摘要：總體國家安全觀視域下人類遺傳資源信息的非法采集、泄露、使用等存在巨大的安全隱患。人類遺傳資源信息風(fēng)險有別于一般社會風(fēng)險，具有整體性、隱蔽性、損害結(jié)果的多樣性與難以復(fù)原性。侵害人類遺傳資源信息行為與累積犯在保護(hù)法益、行為性質(zhì)、因果關(guān)系判斷和歸責(zé)依據(jù)方面高度契合，這決定了人類遺傳資源信息風(fēng)險的刑事規(guī)制應(yīng)突破傳統(tǒng)刑法保護(hù)范式之藩籬，采取“預(yù)防型刑法”立法觀。涉人類遺傳資源信息犯罪的保護(hù)法益為以人類生命、健康安全為核心的國家安全。行為主體囊括自然人與單位，主觀罪過宜設(shè)定為故意。在規(guī)制模式上，涉人類遺傳資源信息犯罪更傾向于抽象危險犯，只要行為人實施了特定的類型化行為即構(gòu)成犯罪。在刑罰配置上應(yīng)采以預(yù)防主義為中心的輕刑主義。

關(guān)鍵詞：人類遺傳資源信息；總體國家安全觀；累積犯；預(yù)防型刑法

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1001-5744（2023）04-0088-07

基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目 “刑法的立體分析與關(guān)系刑法學(xué)研究”（19AFX007）；福建省法學(xué)會重點項目“網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)上游行為的刑法規(guī)制研究”（FLS2021A07）

作者簡介：陳俊秀（1991— ），福建福州人，福州大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要從事刑法學(xué)研究。

人類遺傳資源信息安全涵攝于非傳統(tǒng)安全，關(guān)乎種族的生存和健康，是國家新安全格局中的重要課題。2021年4月15日施行的《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱《生物安全法》）第八十五條沿襲了2019年7月1日施行的《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》（以下簡稱《人類遺傳資源管理條例》）之規(guī)定，將“人類遺傳資源”劃分為“人類遺傳資源材料”和“人類遺傳資源信息”，前者指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料，而后者指利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料。2022年3月22日，國家科技部發(fā)布的《人類遺傳資源管理條例實施細(xì)則（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）對“人類遺傳資源信息”予以進(jìn)一步廓清，即“利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的人類基因、基因組數(shù)據(jù)等信息資料”，從生物學(xué)角度明確了“人類遺傳資源信息”的具體意涵。

基于國家安全的視角，人類遺傳資源信息的非法采集、泄露、使用等存在巨大的安全隱患，域外敵對勢力或不法分子通過挖掘特定人群基因組特征與病毒感染之間的關(guān)系，利用生物技術(shù)對特定人群的感染特異性設(shè)計或編輯病毒，危害國家安全。以美國的“合作生物參與計劃”為例，通過國際合作獲取與研究中亞國家的各類病毒和生物樣本，實驗內(nèi)容卻對數(shù)據(jù)來源國嚴(yán)格保密。更有甚者，中亞國家參與美國國防部的生物項目后，在境內(nèi)爆發(fā)了一系列危險疾病以及該地區(qū)非典型疾病［1］。應(yīng)對上述挑戰(zhàn)，《刑法修正案（十一）》增設(shè)“非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪”，將非法采集人類遺傳資源以及非法運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料出境的行為予以入罪化，這標(biāo)志著我國對人類遺傳資源的保護(hù)邁入法治新階段。然而，此罪仍然過于重視保護(hù)人類遺傳資源的有形實體，對人類遺傳資源信息的保護(hù)力度不足。例如，該罪僅對人類遺傳資源信息的非法采集行為予以規(guī)制，忽視了對合法采集的人類遺傳資源信息的后續(xù)保護(hù)，對同樣具有刑事可罰性的非法泄露、使用等行為存在刑法規(guī)范供給不足的問題。有鑒于此，本文以總體國家安全觀為價值指引，基于人類遺傳資源信息風(fēng)險的核心特征，揭示侵害人類遺傳資源信息行為的入罪機理，探討涉人類遺傳資源信息犯罪的立法觀念，進(jìn)而提出總體的立法構(gòu)想，以期從立法論層面為保障我國的人類遺傳資源信息安全提供借鑒。

一 總體國家安全觀對刑事立法之價值指引

總體國家安全觀是習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，融合了馬克思主義基本原理，強調(diào)以整體性思維認(rèn)識錯綜復(fù)雜、相互依賴的各類安全關(guān)系并加以統(tǒng)籌協(xié)調(diào)［2］，對我國刑事立法實踐發(fā)揮著指引作用。

