尚 勇

( 貴州大學 法學院，貴州 貴陽550025)

非法經(jīng)營罪在司法實踐中適用頻度一向較高，違法行為種類持續(xù)擴展，被視為新的口袋罪，常面臨“異化擴張”之類的學理批判①參見馬春曉《非法經(jīng)營罪的“口袋化”困境和規(guī)范解釋路徑——基于司法實務的分析立場》，《中國刑事法雜志》2013 年第6 期，第43 頁;葉曉川、錢程、管依依《非法經(jīng)營罪的異化擴張與理性限縮》，《行政管理改革》2020 年第9 期，第86－87 頁。。這表明，非法經(jīng)營罪的司法適用未契合學界期待。問題未必都出在司法實踐方面，或許更有必要加以審視的是，相關學說是否適應非法經(jīng)營行為的懲治需求，有關非法經(jīng)營罪的理論供給是否充分和恰當。本文基于刑法主觀解釋論的立場，著力闡明非法經(jīng)營罪之罪刑規(guī)范的價值預設，進而提出指引犯罪認定的價值判斷規(guī)則，并在此基礎上總結(jié)、剖析非法經(jīng)營罪的違法行為類型，以期完善非法經(jīng)營行為的犯罪評價路徑。

一、非法經(jīng)營罪的學理限縮及其評價

《中華人民共和國刑法》( 以下簡稱《刑法》) 第二百二十五條采取列舉加兜底規(guī)定的立法方式，同時采用空白罪狀，尤其是該條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的表述具有概括性和模糊性，為非法經(jīng)營罪的司法適用留下較大裁量空間，也引起了廣泛的學術爭鳴。絕大多數(shù)論者強調(diào)必須合理限縮非法經(jīng)營罪的處罰范圍。

( 一) 刑事政策說

論者認為，當前非法經(jīng)營罪的司法實踐不符合寬嚴相濟的刑事政策，具體表現(xiàn)為“嚴”有余而“寬”不足［1］。反之意味著，非法經(jīng)營行為的入罪應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策。與之相關的另一觀點是，非法經(jīng)營罪兜底條款的適用應當堅守刑法謙抑主義，在對行為人進行刑事處罰不能達到預防效果或者存在其他非刑罰替代措施時，不必定罪處罰［2］?？傊?，刑事政策說要求司法機關在一定程度上容忍危害行為，對非法經(jīng)營罪的認定保持克制［3］。

刑事政策說是對非法經(jīng)營罪適用理念的探討，而非方法論上的判斷標準，缺乏可操作性。該說還面臨如下疑問。其一，根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，定罪上的從“寬”是指，對于具有一定社會危害性但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理，這實際上是對《刑法》第十三條但書的重申。犯罪成立與否應當以行為是否符合犯罪構成為依據(jù)，但書不宜直接作為出罪標準［4］。在未厘清非法經(jīng)營罪的犯罪構成要素之前( 以但書為依據(jù)) 談犯罪認定的從寬并無實質(zhì)意義。其二，刑法謙抑理念在事關前置法和刑法關系的處理、民事程序或者行政程序與刑事程序之間的選擇等方面發(fā)揮作用［5］，但不能徑直應用于刑法解釋或者直接充當裁判規(guī)則［6］。其三，所謂“非刑罰替代措施”可能包括民事或者行政的制裁和《刑法》第三十七條規(guī)定的非刑罰處置措施，但前者與刑事處罰并非絕對排斥的關系，后者以行為構成犯罪為前提。認為只要存在非刑罰替代措施就不必定罪處罰，邏輯有瑕疵，理由難成立。

( 二) 同類解釋說

刑法學界對于如何解釋兜底規(guī)定尚未形成一致意見，同類解釋說無疑是其中最有力的觀點。該說強調(diào)，必須結(jié)合已列舉事項理解兜底條款，即根據(jù)所列舉事項的同類或者同級事項確定兜底規(guī)定的含義①參見儲槐植《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997 年版，第359 頁;梁根林《刑法適用解釋規(guī)則論》，《法學》2003 年第12 期，第51 頁。。陳興良教授主張，《刑法》第二百二十五條第四項中的非法經(jīng)營行為應當與前三項的行為作同類解釋，指的是那些未經(jīng)行政許可的經(jīng)營活動［7］。換句話說，非法經(jīng)營罪規(guī)制的是非法從事須經(jīng)行政許可經(jīng)營的行為［8］。與此相似的說法是，非法經(jīng)營罪的保護法益是市場準入秩序，故而只有侵犯市場準入秩序的經(jīng)營行為才能構成非法經(jīng)營罪②參見陳超然《論非法經(jīng)營罪的法益》，《江南大學學報( 人文社會科學版) 》2013 年第1 期，第54 頁;馬春曉《使用他人許可證經(jīng)營煙草的法教義學分析——以集體法益的分析為進路》，《政治與法律》2016 年第9 期，第59－60 頁。。從論者的論述看，“市場準入”既可能包括普通許可和特別許可，也可能僅指特別許可。同類解釋說在刑法學界支持者較多，產(chǎn)生了一定的影響。

