將“實用藝術(shù)品”區(qū)別于“美術(shù)作品”，或者直接基于作品本身具有的實用性而否認(rèn)其著作權(quán)作品屬性的誤解。實際上，按照目前我國的法律規(guī)定和司法實踐的操作，實用藝術(shù)品應(yīng)納入“美術(shù)作品”范疇予以保護。也就是說，當(dāng)工業(yè)產(chǎn)品的功能性與藝術(shù)性可以分離時就構(gòu)成了實用藝術(shù)品，可以受到著作權(quán)保護。

（二）模型作品保護案例② 參見（2013）一中民初字第7 號判決書、（2014）高民（知）終字第3451 號判決書和（2017）最高法民再353 號判決書。

1.基本案情

關(guān)于模型作品的保護主要涉及殲十模型和有孔蟲模型兩個案例。

（1）殲十飛機模型案例

北京中航智成科技有限公司（以下簡稱中航智成公司）作為“殲十飛機（單座）”模型唯一的授權(quán)生產(chǎn)商及供應(yīng)商，發(fā)現(xiàn)被告深圳市飛鵬達(dá)精品制造有限公司（以下簡稱飛鵬達(dá)公司）生產(chǎn)、銷售“45cm 小殲10”飛機模型后，認(rèn)為其行為侵犯了自身對“殲十飛機(單座)”的設(shè)計圖紙、模型及飛機本身分別享有圖形作品、美術(shù)作品或模型作品的復(fù)制權(quán)及發(fā)行權(quán)，遂提起訴訟。

本案經(jīng)一審、二審和再審，法院最終判決在原告不能證明其根據(jù)殲十飛機等比例縮小而制造的殲十飛機模型具有獨創(chuàng)性的情況下，該過程仍然是復(fù)制，產(chǎn)生的殲十飛機模型屬于殲十飛機的復(fù)制件，不構(gòu)成受我國著作權(quán)法所保護的模型作品。

（2）有孔蟲模型案例

2008 年6 月，中國科學(xué)院院士、中國科學(xué)院海洋研究所(以下簡稱海洋研究所)研究員鄭守儀，發(fā)現(xiàn)煙臺市濱海中路的11 個雕塑中有10 個“有孔蟲”雕塑，與青島科技大學(xué)教師劉俊謙之前從她那兒借走的20 余個有孔蟲模型中的10 個極為相似，遂將劉俊謙和相關(guān)方起訴至了法院。

本案經(jīng)一審、二審，法院最終判決被告方侵犯了原告的著作權(quán)，需停止侵權(quán)、公開道歉和賠償經(jīng)濟損失。

2.案件啟示

首先，殲十案例中一審、二審法院均認(rèn)定“殲十”飛機的外形本身所體現(xiàn)的美感既包含藝術(shù)方面，又包含實用方面，但不能證明二者可以相關(guān)獨立，因此不屬于著作權(quán)法保護的對象。由此再次印證了前一案例中的觀點，即實用藝術(shù)品的藝術(shù)性與實用功能性部分可以分離是獲得著作權(quán)法保護的必要條件。

第二，殲十案例中最高法認(rèn)為在案證據(jù)不能證明等比例縮小模型的過程具有獨創(chuàng)性，飛機模型屬于“殲十”飛機的復(fù)制件，沒有帶來新的表達(dá)，不構(gòu)成受我國著作權(quán)法所保護的模型作品。而有孔蟲案例中，法院認(rèn)為有孔蟲的模型體現(xiàn)了原告對有孔蟲特定生長階段、色彩及表達(dá)方法的個性化選擇及其觀察能力、繪圖能力和雕刻能力，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。由此可見，模型作品的獨創(chuàng)性是其能否獲得保護的關(guān)鍵。

第三，有孔蟲案例中被告將模型作品放大后制成了雕塑，根據(jù)“同等大小、放大或縮小復(fù)制模型作品都構(gòu)成侵權(quán)”的原則，同樣是對模型作品著作權(quán)的侵權(quán)。

（三）數(shù)字模型保護案例③ （2010）青民三初字第145 號判決書和（2012）魯民三終字第33 號判決書。

1.基本案情

2003 年，Meshwerks 公司為豐田2004 年車型年的廣告活動制作了車輛數(shù)字模型，豐田在各種印刷、在線和電視媒體的大量廣告中使用了該模型，Meshwerks 認(rèn)為這一行為超出了合同約定，于是在美國地區(qū)法院起訴豐田及相關(guān)方侵犯了其豐田汽車和卡車的數(shù)字模型的版權(quán)。