首先，總體國家安全觀蘊含系統(tǒng)思維?？傮w國家安全觀的首要理論品格便是系統(tǒng)性，從名稱中的“總體”二字可見一斑。系統(tǒng)性即事物表現(xiàn)為一個層次分明的整體，其內(nèi)部組成要素排列有序，具有清晰的邏輯關(guān)系，并通過相互聯(lián)系、相互作用，形成具有特定功能的整體［3］。我國的總體國家安全觀具有豐富的內(nèi)涵與外延，其核心要義可精煉為“五大要素”與“五對關(guān)系”，兩者均體現(xiàn)出總體國家安全觀的系統(tǒng)思維。對于“五大要素”，其以鮮明的理論邏輯厘清各類安全的相互關(guān)系，使總體國家安全觀成為結(jié)構(gòu)有序的整體；對于“五對關(guān)系”，其以辯證思維看待事物的一體兩面，強調(diào)“兩手都要抓，兩手都要硬”，使總體國家安全觀成為協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。在刑事立法活動中，總體國家安全觀的系統(tǒng)思維指導(dǎo)人們將問題視作統(tǒng)一整體，全面地看待問題，并運用馬克思主義辯證思維認(rèn)識問題的本質(zhì)。

其次，總體國家安全觀體現(xiàn)創(chuàng)新思維。總體國家安全觀具有鮮明的時代性，隨著時代的不斷變革，其內(nèi)涵亦隨之不斷完善?？傮w國家安全觀理論發(fā)端于2014年4月15日的中央國安委第一次會議，提出構(gòu)建集政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系。2015年7月1日《中華人民共和國國家安全法》正式施行，國家安全體系又逐步納入了金融安全、糧食安全、太空安全、深海安全、極地安全、海外利益安全等新興領(lǐng)域安全。習(xí)近平總書記在2020年2月14日舉行的中央全面深化改革委員會第十二次會議上指出，把生物安全納入國家安全體系。至此，國家安全體系得到進(jìn)一步豐富與深化。總體國家安全觀的創(chuàng)新思維蘊含了馬克思主義認(rèn)識論的基本觀點，啟迪人們在刑事立法活動中不能拘泥于現(xiàn)狀，要用發(fā)展的眼光看待問題，以創(chuàng)新性思維不斷完善刑事治理模式。

再次，總體國家安全觀強調(diào)底線思維。底線思維是一種設(shè)定最低目標(biāo)，爭取最大期望值的科學(xué)思維，亦是一種可以預(yù)見風(fēng)險、抵御風(fēng)險的理論智慧。基于此，在應(yīng)對各類型的社會風(fēng)險時，總體國家安全觀著眼于主要矛盾，強調(diào)重點防控那些可能遲滯或中斷中華民族偉大復(fù)興進(jìn)程的全局性風(fēng)險，并將其作為防范與化解社會風(fēng)險的底線［4］?？傮w國家安全觀的底線思維是馬克思主義“矛盾論”與“重點論”的生動反映，要求立法者在刑事立法活動中抓住主要矛盾與矛盾的主要方面，保持預(yù)見性與前瞻性，增強憂患意識，重視風(fēng)險的源頭治理，將問題解決在萌芽之時、成災(zāi)之前，筑牢保障國家安全的“紅線”。

最后，總體國家安全觀彰顯人民思維。人民安全是總體國家安全觀的宗旨，亦是我國統(tǒng)籌所有安全的依歸。在體系上，人民安全與其他各類安全并非簡單的并列關(guān)系，而是包含與被包含的關(guān)系，人民安全既是其他各類安全產(chǎn)生的源頭，亦是維護(hù)其他各類安全的深層目的。簡言之，國家安全是表，人民安全是質(zhì)，國家安全是工具，人民安全才是目的［5］。總體國家安全觀的人民思維要求我國的刑事立法活動以維護(hù)人民安全為宗旨，保障人民免受侵害。

二 人類遺傳資源信息風(fēng)險的核心特征

現(xiàn)代社會亦被稱作風(fēng)險社會［6］，盜竊、搶劫、交通肇事、尋釁滋事等侵害公民人身與財產(chǎn)權(quán)益、危害社會穩(wěn)定秩序的行為時有發(fā)生。這些行為涵攝于一般社會風(fēng)險，意指一種導(dǎo)致社會沖突，危及社會穩(wěn)定和社會秩序的可能性。在總體國家安全觀視域下，人類遺傳資源信息風(fēng)險屬于新型非常規(guī)的社會風(fēng)險，具有有別于一般社會風(fēng)險的整體性、隱蔽性、致害多樣性與難以復(fù)原性等核心特征。

（一）人類遺傳資源信息風(fēng)險的整體性

一般犯罪大多針對個體法益，如盜竊行為侵害了個體的財產(chǎn)權(quán)、故意殺人行為侵害了個體的生命權(quán)，而人類遺傳資源信息風(fēng)險涉及民族安全與人類安全，呈現(xiàn)整體性特征。以基因生物武器為例，域外敵對勢力或不法分子通過提取某一國家國民基因的“公因式”，研制針對性病毒，便可在該國境內(nèi)悄無聲息地發(fā)動“生物戰(zhàn)”。從微觀層面上看，基因生物武器侵害個人生命、健康權(quán)益，但當(dāng)個體數(shù)量達(dá)到一定閾值則在宏觀層面對整個民族安全或人類安全構(gòu)成威脅，即人類遺傳資源信息風(fēng)險的承擔(dān)者具有“集體被害”特點［7］。進(jìn)一步而言，不同于環(huán)境犯罪的受害者一般是經(jīng)濟(jì)上處于不利地位的社區(qū)或公民，人類遺傳資源信息風(fēng)險的受害者沒有貧富之分，近乎“平等”地承擔(dān)該風(fēng)險。因此，針對人類遺傳資源信息風(fēng)險，刑法考慮的對象不再是個體危機，而是集體危機。