然而，同類解釋說難以完整說明司法實踐中非法經(jīng)營罪的行為類型，這體現(xiàn)在以下兩個方面。一是某些被認定為非法經(jīng)營罪的行為并沒有違反行政許可制度。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。飼料銷售無需行政許可，遑論違反行政許可制度③根據(jù)國務院《飼料和飼料添加劑管理條例》和農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《飼料和飼料添加劑生產(chǎn)許可管理辦法》的相關規(guī)定，飼料生產(chǎn)應當獲得生產(chǎn)許可證。。又如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》( 以下簡稱《妨害突發(fā)傳染病疫情防控刑事案件解釋》) 第六條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》( 以下簡稱《妨害新冠肺炎防控違法犯罪意見》) 第二部分第四條均規(guī)定，在突發(fā)疫情期間，哄抬物價，情節(jié)嚴重的行為構成非法經(jīng)營罪。在該情形中，行為人的經(jīng)營行為通常無需行政許可，哄抬物價行為所侵犯的并非行政許可制度。二是某些行為雖然未經(jīng)行政許可卻因為沒有社會危害性而被宣告無罪。典型案例當數(shù)王力軍收購玉米案，該案再審法院認定，王力軍大量收購玉米的行為“沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照……違反了當時的國家糧食流通管理有關規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經(jīng)營罪”①參見最高人民法院指導案例97 號。。該案事實上否定了同類解釋說，因為根據(jù)裁判結(jié)果，經(jīng)營行為即使未經(jīng)行政許可且經(jīng)營數(shù)額達到入罪標準，也不構成非法經(jīng)營罪。

正如學者所批評，同類解釋規(guī)則傾向于限縮解釋，不足以發(fā)掘兜底規(guī)范的內(nèi)容［9］，容易引起解釋結(jié)論的爭議［10］?！缎谭ā返诙俣鍡l第二項之規(guī)定顯然無法涵括在同類解釋說所總結(jié)的“類”，即未經(jīng)行政許可的經(jīng)營行為當中，該說卻有意無意忽略了這一點。若將類比抽象化、實質(zhì)化，認為第二百二十五條第四項規(guī)定的是具有與前三項行為同等社會危害性的“嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，則最終解釋結(jié)論的獲得定要依賴其他解釋方法。此外，同類解釋說的貫徹還可能與其初衷相悖，導致像王力軍收購玉米案原審判決那樣不當擴大非法經(jīng)營罪的犯罪圈。對此，陳興良教授近來提出:“對于違反行政許可行為是否構成非法經(jīng)營罪，要區(qū)分普通許可與特許。只有違反特許的行為才可能構成非法經(jīng)營罪，違反普通許可的行為不能構成非法經(jīng)營罪?！保?1］黎宏教授亦認為，非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為是指違反國家特許經(jīng)營規(guī)定的擅自經(jīng)營行為［12］。但如后文所述，這是對非法經(jīng)營行為刑事處罰范圍的過度限縮。

( 三) 整體評價:價值判斷規(guī)則的闕如

刑事政策說呼吁限制非法經(jīng)營罪的處罰范圍，同類解釋說則嘗試找到明確的限制標準，二者擬從理念與方法論上對非法經(jīng)營罪進行限縮。之所以強調(diào)“限縮”，實質(zhì)緣由在于對刑法可預測性的看重和對刑罰恣意的警惕?！翱深A測性是法治的典型特征。獲得司法結(jié)論的可預測性和司法中法律的一致性，有助于確保司法裁判的協(xié)調(diào)，從而以法院解決爭端的方式給人們帶來更大的確定感?？深A測性以此賦予法治制度力量與合法性”［13］。非法經(jīng)營罪兜底條款可預測性的克減，將使得罪與非罪的界限更多依附于司法機關的解釋，導致刑法介入公民生活領域的概率大幅提升，可能引發(fā)刑事懲罰與公民預期的沖突。在此背景下，合理限制非法經(jīng)營罪的成立范圍似乎具有某種“先驗”正當性，自然成為刑法學理上的“正確”選擇。