地方法院認(rèn)定線框模型只是豐田產(chǎn)品的復(fù)制品，意圖是“盡可能精確地復(fù)制某些豐田汽車的形象”，不足以獲得版權(quán)保護。

Meshwerks 不服，向第十巡回上訴法院提出上訴。2008 年6 月17 日上訴法院作出判決。法院認(rèn)為，Meshwerks 的模型的設(shè)計和起源歸功于豐田，并且不包含任何原創(chuàng)的東西，因此，Meshwerks 的模型不受版權(quán)保護，并予以確認(rèn)，維持了地區(qū)法院的判決。

2.案件啟示

本案中，Meshwerks 的模型構(gòu)成了廣告中產(chǎn)品照片的計算機化替代品的基礎(chǔ)層，是豐田汽車未經(jīng)修飾的數(shù)字線框。雖然上訴法院充分意識到數(shù)字媒體為受版權(quán)保護的創(chuàng)意表達(dá)提供了新的領(lǐng)域，但在這種特殊情況下，無可爭議的事實表明，Meshwerks 模型的設(shè)計和起源均來源于豐田，并不包含任何自己原創(chuàng)的東西。因此，Meshwerks 對其創(chuàng)建的數(shù)字化模型沒有有效的著作權(quán)。

由此可知，模型如果僅僅復(fù)制了車輛的設(shè)計，而沒有添加一些原創(chuàng)內(nèi)容，則該模型不受著作權(quán)法保護。模型要成為模型作品從而受到著作權(quán)法保護，需要有原創(chuàng)的內(nèi)容添加。

三、模型類文創(chuàng)產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護建議

根據(jù)我國現(xiàn)行的法律制度，結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)案例中反映出的問題，針對模型類文創(chuàng)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)構(gòu)建和維權(quán)提出以下建議。

（一）構(gòu)建模型作品知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)

利用外觀設(shè)計專利、商標(biāo)（平面商標(biāo)和立體商標(biāo)）和著作權(quán)對實物產(chǎn)品和模型進(jìn)行全面知識產(chǎn)權(quán)布局，形成知識產(chǎn)權(quán)運營的權(quán)利基礎(chǔ)。

1.建立實物產(chǎn)品和模型產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利布局

根據(jù)我國當(dāng)前法律規(guī)定和司法判例，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍僅包括外觀設(shè)計相同或相近似種類，相近似種類通常考慮外觀設(shè)計的簡要說明、國際外觀設(shè)計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實際使用情況等因素。換言之，如果外觀設(shè)計產(chǎn)品與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計產(chǎn)品的功能、用途、使用環(huán)境沒有重疊，則外觀設(shè)計產(chǎn)品與被訴侵權(quán)產(chǎn)品不屬于相同或者相近類別產(chǎn)品。因此，產(chǎn)品模型與產(chǎn)品實物不屬于相同或相近似種類，也就是說產(chǎn)品實物外觀設(shè)計專利權(quán)不能直接用于保護產(chǎn)品模型。

因此，在申請外觀設(shè)計專利時，應(yīng)同時要求保護實物產(chǎn)品所屬類別和模型所屬類別。如汽車、火車等產(chǎn)品，模型產(chǎn)品以玩具為主，因此應(yīng)同時保護12（交通運輸工具）、21（游戲器具、玩具、帳篷和體育用品）兩個類別，如果對于玩具以外的其他衍生品，還應(yīng)要求保護相應(yīng)的類別。

2.完善模型產(chǎn)品及其他衍生品的商標(biāo)布局

根據(jù)我國的商標(biāo)制度，商標(biāo)權(quán)也存在使用類別的問題。一般來講，如果商標(biāo)在模型相關(guān)分類（如第28 類玩具相關(guān)產(chǎn)品）進(jìn)行了注冊，則生產(chǎn)商在制造模型產(chǎn)品時如果使用了該商標(biāo)就必須獲得相應(yīng)授權(quán)，否則就會涉嫌商標(biāo)侵權(quán)。

我國于2001 年已經(jīng)增加了三維標(biāo)志作為商標(biāo)的保護范圍，也就意味著可以通過注冊立體商標(biāo)對產(chǎn)品模型直接實現(xiàn)保護。