（二）人類遺傳資源信息風(fēng)險的隱蔽性

人類遺傳資源信息風(fēng)險基于數(shù)據(jù)信息的無形性，較為隱蔽，具有網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險的特征。人類遺傳資源信息一般存儲于電腦等電子設(shè)備中，即使運用加密手段，仍存在被黑客攻擊的可能性。同時，運用技術(shù)手段秘密傳輸或者盜取人類遺傳資源信息并非難事。這種隱蔽性與傳統(tǒng)社會風(fēng)險不同，例如尋釁滋事的行為人通常暴露于大庭廣眾之下，即使是行為人較難確定的環(huán)境犯罪，亦存在污水、刺鼻氣味、砍伐林木痕跡等客觀證據(jù)。而人類遺傳資源信息的泄露極可能毫無痕跡，受害人甚至不知數(shù)據(jù)信息何時被盜取，難以及時獲得救濟(jì)。例如，個別國外制藥企業(yè)以臨床試驗為名收集我國的人類遺傳資源，對我國重要遺傳資源流失造成潛在危險。依據(jù)《生物安全法》第56條第3款規(guī)定，為了取得相關(guān)藥品和醫(yī)療器械在我國的上市許可，在臨床試驗機構(gòu)利用我國人類遺傳資源開展國際合作臨床試驗、不涉及人類遺傳資源出境的，不需要批準(zhǔn)，僅需要向國務(wù)院科學(xué)技術(shù)主管部門備案。從體系解釋上看，該條規(guī)定為《生物安全法》第56條第4款打開了缺口，允許國外制藥企業(yè)在國際合作臨床試驗中使用我國人類遺傳資源。誠然，法律明文規(guī)定“不涉及人類遺傳資源出境”這一前置條件，但囿于數(shù)據(jù)跨境的隱蔽性，實踐中難以有效監(jiān)管人類遺傳資源信息去向。

（三）人類遺傳資源信息風(fēng)險致害的多樣性與難以復(fù)原性

當(dāng)人類遺傳資源信息風(fēng)險變?yōu)楝F(xiàn)實，首當(dāng)其沖的是個人生命、健康安全，其次將引發(fā)經(jīng)濟(jì)衰退、醫(yī)療保障不足等社會危機，最終使國家機器走向滅亡。假設(shè)某種病毒乃域外敵對勢力針對我國國民基因的生物武器，從現(xiàn)狀來看，個體首先將表現(xiàn)出發(fā)熱、干咳、乏力等癥狀，嚴(yán)重時還會出現(xiàn)呼吸困難、低氧血癥和急性呼吸窘迫綜合征等情況，危及個體生命與健康。

此外，一旦域外敵對勢力或不法分子掌握我國重要人類遺傳資源信息，便有引發(fā)生物恐怖襲擊的危險性。生物恐怖，是指故意使用致病性微生物、生物毒素等實施襲擊，損害人類或者動植物健康，引起社會恐慌，企圖達(dá)到特定政治目的的行為。從文義解釋上看，生物恐怖與政治目的緊密相聯(lián)，可能成為未來戰(zhàn)爭的新型手段，一旦發(fā)動生物恐怖襲擊，對目標(biāo)國的損害將是難以復(fù)原的。一方面，致病性微生物、生物毒素等具有無形性、快速傳播性，社會囿于集體恐懼之中而停擺，個體死亡率將大大提升。另一方面，人類遺傳資源信息風(fēng)險將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)危機、違法犯罪等各類型社會危機集中爆發(fā)，造成國家秩序的癱瘓。正是基于對人類遺傳資源信息風(fēng)險的合理預(yù)見與長遠(yuǎn)考慮，《生物安全法》第4條首次明確堅持中國共產(chǎn)黨對國家生物安全工作的領(lǐng)導(dǎo)。

三 侵害人類遺傳資源信息行為的入罪機理

人類遺傳資源信息風(fēng)險的核心特征揭示了對侵害人類遺傳資源信息行為刑事治理的必要性，而探討該行為的入罪機理便是刑事治理的關(guān)鍵一步。根據(jù)法益侵害事實的不同，傳統(tǒng)刑法理論將犯罪分為實害犯、具體危險犯與抽象危險犯。但在交通犯罪以及環(huán)境犯罪等領(lǐng)域內(nèi)，新的刑事立法修正了這樣的犯罪三分觀點，學(xué)界不得不承認(rèn)適格犯、累積犯、預(yù)備犯以及無法益犯等新形式犯罪類型［8］。犯罪類型的擴(kuò)張為涉人類遺傳資源信息犯罪治理提供了新的方向。