遺憾的是，限縮解釋論未能為司法實踐提供足夠的方法論指引和理論支撐。非法經(jīng)營罪規(guī)定兜底條款正是為了補充其他相關罪名在立法上的不足，有效防止犯罪人逃避法網(wǎng)［14］，學理上言必談“限縮”未必符合立法原意與懲治需求。同類解釋說期望通過“是否未經(jīng)行政許可( 或者特別許可) ”這一形式標準，在犯罪認定上實現(xiàn)程式化操作，以達到限縮解釋的目的，但忽略了非法經(jīng)營罪違法行為種類多樣的事實，怠于追問非法經(jīng)營行為犯罪評價的價值基礎，有過分簡化問題之嫌。其癥結(jié)在于，以形式化的解釋標準對非法經(jīng)營罪的處罰范圍進行“框定”，固然有助于實現(xiàn)解釋的確定性，但也阻礙了司法裁判人員在犯罪評價中展開必要的價值判斷，無法保證解釋結(jié)論的周延。尤其在罪刑規(guī)范的含義較為模糊和寬泛時，妥當?shù)牟门薪Y(jié)論更多取決于司法裁判人員合理的價值取舍與權衡。值得強調(diào)的是，司法裁判中的價值判斷不是個性化評價，司法裁判人員必須基于法律的立場和法秩序的評價標準，就案件事實進行決斷［15］。由此看來，唯有確立指引具體犯罪認定的價值判斷規(guī)則，才能準確把握個罪的處罰范圍。就非法經(jīng)營行為的犯罪評價而言，司法裁判人員的價值判斷同樣關鍵。問題是，非法經(jīng)營罪的認定應當遵循何種價值判斷規(guī)則?

二、非法經(jīng)營罪的價值預設——價值判斷的規(guī)范依據(jù)

罪刑法定原則決定了刑事司法不能脫離刑事立法的嚴格拘束，必然以法的安定性為優(yōu)先追求［16］，這意味著刑事司法裁判中的價值判斷必須依托刑法文本，不得徑行援引法外觀念。《刑法》第二百二十五條的價值預設是使非法經(jīng)營罪的價值判斷規(guī)則得以正當化的規(guī)范依據(jù)。

( 一) 客觀解釋論立場下的合規(guī)性管制說及其缺陷

刑法適用并非自動涵攝，無法回避價值選擇。在教義學上，刑法適用的價值選擇與主觀解釋論和客觀解釋論的立場之爭有關。兩種立場都主張刑法解釋是對刑法文本中某種客觀意義的認識與發(fā)現(xiàn)，但主觀解釋論認為這種客觀意義是立法原意，而客觀解釋論則認為這種客觀意義是文本的客觀意思［17］。前者尊崇立法者的價值選擇，并以此約束解釋者的價值判斷;后者認為刑法文本在產(chǎn)生之后就獲得獨立性，強調(diào)刑法適應客觀情勢，實質(zhì)上認可解釋者自己作出的價值判斷［18］。童德華教授基于客觀解釋論的立場提出，非法經(jīng)營罪的規(guī)制目的不僅在于對法定行政許可的保護，還在于對合規(guī)性管制的保護。所謂合規(guī)性管制，是指國家根據(jù)間接監(jiān)管的需要對公共利益保護進行必要性審查，并確定事實上需要采取管制措施的標準和范圍［19］。合規(guī)性管制說未否定同類解釋說，而是將合規(guī)性管制與行政許可并列為非法經(jīng)營罪的認定依據(jù)。據(jù)此，經(jīng)營行為未經(jīng)行政許可或者違反合規(guī)性管制，情節(jié)嚴重的，可評價為非法經(jīng)營罪。

合規(guī)性管制說認識到同類解釋說難以完全適應司法實踐的弊病，摒棄既有學說偏向限縮解釋的慣常思維，主張依據(jù)經(jīng)濟法秩序的歷史演變形勢確定非法經(jīng)營罪的規(guī)制目的，進而將國家的合規(guī)性管制納入非法經(jīng)營罪的保護范圍，在一定程度上克服了理論供給不足的問題。但是，該說存在以下問題。第一，該說所持的客觀解釋論立場本身值得商榷。刑法客觀解釋論過分執(zhí)著于刑法規(guī)范對客觀情勢的適應，常以處罰必要性作為衡量解釋結(jié)論妥當與否的主要標準，攜帶突破罪刑法定原則的強大基因［20］。由于不同解釋者對客觀情勢的認識可能有所差異甚至截然不同，客觀解釋論立場下的刑法解釋容易喪失可靠的價值指引，最終依賴解釋者自己的價值判斷。對處罰必要性解釋標準的迷信往往促使解釋者以解釋為名行修法之實，以致僭越立法［21］?！吨腥A人民共和國立法法》第一百零四條第一款規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的法律解釋應當符合立法的目的、原則和原意，這是對客觀解釋論的徹底否定。第二，該說源于論者對現(xiàn)實法經(jīng)濟秩序的解讀，欠缺對非法經(jīng)營罪刑法條文價值基礎的探究，只注意到保障市場秩序的“有形之手”，即國家管制，疏于審視“無形之手”在非法經(jīng)營罪認定中的功能定位，難為非法經(jīng)營罪確立可行的價值判斷規(guī)則。第三，所謂“合規(guī)性管制”，其內(nèi)涵過于模糊，外延過于寬泛，無助于非法經(jīng)營行為行政違法與刑事違法的區(qū)分。總而言之，合規(guī)性管制說具有一定啟發(fā)性，但其不問非法經(jīng)營罪刑規(guī)范的價值預設而探求規(guī)制目的，解釋論立場有待檢討，解釋結(jié)論未必令人信服。