因此，應(yīng)不斷完善模型產(chǎn)品等其他文創(chuàng)產(chǎn)品領(lǐng)域的商標(biāo)布局。一方面是內(nèi)容角度，通過文字、圖形及其組合以及立體商標(biāo)，對模型產(chǎn)品涉及的內(nèi)容進(jìn)行全面布局；另一方面是覆蓋文創(chuàng)產(chǎn)品可能涉及的各商標(biāo)類別，這一點與外觀設(shè)計類似。

3.加強著作權(quán)登記和歸屬管理

（1）及時進(jìn)行著作權(quán)登記

我國的著作權(quán)法支持實用藝術(shù)作品、模型產(chǎn)品作為著作權(quán)保護客體，存在產(chǎn)品實物和產(chǎn)品模型作為著作權(quán)法中的實用藝術(shù)作品、模型產(chǎn)品分別進(jìn)行保護的可能性。

對于產(chǎn)品實物，如果就產(chǎn)品外部造型的“實用功能”與“藝術(shù)美感”能分別進(jìn)行充分的論證和說明，則可以將其作為具有審美意義的作品即實用藝術(shù)品進(jìn)行保護。

應(yīng)當(dāng)注意的是，如果模型產(chǎn)品僅僅是對于產(chǎn)品實物的復(fù)制，則單獨作為模型產(chǎn)品保護時可能會不具有獨創(chuàng)性，可考慮作為實物產(chǎn)品的衍生品與實物產(chǎn)品一起保護。

為了更好地獲得保護效果，建議在外觀設(shè)計和商標(biāo)布局同步進(jìn)行模型作品的版權(quán)登記。

（2）加強著作權(quán)歸屬的管理

針對模型作品的以下兩種情況，應(yīng)注意防止著作權(quán)的流失。

第一種，在授權(quán)相關(guān)企業(yè)制作模型時，如果被授權(quán)方在模型中改變了源自于實物的形狀、結(jié)構(gòu)和其他外部特征或進(jìn)行了修飾，使得模型具有了獨立的、能夠與其實用功能相分離的審美價值，則該模型就不再是實物的復(fù)制品，而是符合獨創(chuàng)性要求的模型作品了，就意味著獲得了獨立于實物產(chǎn)品的著作權(quán)。

第二種，當(dāng)前數(shù)字模型一般是委托專業(yè)公司進(jìn)行制作。雖然前述美國的案例中數(shù)字模型被認(rèn)定為不受版權(quán)保護，但法院也明確表示，如果數(shù)字模型包括了原創(chuàng)內(nèi)容（如獨特的陰影、照明、角度、背景場景還）則可能獲得保護。

因此，實物產(chǎn)品廠商在開展上述兩種活動時，應(yīng)注意通過合同條款對模型作品和數(shù)字模型著作權(quán)的歸屬進(jìn)行確認(rèn)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)途徑

根據(jù)我國目前關(guān)于文創(chuàng)產(chǎn)品的法律規(guī)定和相關(guān)案例，模型類文創(chuàng)產(chǎn)品在開展知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)時可參考以下策略進(jìn)行。

第一，在模型類文創(chuàng)產(chǎn)品外觀設(shè)計專利布局完備的情況下應(yīng)優(yōu)先考慮主張專利侵權(quán)的方式進(jìn)行維權(quán)。

第二，在沒有對模型產(chǎn)品進(jìn)行有效的外觀設(shè)計專利布局前，如果侵權(quán)模型使用了我方商標(biāo)的文字、圖形、造型，則可以通過主張商標(biāo)侵權(quán)的方式進(jìn)行維權(quán)，而且如果所涉及產(chǎn)品為知名產(chǎn)品，還可利用《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，同時主張立體商標(biāo)權(quán)和包裝、裝潢權(quán)益的保護。

第三，如果專利和商標(biāo)渠道都不可行，還可以通過分離實物產(chǎn)品的審美部分和功能部分，構(gòu)成藝術(shù)性和功能性相互獨立的實用藝術(shù)品，并以此為基礎(chǔ)主張著作權(quán)的保護。

第四，如有已進(jìn)行了模型產(chǎn)品的授權(quán)，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)時，還可通過我方授權(quán)的主體，比如模型產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售方，提出反不正當(dāng)競爭的訴訟主張。