累積犯（Kumulationsdelikte）［9］的概念最早由德國學(xué)者庫倫（Kuhlen）于1986年基于《德國刑法典》第324條關(guān)于污染水域之犯罪構(gòu)造上提出，指單個行為基于事實上的原因，對于所保護(hù)的法益不能產(chǎn)生損害，但如果類似行為大量實施最終會導(dǎo)致法益侵害，則有必要對該行為予以禁止。累積犯旨在說明為何要處罰那些孤立地看既不會侵害法益，也不會對法益造成具體危險和抽象危險的行為。通常此類法益具有不可替代性、不可再生性或無法迅速復(fù)原，采取實害犯或危險犯的保護(hù)模式對于此類法益的保護(hù)為時已晚［10］。以《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中的污染環(huán)境罪為例，根據(jù)司法解釋規(guī)定，通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的，屬于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的行為，基于水域的自我凈化能力，單個非法排放行為一般不會直接產(chǎn)生實害后果，但一旦此類行為被大量實施，就會產(chǎn)生累積效應(yīng)，使環(huán)境法益受到難以挽回的巨大損害，因此對獨立的累積危險行為必須予以提前規(guī)制。有別于傳統(tǒng)犯罪的因果關(guān)系判斷模式，累積犯的因果關(guān)系適用“真實的累積效應(yīng)”，其在功能上是累積危險行為與結(jié)果之間欠缺侵害性因果關(guān)系的等價物或?qū)嵸|(zhì)替代物。盡管該判斷模式強調(diào)數(shù)個累積危險行為相互結(jié)合產(chǎn)生的危害后果，但累積犯實際上并不依賴其他同類行為的真實發(fā)生，將單個不具有法益侵害危險的行為規(guī)定為犯罪，實際上是立法者基于事物聯(lián)系性的合理預(yù)見，為了避免造成難以彌補的巨大損害，其他同類行為發(fā)生與否實則在所不問，其歸責(zé)依據(jù)仍是獨立的累積危險行為。

侵害人類遺傳資源信息行為與累積犯在保護(hù)法益、行為性質(zhì)、因果關(guān)系判斷、歸責(zé)依據(jù)等方面高度契合。首先，兩者的保護(hù)法益均為集體法益。累積犯常見于環(huán)境與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，所保護(hù)的環(huán)境法益與經(jīng)濟(jì)秩序法益是典型的集體法益。而人類遺傳資源信息風(fēng)險的受害者具有“集體被害”特點，從受害者角度出發(fā)，該行為的保護(hù)法益也應(yīng)為集體法益。其次，單個侵害人類遺傳資源信息行為對法益也不構(gòu)成實害或危險。根據(jù)科技部《征求意見稿》第31條第3款規(guī)定，在我國境內(nèi)采集3000例以上人類遺傳資源的，需要取得行政許可。我國作為14億多人口大國，3000例人類遺傳資源僅約占0.00021%，可見，我國對于人類遺傳資源的采集十分謹(jǐn)慎，因此普通的生物實驗室或科研機構(gòu)一般難以獲取大量的人類遺傳資源信息。換言之，行政法律法規(guī)已規(guī)避單個侵害人類遺傳資源信息行為對法益造成實害或危險的可能性。再次，兩者的因果關(guān)系判斷均適用“真實的累積效應(yīng)”。累積犯的特征之一，便是以“真實的累積效應(yīng)”取代傳統(tǒng)的因果關(guān)系判斷模式。所謂“真實”，是指該行為存在大量反復(fù)實施的可能性。而單個侵害人類遺傳資源信息行為對法益不構(gòu)成實害或危險，即不存在所謂的“果”，故而難以適用傳統(tǒng)的因果關(guān)系判斷模式。但人類遺傳資源信息在生物制藥、生物技術(shù)研發(fā)等領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用，對企業(yè)、組織或者國家都具有巨大的數(shù)據(jù)價值與經(jīng)濟(jì)價值，在實踐中人類遺傳資源信息數(shù)據(jù)的跨境流動亦不少見。因此，單個侵害人類遺傳資源信息行為存在“真實的累積效應(yīng)”，與其他同類行為相結(jié)合會造成刑法所不容許的“果”。最后，兩者的歸責(zé)依據(jù)均為行為本身。假設(shè)人類遺傳資源信息風(fēng)險的閾值為X個信息數(shù)據(jù)（即刑事可罰性標(biāo)準(zhǔn)），A、B、C三個行為人先后分別向境外非法提供0.3X、0.5X、0.2X個信息數(shù)據(jù)。若根據(jù)弗蘭克·薩利格的“區(qū)分方法”（differenzierender Ansatz）［11］，第一行為人A僅對自身造成的后果負(fù)責(zé)，那么其非法提供0.3X個信息數(shù)據(jù)明顯未達(dá)到刑事可罰性標(biāo)準(zhǔn)。對于第二行為人B，在其非法提供0.5X個信息數(shù)據(jù)后，人類遺傳資源信息數(shù)量仍未超過閾值，故其行為也是不可罰的。但在行為人C非法提供0.2X個信息數(shù)據(jù)后，人類遺傳資源信息數(shù)量達(dá)到閾值，最終應(yīng)由C承擔(dān)刑事責(zé)任。如此推論，對行為人C顯然不公平，其行為罪量輕于A與B，卻只有其需要承擔(dān)刑責(zé)。鑒于此，設(shè)定“全體結(jié)果”（Gesamterfolg），并將這個結(jié)果分別歸屬于A、B、C的個別行為，更為公平合理，即每個行為人均對其自身的風(fēng)險升高行為負(fù)責(zé)。綜上，侵害人類遺傳資源信息行為的不法本質(zhì)乃累積危險行為，防范人類遺傳資源信息風(fēng)險的重點在于避免侵害人類遺傳資源信息行為的累積效應(yīng)。