( 二) 非法經(jīng)營罪的價值預設

所有關于現(xiàn)實客體與抽象概念之關系的描述都隱含著這樣的價值判斷，即為了特定目的，前者( 才) 應當歸入后者的范圍［22］。立法是有意圖的，它總是為了追求某些東西［23］。任何完整的法律規(guī)范都以實現(xiàn)特定的價值觀念為目的，立法者通過制定規(guī)范而彰顯和保護特定價值，解釋的目的就是要查明法律中所包含的立法者的價值選擇［24］。司法裁判人員在對案件( 特別是疑難案件) 進行決斷之前，務必努力查明擬適用刑法條文中的價值預設，并以此確立價值判斷規(guī)則，指引刑法的解釋和適用。非法經(jīng)營罪的設立和修正同樣是在立法者的特定意圖下完成的，凝結(jié)著立法者的價值傾向與選擇。但問題是，《刑法》第二百二十五條背后的價值預設是什么?

非法經(jīng)營罪包含幾個罪狀，共同指向“擾亂市場秩序”，由此可以說立法者制定該罪的目的在于保護市場秩序。秩序是一個沒有客觀內(nèi)容的概念，當我們談到“秩序”時腦子里并無現(xiàn)實的事物可供參考，所以其內(nèi)涵的清晰化有賴于與之組合的其他概念。非法經(jīng)營罪位于《刑法分則》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，很明顯，“市場”指的是社會主義市場經(jīng)濟中的市場。在市場經(jīng)濟條件下，市場在資源配置過程中起基礎性作用;市場經(jīng)濟通過價格、競爭、供求、風險等市場機制實現(xiàn)經(jīng)濟運行的自調(diào)適功能、資源的優(yōu)化配置功能和對經(jīng)濟利益的分配功能［25］;在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，基于團結(jié)國民、管理通貨和推行福利政策等需要，國家對市場經(jīng)濟的合理干預被接受［26］?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟有別于放任自流的古典市場經(jīng)濟，但市場的地位和市場經(jīng)濟的運行規(guī)律決定了自由貿(mào)易和自由競爭依然是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基礎。同時，國家也需要運用經(jīng)濟手段、行政手段和法律手段對市場經(jīng)濟進行調(diào)控。不難看出，作為調(diào)控市場的一種法律手段，非法經(jīng)營罪背后同時預設了兩項價值，即交易自由與國家管制。交易自由是基礎和前提，國家管制則是補充和完善。此處的“交易自由”取廣義，包括商品( 服務) 經(jīng)營者的經(jīng)營自由和商品( 服務) 消費者①本文所稱“消費者”泛指商品或者服務需求方。的交易自由。非法經(jīng)營罪的處罰范圍乃是交易自由與國家管制這兩項價值預設動態(tài)調(diào)和的結(jié)果［27］。

( 三) 非法經(jīng)營罪的價值判斷規(guī)則:圍繞價值預設展開

1．非法經(jīng)營罪的基本價值判斷規(guī)則。特定法域包含的原理( 也稱“價值”) 存在復數(shù)性，在個案中共同適用，但每項原理各有位階，法律后果即從這些原理的協(xié)動與權衡中產(chǎn)生［28］。如前所述，非法經(jīng)營罪同時預設了交易自由和國家管制兩項價值，若在適用時忽視其中一項，則可能得出偏頗的結(jié)論。當然，兩項價值存在主次之分，這是由社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征決定的。市場經(jīng)濟充分尊重市場在資源配置中的基礎和決定地位，國家管制雖無可或缺但不能越俎代庖。要構建良好的市場秩序，就要遵循市場規(guī)律，厘清政府與市場關系，規(guī)范政府權力，充分發(fā)揮市場的資源配置功能，推動資源配置最優(yōu)化［29］。由此得出非法經(jīng)營罪的基本價值判斷規(guī)則:除非具有保護國家管制的特殊理由，否則不得干涉市場主體的交易自由。

2．非法經(jīng)營罪的具體價值判斷規(guī)則之一。從階段劃分看，國家對市場的管制可分為市場準入管制與市場經(jīng)營過程管制。市場準入管制與消費者的交易自由尚無直接關聯(lián)，此階段中非法經(jīng)營罪的認定僅涉及經(jīng)營者的經(jīng)營自由與國家管制之間的價值衡量。經(jīng)營自由的評價因素為經(jīng)營行為是否受到禁止或者限制，國家管制的評價因素邏輯上可分為三種情形:完全禁止進入市場、經(jīng)特別許可進入市場、經(jīng)普通許可進入市場。完全禁止進入市場是指某一類對象絕不允許作為商品出現(xiàn)在市場上，任何主體都無經(jīng)營的權利，主要包括作為人格尊嚴載體的人( 包括死去的人) 的身體或者身體部位以及直接以身體為交易客體的所謂服務，例如人的器官、人的尸體或者尸骨、“性服務”等。這類對象本質(zhì)上具有主體性，不能作為市場經(jīng)濟中的經(jīng)營對象，不屬于“市場”秩序的構成要素，所以不是非法經(jīng)營罪的對象。

特別許可是指行政主體代表國家依法授予組織或個人自然資源、公共資源開發(fā)使用權或特定行業(yè)經(jīng)營權的行政許可行為，其基礎在于國家對資源的所有權和壟斷經(jīng)營權［30］。例如，煤礦資源屬于國家所有，開采煤炭資源必須申領采礦許可證。采礦許可涉及國家對自然資源的所有權，具有數(shù)量上的限制，系特別許可。值得研究的是，如何理解特許經(jīng)營物品與國家專營、專賣物品及限制買賣物品的關系。

專營、專賣物品一般由法律、行政法規(guī)專門規(guī)定，國家對此類物品長期實行專營、專賣，禁止其他市場主體參與，典型者如煙草專賣品。而限制買賣物品一般以行政決定等方式加以規(guī)定，是指根據(jù)某一特定時期國民經(jīng)濟發(fā)展的特殊情況，對重要的生產(chǎn)資料和緊俏的消費品短期內(nèi)實行限制買賣措施。例如，《國務院關于加強鋼材管理的決定》( 已失效) 要求對特定鋼材實行專營，除指定的金屬材料公司以外，其他主體一律不準經(jīng)營［31］。也就是說，專營、專賣物品及限制買賣物品一般由國家特別設立或者委托的公司根據(jù)國家指令性計劃實施經(jīng)營，為國家所直接壟斷①目前，煙草行業(yè)仍由國家直接壟斷經(jīng)營。一些原本帶有專營性質(zhì)的行業(yè)，如食鹽行業(yè)，已進行卓有成效的市場化改革，難再視作完整意義上的專營行業(yè)。。專營、專賣、限制買賣與特許經(jīng)營在行政法層面的差別是:前者未發(fā)生公共物品供給職能的轉(zhuǎn)移，市場化程度低;而后者發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即從國家轉(zhuǎn)移給市場主體，市場化程度較高［32］。但就實質(zhì)而言，前者系國家直接壟斷特定行業(yè)的產(chǎn)物，后者亦源于國家的壟斷經(jīng)營權，故將專營、專賣物品及限制買賣物品視為特許經(jīng)營物品的特別類型未嘗不可。從刑法規(guī)范的角度來看，專營、專賣物品及限制買賣物品規(guī)定于《刑法》第二百二十五條第一項，非法經(jīng)營其他特許經(jīng)營物品則適用該條第四項。

普通許可，即行政機關應行政相對人的申請，經(jīng)過審查確認行政相對人是否具備從事特定活動之條件的行政活動及其過程，其往往涉及人身健康和生命財產(chǎn)安全等事項［33］。普通許可與特別許可的不同之處在于，前者所涉事項并非國家對特定資源的所有權和壟斷經(jīng)營權，而是關乎公眾生命、身體和財產(chǎn)安全的事項，相對人具備相應的條件即可從事，通常沒有準入數(shù)量上的限制。例如，根據(jù)修訂前的《糧食流通管理條例》第九條，相關主體只有在取得糧食收購許可證之后才能從事糧食收購活動。此處的糧食收購許可即為普通許可。

市場準入管制在性質(zhì)上是一種行政管理活動，對其違反具有行政違法性，但未必上升到刑事違法的程度。法秩序統(tǒng)一原理要求不同部門法在法規(guī)范目的上避免沖突，不等于說刑事違法性完全從屬于行政違法性，前者的判斷應當相對獨立于后者［34］。經(jīng)濟犯罪的刑法規(guī)制不能單單保護針對市場的行政管理，否則將無從把握行政違法與刑事犯罪的基本界限，進而導致刑法過分干涉經(jīng)濟活動。由此得出非法經(jīng)營罪之基本價值判斷規(guī)則下的第一項具體價值判斷規(guī)則:除非具有保護市場準入管制的特殊理由，否則不得干涉經(jīng)營。至于特殊理由，整體而言是指國家借助市場準入管制所欲達致的對現(xiàn)實利益的保護，后文將對此進行詳細論述。

3．非法經(jīng)營罪的具體價值判斷規(guī)則之二。除市場準入管制外，國家還會對市場經(jīng)營過程進行管制。此階段中非法經(jīng)營罪的認定涉及經(jīng)營者的經(jīng)營自由、消費者的交易自由與國家管制三者之間的價值衡量，問題更顯復雜。國家通常不會限制消費者的交易自由，而是盡可能為消費者提供必要保護。于是，經(jīng)營者的經(jīng)營自由、消費者的交易自由與國家管制在邏輯上呈現(xiàn)為兩組權衡關系，即經(jīng)營者的經(jīng)營自由與國家管制之間的價值衡量( 不涉及消費者的交易自由) ，或者經(jīng)營者的經(jīng)營自由與“國家管制+消費者的交易自由”之間的價值衡量。對于發(fā)生在市場經(jīng)營過程中的非法經(jīng)營罪的認定來說，只需考慮后一組權衡關系。