四 涉人類遺傳資源信息犯罪之立法理念

承前所述，人類遺傳資源信息風(fēng)險具有損害后果的多樣性與難以復(fù)原性，一旦風(fēng)險變?yōu)楝F(xiàn)實，便是無法預(yù)估的巨大危害。鑒于此，涉人類遺傳資源信息犯罪的刑事規(guī)制應(yīng)突破傳統(tǒng)刑法保護(hù)范式之藩籬，采取“預(yù)防型刑法”立法理念，以守好現(xiàn)代風(fēng)險社會刑事治理之底線。

傳統(tǒng)“回應(yīng)型刑法”乃古典刑法保護(hù)之范式，以法益侵害結(jié)果為核心，即對保護(hù)法益造成實際損害時刑法才介入，實質(zhì)上是一種消極刑法觀［12］?！盎貞?yīng)型刑法”理念源于對國家權(quán)力的不信任而更加強調(diào)自由，因而適用于故意傷害、故意殺人、強奸等侵犯個人法益的犯罪?；凇帮L(fēng)險刑法理論”發(fā)展而來的“預(yù)防型刑法”以法益侵害的風(fēng)險預(yù)防為核心，即為了防范和化解重大社會風(fēng)險，將可能引發(fā)實害結(jié)果的關(guān)聯(lián)行為犯罪化，以實現(xiàn)對法益侵害的事前預(yù)防［13］，因此，與傳統(tǒng)“回應(yīng)型刑法”相對應(yīng)，“預(yù)防型刑法”實質(zhì)上是一種積極刑法觀，與涉人類遺傳資源信息犯罪治理理念相適應(yīng)，在風(fēng)險社會視域下值得提倡。

首先，從本質(zhì)上看，“預(yù)防型刑法”的規(guī)制目的是為了防范和化解重大社會風(fēng)險?，F(xiàn)代社會風(fēng)險無處不在，小到個人的交通出行風(fēng)險，大到國家的政治、軍事風(fēng)險，然而并非所有風(fēng)險都需要刑法進(jìn)行規(guī)制，例如投資理財產(chǎn)品虧損的風(fēng)險是為法律所容許?；诖耍谛谭ㄌ崆敖槿氲谋尘跋?，“預(yù)防型刑法”規(guī)制的社會風(fēng)險應(yīng)是一種法不容許的重大社會風(fēng)險，即一旦風(fēng)險變?yōu)楝F(xiàn)實，法益便無法迅速復(fù)原或者永受侵害。而人類遺傳資源信息風(fēng)險關(guān)涉?zhèn)€體健康、社會穩(wěn)定與國家安全，其嚴(yán)峻性毋庸置疑，對其予以提前規(guī)制具有目的正當(dāng)性。

其次，從內(nèi)涵上看，“預(yù)防型刑法”是將可能引發(fā)實害結(jié)果的關(guān)聯(lián)行為犯罪化。以《刑法修正案（十一）》新增的非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪為例，非法采集人類遺傳資源信息的行為本身，抑或是非法運送人類遺傳資源材料出境的行為本身均不會對公眾健康與公共安全產(chǎn)生直接侵害，該罪預(yù)防的是獲得這些遺傳資源之后的不當(dāng)使用行為。因此，非法采集人類遺傳資源信息行為與非法運送人類遺傳資源材料出境行為僅為可能造成法益侵害后果的關(guān)聯(lián)行為。除風(fēng)險行為之外，可能引發(fā)實害結(jié)果的關(guān)聯(lián)行為還包括預(yù)備行為（如《刑法》第120條的準(zhǔn)備實施恐怖活動罪）、危險行為（如《刑法》第133條之一的危險駕駛罪）、預(yù)防性持有行為（如《刑法》第128條的非法持有槍支、彈藥罪）以及煽動行為（如《刑法》第103條第2款的煽動分裂國家罪）等。

最后，從外延上看，“預(yù)防型刑法”是前置性刑法?！邦A(yù)防型刑法”將實害結(jié)果發(fā)生前的關(guān)聯(lián)行為犯罪化，體現(xiàn)出極強的前置性與犯罪擴(kuò)張化趨勢，這也是其頗受學(xué)界質(zhì)疑的原因之一。有學(xué)者認(rèn)為，大量采用諸如危險犯的立法方式對遠(yuǎn)離實害的風(fēng)險提前介入治理，這種方式不符合自由主義所堅守的人權(quán)保護(hù)精神與原則［14］。“預(yù)防型刑法”的價值取向是秩序與安全價值，與古典主義堅守的自由價值存在天然的緊張關(guān)系。然而，這并不意味著兩者之間必然存在沖突，維護(hù)秩序與安全實質(zhì)上亦是為了維護(hù)個體自由，而個體自由的存在也對秩序與安全的實現(xiàn)提出了更高要求。因此，風(fēng)險社會視域下“預(yù)防型刑法”理念具有價值正當(dāng)性，對防范與化解重大社會風(fēng)險起到了積極作用。