原因在于，市場經(jīng)營過程中的“經(jīng)營”是指經(jīng)營者通過生產(chǎn)、提供商品或者提供服務而實現(xiàn)交易目的的業(yè)務活動，以經(jīng)營者與消費者的交易為核心［35］。從該意義上講，所謂“非法經(jīng)營”即系妨礙交易、擾亂市場交易秩序的經(jīng)營行為。自經(jīng)營者角度視之，擾亂市場交易秩序具體表現(xiàn)為經(jīng)營行為違反市場經(jīng)營過程管制，侵犯消費者的交易自由。至于市場經(jīng)營過程中的經(jīng)濟活動給交易雙方以外的第三人或者社會造成侵害或者危險，則不屬于非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇。這也可以從我國《刑法》的相關規(guī)定中得到驗證，例如，經(jīng)營者未遵循安全生產(chǎn)規(guī)范，造成安全事故的，適用《刑法分則》第二章的相關罪名;經(jīng)營活動損害生態(tài)環(huán)境構成犯罪的，適用《刑法分則》第六章第六節(jié)的相關罪名。如果經(jīng)營者實施的并非經(jīng)營行為，而是其他違法行為，例如，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽的，更不可能構成非法經(jīng)營罪。

總之，非法經(jīng)營罪的保護法益實際上包括市場準入秩序與市場交易秩序，而擾亂市場交易秩序則表現(xiàn)為經(jīng)營行為違反市場經(jīng)營過程管制并侵犯消費者的交易自由。由此得出非法經(jīng)營罪之基本價值判斷規(guī)則下的第二項具體價值判斷規(guī)則: 除非經(jīng)營者違反市場經(jīng)營過程管制且侵犯消費者的交易自由，否則不得干涉經(jīng)營。消費者交易自由的評價因素主要為:其一，交易行為是否系消費者自愿實施;其二，商品或者服務是否在客觀品質(zhì)上符合消費者意愿。

三、非法經(jīng)營罪的類型詮釋

如前所述，在《刑法》第二百二十五條的價值預設下產(chǎn)生兩項具體價值判斷規(guī)則。一是除非具有保護市場準入管制的特殊理由，否則不得干涉經(jīng)營;二是除非經(jīng)營者違反市場經(jīng)營過程管制且侵犯消費者的交易自由，否則不得干涉經(jīng)營。據(jù)此，非法經(jīng)營罪的違法行為可分為三種類型，即未經(jīng)特別許可的非法經(jīng)營行為、未經(jīng)普通許可的非法經(jīng)營行為和違反市場經(jīng)營過程管制的非法經(jīng)營行為。除此之外，《刑法》第二百二十五條第二項規(guī)定的買賣進出口許可證等行為，可謂上述第一、二類違法行為，即違反市場準入管制型非法經(jīng)營行為的預備或者幫助行為，是立法明確規(guī)定的獨立類型。對此類行為的犯罪評價應當慎重，原則上只有當行為人以買賣進出口許可證等為業(yè)，或者明知正犯利用獲取的進出口許可證等實施非法經(jīng)營罪時，才具備刑事處罰的必要性。

( 一) 未經(jīng)特別許可型非法經(jīng)營罪

特別許可具有設權性質(zhì)，適用于有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置和直接關系公共利益之特定行業(yè)的市場準入，是國家出讓自然資源、公共資源使用權的許可或者授予特定行業(yè)壟斷經(jīng)營權的許可①關于有限自然資源、公共資源、直接關系公共利益之特定行業(yè)的范圍，參見王克穩(wěn)《行政許可中特許權的物權屬性與制度建構研究》，法律出版社2015 年版，第39 頁。。前者如采礦許可、無線電頻率使用許可、機場使用許可，總體數(shù)量有限;后者隨著我國市場經(jīng)濟體制的健全而逐步減少，重要者如彩票發(fā)行許可、電信業(yè)務經(jīng)營許可。未經(jīng)特別許可且情節(jié)嚴重的非法經(jīng)營行為構成非法經(jīng)營罪，其刑事違法性體現(xiàn)在，以繞開市場準入管制的方式妨害國家自然資源、公共資源所有權或者特定行業(yè)的壟斷經(jīng)營權。行為人并非僅僅因為未經(jīng)特別許可而遭受刑事懲罰，而是其行為還侵犯了與該行政許可緊密相連的具體的保護法益。如果說特別許可是行政法對于經(jīng)營自由的適度限制，那么侵犯國家通過特別許可予以保護的自然資源、公共資源所有權或者特定行業(yè)的壟斷經(jīng)營權則觸犯了刑法禁令，國家當然會以激烈的反應與嚴厲的懲罰來否定行為人的經(jīng)營自由。假設一種情況，比如行為人未獲得采礦許可而進入礦區(qū)采礦，但事后證明該礦區(qū)礦物已然枯竭的，由于國家對礦藏的所有權未受侵犯，所以不構成非法經(jīng)營罪。

關于未經(jīng)特別許可的非法經(jīng)營行為，我國刑法司法解釋一般都有明確規(guī)定。例如，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條，未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，即經(jīng)營黑彩行為，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。又如，根據(jù)《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。難題在于犯罪競合的處理。通常認為，當法條之間存在特別關系時成立法條競合。特別關系必須同時滿足如下條件: 一是條文邏輯上的包含關系，即一個構成要件包含另一個構成要件的全部內(nèi)容，或者構成要件實現(xiàn)上的包含關系，即實現(xiàn)此構成要件的事實要素包含實現(xiàn)彼構成要件的全部要素; 二是法益的同一性①參見張明楷《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016 年第1 期，第129 頁;黃小飛《法條競合之特別關系類型及其適用規(guī)則》，《中國刑事法雜志》2017 年第3 期，第20 頁;徐凌波《犯罪競合的體系位置與原則— —以德國競合理論為參照》，《比較法研究》2017 年第6 期，第94 頁。。不滿足上述條件的犯罪競合為想象競合。

未經(jīng)特別許可型非法經(jīng)營罪的以下幾種競合情形值得研究。其一，無證采礦行為的定罪問題。未經(jīng)采礦許可非法采礦，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪和《刑法》第三百四十三條規(guī)定的非法采礦罪。非法經(jīng)營罪的構成要件包含非法采礦罪，但兩罪在保護法益上具有本質(zhì)區(qū)別，成立想象競合，擇一重處斷，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。其二，無證經(jīng)營偽劣香煙行為的定罪問題。無證經(jīng)營香煙破壞了國家煙草專賣制度，侵害國家對煙草的壟斷經(jīng)營權，構成非法經(jīng)營罪。經(jīng)營偽劣香煙亦符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構成。兩罪不存在構成要件上的包含關系，成立想象競合，擇一重處斷，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。其三，無證經(jīng)營電信業(yè)務行為的定罪問題。未取得電信業(yè)務經(jīng)營許可擅自經(jīng)營電信業(yè)務，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪，同時可能觸犯《刑法》第二百八十八條規(guī)定的擾亂無線電通訊管理秩序罪。兩罪在罪狀上存在交叉關系( 即部分特征相重合) 而非包含關系，加之保護法益迥異，成立想象競合，擇一重處斷，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

( 二) 未經(jīng)普通許可型非法經(jīng)營罪

未經(jīng)特別許可的非法經(jīng)營行為能夠評價為非法經(jīng)營罪，是我國刑法學界已經(jīng)達成的基本共識。有力的觀點甚至主張，僅有未經(jīng)特別許可的非法經(jīng)營行為才構成非法經(jīng)營罪。筆者以為，將未經(jīng)普通許可的非法經(jīng)營行為完全排斥在非法經(jīng)營罪之外并不合理，因為無論是特別許可還是普通許可，都有對市場進行行政管理的作用，也都有保護特定利益的功能，沒有理由只承認特別許可的刑法保護。就司法實踐而言，未經(jīng)普通許可構成非法經(jīng)營罪的案例并不少見。例如，行為人未按照《中華人民共和國種子法》的規(guī)定取得種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證，從事玉米種子生產(chǎn)的，司法機關認為構成非法經(jīng)營罪②參見新疆維吾爾自治區(qū)伊犁哈薩克自治州塔城地區(qū)中級人民法院( 2021) 新42 刑終67 號刑事裁定書。筆者認為，將未取得種 子生產(chǎn)經(jīng)營許可證經(jīng)營合格種子的行為認定為非法經(jīng)營罪，并非毫無疑問。。又如，行為人未按照《音像制品管理條例》的規(guī)定取得音像制品零售許可證，銷售侵權音像制品的，司法機關認為構成非法經(jīng)營罪③參見浙江省寧波市中級人民法院( 2006) 甬刑終字第151 號刑事判決書。。種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證和音像制品零售許可證均屬于普通許可。主張只有未經(jīng)特別許可的非法經(jīng)營行為方能構成非法經(jīng)營罪的觀點，是對該罪處罰范圍的過分限縮。

不過，并非所有未經(jīng)普通許可的非法經(jīng)營行為都構成非法經(jīng)營罪。通說認為非法經(jīng)營罪的保護法益是國家的市場交易管理秩序［36］，屬于集體法益。普通許可固然是塑造市場交易管理秩序的一種手段，但圍繞其構建起來的秩序在外觀上是一種行政管理秩序。不能僅以未經(jīng)普通許可為由直接肯定非法經(jīng)營行為的刑事違法性。