五 涉人類遺傳資源信息犯罪之規(guī)范表達(dá)

我國現(xiàn)行刑法體系尚未對涉人類遺傳資源信息犯罪進(jìn)行立法框架建構(gòu)，相關(guān)基礎(chǔ)概念仍有待界定?；诖?，本文就涉人類遺傳資源信息犯罪的構(gòu)成要件與刑罰配置進(jìn)行概念化闡釋，以期初步勾勒出涉人類遺傳資源信息犯罪的罪刑體系，保障我國的人類遺傳資源信息安全。

（一）涉人類遺傳資源信息犯罪之保護(hù)法益

刑法的目的在于保護(hù)法益，故明確涉人類遺傳資源信息犯罪的保護(hù)法益乃設(shè)罪的首要任務(wù)。有別于其他生物犯罪，涉人類遺傳資源信息犯罪與人的安全密切相關(guān)。一方面，從微觀上看，人類遺傳資源信息數(shù)據(jù)來源于每個個體，反映個體的基因特性，關(guān)涉?zhèn)€體的基因安全；另一方面，基于人類遺傳資源信息風(fēng)險的整體性，眾多個體在宏觀層面凝聚成人類群體概念，共同承擔(dān)被害風(fēng)險，故而人類生命、健康安全乃涉人類遺傳資源信息犯罪保護(hù)法益之核心要義。

由于違反行政法規(guī)范是法定犯成立的前提條件，所以刑法所保護(hù)的社會關(guān)系和行政法所保護(hù)的法益在內(nèi)涵上應(yīng)當(dāng)是一致的［15］。為保障法秩序的體系融貫性，涉人類遺傳資源信息犯罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)參照前置法之相關(guān)規(guī)定。例如《生物安全法》第1條便開宗明義，該法是為了維護(hù)國家安全而制定?！度祟愡z傳資源管理條例》第1條亦以維護(hù)國家安全作為價值目標(biāo)。然而，目前典型的涉人類遺傳資源信息犯罪“非法采集人類遺傳資源罪”規(guī)定于《刑法》分則“妨害社會管理秩序罪”中，保護(hù)法益相較于前置行政法規(guī)范而言過于狹隘，難以有效應(yīng)對人類遺傳資源信息風(fēng)險致害的多樣性。因此，涉人類遺傳資源信息犯罪保護(hù)法益的外延應(yīng)不啻社會管理秩序，而理當(dāng)上升至國家安全高度，以實現(xiàn)對人類生命、健康安全的周延保護(hù)。人類遺傳資源信息安全是國家安全體系中的重要組成部分，涉人類遺傳資源信息犯罪是危及國家安全的犯罪，對于不特定多數(shù)人的生命、健康安全具有重大威脅或危害?；诖?，涉人類遺傳資源信息犯罪的保護(hù)法益突破了個體安全、公共安全的范疇，乃以人類生命、健康安全為核心的國家安全［16］。

（二）涉人類遺傳資源信息犯罪之行為構(gòu)造與具體類型

在理論定位上，累積犯常與抽象危險犯相聯(lián)系。抽象危險犯是指某個犯罪的成立只需要具備抽象危險，即一種“擬制的危險”，對于這種犯罪，立法者認(rèn)為只要實施了該行為就會產(chǎn)生抽象危險，故也稱為行為犯。依據(jù)主流觀點，累積犯屬于廣義的抽象危險犯，只要實施了該行為就具備刑事可罰性，但兩者亦存在核心區(qū)別，累積犯需要與大量同類行為相結(jié)合，才會侵犯集體法益，屬于間接侵犯法益，而抽象危險犯無須與其他行為相結(jié)合，即可對法益產(chǎn)生直接侵害，例如《刑法》第240條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪，只要以出賣為目的，實施了法定行為，便成立犯罪，單個行為即具有法益侵害性。簡言之，若抽象危險犯可被稱為直接抽象危險犯，累積犯則為間接抽象危險犯［17］。因此，為適應(yīng)我國現(xiàn)行罪刑體系，涉人類遺傳資源信息犯罪的行為構(gòu)造可設(shè)定為抽象危險犯。

有別于其他類型的危險犯，單個累積危險行為在達(dá)到累積閾值之前對法益并不構(gòu)成實害或危險，在事實層面上更偏向是一種行政違法行為，故有學(xué)者稱之為“刑法行政（法）化”。具言之，在環(huán)境、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)領(lǐng)域，現(xiàn)代刑法不斷吸收行政法的思維模式，并且積極介入行政法所管理的傳統(tǒng)領(lǐng)域，成為廣義上行政法的組成部分。在該種模式下，現(xiàn)代刑法更加關(guān)注行為的大數(shù)量，而非單個行為的法益侵害性。據(jù)此，人類遺傳資源信息風(fēng)險的刑事之治應(yīng)借鑒現(xiàn)代行政法的專業(yè)思維，以前置行政法規(guī)范為參照，賦予部分行政違法行為刑事可罰性。我國《生物安全法》與《人類遺傳資源管理條例》均規(guī)定了詳細(xì)且豐富的侵害人類遺傳資源信息的行為類型，例如《生物安全法》第79條與第80條規(guī)定了非法采集、保藏我國人類遺傳資源行為、非法利用我國人類遺傳資源開展國際科學(xué)研究合作行為以及境外組織、個人向境外非法提供我國人類遺傳資源行為?！度祟愡z傳資源管理條例》第36條第4項規(guī)定了非法將可能影響我國公眾健康、國家安全和社會公共利益的人類遺傳資源信息向外國組織、個人及其設(shè)立或者實際控制的機構(gòu)提供或者開放使用行為以及第42條規(guī)定了非法買賣人類遺傳資源行為，這些前置行政違法行為為涉人類遺傳資源信息犯罪行為類型的設(shè)定提供了有益參考。

“刑法行政（法）化”現(xiàn)象有效應(yīng)對了未來的巨型風(fēng)險，但也導(dǎo)致了犯罪行為與行政違法行為的界分難題。傳統(tǒng)抽象危險犯與秩序違反行為之間是流動性的，處在抽象危險犯擴(kuò)張延長線上的累積犯與秩序違反行為之間的區(qū)分就更加困難［18］?；诖?，涉人類遺傳資源信息犯罪的行為類型設(shè)定仍應(yīng)兼顧刑法的謙抑性與合比例原則，以與普通行政違法行為相區(qū)分。侵害人類遺傳資源信息行為的刑事規(guī)制目的在于將風(fēng)險控制在閾值之內(nèi)，因此無須將所有前置的行政違法行為均納入刑事規(guī)制之中，如《人類遺傳資源管理條例》第40條第1項“保藏我國人類遺傳資源過程中未完整記錄并妥善保存人類遺傳資源的來源信息和使用信息”，該行為僅是管理規(guī)范方面的疏漏，不具有嚴(yán)重的社會危害性，因而不宜規(guī)定為犯罪。

（三）涉人類遺傳資源信息犯罪之行為主體

從法條表述上看，現(xiàn)行非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪的行為主體為自然人，而不包括單位。若單位犯本罪，依據(jù)全國人大常委會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第三十條的解釋所規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團(tuán)體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實施該危害行為的人依法追究刑事責(zé)任”。即只處罰單位中的自然人犯罪，這在一定程度上放縱了社會危害性更大的單位犯罪。

對于涉人類遺傳資源信息犯罪的行為主體，有必要將單位這一主體納入刑法規(guī)制范圍。理由如下。一方面，從可責(zé)性上看，單位對所擁有的人類遺傳資源信息數(shù)據(jù)負(fù)有保護(hù)義務(wù)，對單位內(nèi)的員工負(fù)有一定的監(jiān)管義務(wù)，是保障人類遺傳資源信息安全的第一責(zé)任主體［19］。在實踐中，人類遺傳資源信息往往由科研院所、高等院校、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)和企業(yè)等單位占有或所有，受到單位的支配與控制。相較于自然人犯罪，單位實施涉人類遺傳資源信息犯罪更為容易，且社會危害性更大，例如單位非法采集公眾人類遺傳資源信息的廣度與深度非自然人犯罪所能及。另一方面，從體系融貫上看，《數(shù)據(jù)安全法》與《生物安全法》等前置法均規(guī)定了單位主體，對于法定犯，單位違反前置法也理應(yīng)構(gòu)罪。以《數(shù)據(jù)安全法》第45條為例，“開展數(shù)據(jù)處理活動的組織、個人不履行本法第二十七條、第二十九條、第三十條規(guī)定的數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)的，由有關(guān)主管部門責(zé)令改正，給予警告……”同時，本條第二款明確指出，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。如若不將單位主體納入涉人類遺傳資源信息犯罪規(guī)制范疇，不僅有違法律秩序的體系融貫，而且有架空附屬刑法規(guī)范之嫌。

（四）涉人類遺傳資源信息犯罪之主觀罪過

鑒于侵害人類遺傳資源信息行為的累積犯構(gòu)造，對涉人類遺傳資源信息犯罪主觀罪過的認(rèn)定應(yīng)著眼于行為本身，而非法益侵害后果。在此前提條件下，涉人類遺傳資源信息犯罪的主觀罪過宜設(shè)定為故意，即直接故意或間接故意實施了侵害人類遺傳資源信息行為。理由如下：首先，從體系解釋上看，危害國家安全犯罪的罪過形式均為故意。《刑法》第102條至113條規(guī)定了12個危害國家安全的犯罪，其主觀罪過均為故意，并且絕大多數(shù)表現(xiàn)為直接故意，而涉人類遺傳資源信息犯罪的保護(hù)法益亦為國家安全，是以依據(jù)體系解釋，涉人類遺傳資源信息犯罪的主觀罪過宜設(shè)定為故意。其次，從過失犯的處罰條件上看，我國刑法體系中也無過失危險犯存在的空間。通說認(rèn)為，對過失行為，只有造成嚴(yán)重后果的才負(fù)刑事責(zé)任。換言之，在我國刑法體系中，過失犯均為實害犯。而人類遺傳資源信息風(fēng)險致害的難以復(fù)原性決定了涉人類遺傳資源信息犯罪的刑事規(guī)制必須采取“預(yù)防型刑法”理念，故而其罪過形式唯有故意。最后，將涉人類遺傳資源信息犯罪的主觀罪過設(shè)定為故意并不會造成處罰罅隙。對于過失泄露重要人類遺傳資源信息行為，可以過失泄露國家秘密罪予以規(guī)制；對于過失泄露一般人類遺傳資源信息行為，亦可通過民事、行政責(zé)任加以解決，從而體現(xiàn)我國刑法的謙抑性。此外，針對人類遺傳資源信息犯罪主觀罪過的認(rèn)識因素，需要滿足以下兩個條件：一方面，要求行為人對自身侵害人類遺傳資源信息的行為本身有所認(rèn)識，對法益侵害后果的認(rèn)識則在所不問；另一方面，要求行為人對行為對象具有認(rèn)識可能性，即明知自身占有或所有的數(shù)據(jù)為人類遺傳資源信息。

（五）涉人類遺傳資源信息犯罪之刑罰配置

“預(yù)防型刑法”立法觀與累積犯構(gòu)造使人類遺傳資源信息風(fēng)險的刑事規(guī)制呈現(xiàn)犯罪擴(kuò)張化趨勢，為兼顧古典刑法人權(quán)保障理念，涉人類遺傳資源信息犯罪的法定刑配置應(yīng)采輕刑主義，強化一種“嚴(yán)而不厲”的罪刑結(jié)構(gòu)，以適應(yīng)刑法從事后懲罰者向事前預(yù)防者的角色轉(zhuǎn)變。依據(jù)現(xiàn)代刑法理論，預(yù)防型刑法有強預(yù)防型刑法與弱預(yù)防型刑法之分，前者主張積極的事前預(yù)防與重刑主義，而后者強調(diào)事前預(yù)防與輕刑主義。兩者無謂高下，僅是針對的犯罪領(lǐng)域不同，對于反恐犯罪，行為人的主觀心態(tài)較為惡劣，特別是組織者與領(lǐng)導(dǎo)者，故需要采取重刑主義予以威懾，例如現(xiàn)行刑法第120條規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)”。而涉人類遺傳資源信息犯罪的行為人大多出于牟利目的，主觀罪過不大，行為對法益侵害亦微乎其微，旨在預(yù)防累積效應(yīng)的發(fā)生而予以規(guī)制，故涉人類遺傳資源信息犯罪的刑罰設(shè)置應(yīng)堅持弱預(yù)防型刑法原則，在事前預(yù)防的同時采取輕刑主義。以《刑法修正案（十一）》新增的非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪為例，該罪的第一檔法定刑為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，與同一條款的非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪相較，前者的法定刑更為輕緩，符合我國刑罰“輕刑化”趨勢。

余 論

刑事制裁作為事后懲治犯罪手段在涉人類遺傳資源信息犯罪領(lǐng)域有所不足，一旦人類遺傳資源信息非法出境，即使給予行為人相應(yīng)的刑罰，亦無法消弭人類遺傳資源信息被不法分子掌握的隱患，故強調(diào)涉人類遺傳資源信息犯罪的源頭治理實有必要，通過單位刑事合規(guī)義務(wù)的立法化，促使其構(gòu)建完善的數(shù)據(jù)合規(guī)制度，有助于實現(xiàn)單位與國家在涉人類遺傳資源信息犯罪領(lǐng)域的協(xié)同共治。盡管合規(guī)制度尚未寫進(jìn)我國刑法，但“兩高”已經(jīng)積極開展本土化探索實踐，在各地進(jìn)行涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作，并出臺了《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》等法律文件。雖然有學(xué)者主張應(yīng)慎重設(shè)立單獨的新型刑事合規(guī)義務(wù)［20］，但鑒于人類遺傳資源信息關(guān)涉國家安全等重大法益，有必要通過立法化手段對單位予以正向激勵。具言之，一方面，刑事合規(guī)義務(wù)可以作為單位的責(zé)任阻卻事由。單位內(nèi)的員工以單位名義實施了犯罪行為，單位可基于完善的刑事合規(guī)制度予以抗辯，主張自身無罪過，從而阻卻責(zé)任的成立。另一方面，刑事合規(guī)義務(wù)可以作為單位的量刑情節(jié)。對于構(gòu)建并實施完善刑事合規(guī)制度的單位，可以從輕、減輕或者免除處罰。對于數(shù)據(jù)合規(guī)制度的內(nèi)容，《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護(hù)法》等前置性法律規(guī)范對數(shù)據(jù)處理者的合規(guī)義務(wù)作出了明確規(guī)定，為單位刑事合規(guī)義務(wù)的設(shè)定奠定了基礎(chǔ)，例如《數(shù)據(jù)安全法》第30條規(guī)定了重要數(shù)據(jù)處理者定期開展風(fēng)險評估及向主管部門報送風(fēng)險評估報告的義務(wù)。此外，人類遺傳資源信息的分級分類管理制度、安全審查制度以及監(jiān)測預(yù)警制度等也屬于重要的合規(guī)點。

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【責(zé)任編輯 蔣 宇】