在此涉及法益一元論和法益二元論的爭議。前者認為集體法益本質(zhì)上并無獨立于個人法益的資格，其值得刑法保護的最低條件是可以還原成個人法益①參見孫國祥《集體法益的刑法保護及其邊界》，《法學研究》2018 年第6 期，第47 頁; 張明楷《憲法與刑法的循環(huán)解釋》，《法學評 論》2019 年第1 期，第20 頁。;后者則認為集體法益是與個人法益并存的獨立的法益類型，其適格性判斷不必借助( 至少不必完全借助) “法益的個人還原”這一步驟②參見陳家林《法益理論的問題與出路》，《法學》2019 年第11 期，第14－17 頁;馬春曉《現(xiàn)代刑法的法益觀:法益二元論的提倡》， 《環(huán)球法律評論》2019 年第6 期，第140－141 頁。。相較而言，法益二元論更具說服力，理由如下。其一，從邏輯上講，若所有集體法益都需要還原成特定的個人法益，則難以說明集體法益的存在意義和價值。其二，從實定刑法規(guī)范上說，某些集體法益不能還原成個人法益是不可否認的事實，比如為了保護生態(tài)多樣化而設定的環(huán)境犯罪以及某些國家規(guī)定的親屬間的性交犯罪，就很難認為侵犯了個人法益。其三，即便某些集體法益看起來可以還原成為個人法益，也無必要在犯罪認定中進行所謂的“還原”論證。例如，私分國有資產(chǎn)罪侵犯了國有資產(chǎn)的所有權，但在犯罪評價的時候不需要將該所有權還原成“每一位國民的財產(chǎn)”。如前所述，行為人未取得特別許可從事非法經(jīng)營活動所侵犯的也不是個人法益，而是特定的國家利益?？梢?，非法經(jīng)營罪的法益保護范圍不能根據(jù)法益是否可以還原成個人法益來確定。

有學者指出，適格集體法益應當具備具體性和客觀性，即集體法益本身應當是現(xiàn)實和可衡量的，法益侵害能夠通過行為、行為對象的狀態(tài)變化呈現(xiàn)出來［37］。筆者以為，不是所有集體法益都是具體法益，有相當一部分集體法益為抽象法益③關于抽象集體法益與具體集體法益的區(qū)分、抽象集體法益的限定等問題，因主題和篇幅所限，本文不再展開論述。。但可以肯定，《刑法分則》第三章第八節(jié)所保護的集體法益( 即市場秩序) 是具體法益。從宏觀層面看，所謂市場秩序是指在市場主體之間以及市場主體與管理主體之間所形成的和諧有序的關系整體，是由各市場主體的利益因獲得合法認可和持續(xù)保護而構成的平穩(wěn)格局;從微觀層面看，擾亂市場秩序罪中的具體罪名背后都有著現(xiàn)實的利益保護指向，例如，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪指向他人的商業(yè)信譽和商品聲譽，虛假廣告罪指向消費者的合法權益，串通投標罪指向公民、集體或者國家的財產(chǎn)利益。這些被指向的利益既有個人利益也有非個人利益，但都是可感知的實體性利益。在作為非法經(jīng)營罪保護法益的市場準入秩序背后，同樣存在現(xiàn)實的利益保護指引，確切地說是指向特定的國家利益( 通過特別許可予以保護) 或者市場主體的人身、財產(chǎn)利益( 通過普通許可予以保護) 。因此，未經(jīng)普通許可型非法經(jīng)營罪的刑事違法性體現(xiàn)在，以繞開市場準入管制的方式侵犯市場主體的人身、財產(chǎn)利益。鑒于此，建設單位未經(jīng)行政許可( 即未經(jīng)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批) ，獲得農(nóng)村集體組織同意占用集體農(nóng)用地的，不構成非法經(jīng)營罪，因為其未侵犯土地所有權人( 集體) 的利益。以下結(jié)合理論上爭議較大的高利貸問題進一步展開論述。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019 年7 月23 日聯(lián)合發(fā)布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》( 以下簡稱《非法放貸刑事案件意見》) ?！斗欠ǚ刨J刑事案件意見》第一條規(guī)定:“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第( 四) 項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！苯Y(jié)合《非法放貸刑事案件意見》第二條來看，所謂“非法放貸”主要指高利貸。我國刑法學界關于高利貸行為是否構成非法經(jīng)營罪爭議不斷，即便在上述文件出臺后，依然不乏反對適用非法經(jīng)營罪的聲音④參見劉偉《民法典語境下高利貸刑法規(guī)制路徑的反思與重構》，《東南大學學報( 哲學社會科學版) 》2020 年第3 期，第123－126 頁;王志遠《非法放貸行為刑法規(guī)制路徑的當代選擇及其評判》，《中國政法大學學報》2021 年第1 期，第184－187 頁。。支持以非法經(jīng)營罪對高利貸行為定罪處罰的主要理由如下: ( 1) 高利貸行為影響金融安全和經(jīng)濟安全;( 2) 高利貸行為加劇道德失范與社會撕裂;( 3) 高利貸行為誘發(fā)犯罪活動;( 4)高利貸行為符合非法經(jīng)營罪“違反國家規(guī)定”這一前提要件⑤參見陳慶安、羅開卷《民間高利貸刑法規(guī)制的困境與路徑選擇》，《廣東社會科學》2015 年第4 期，第245 頁;周銘川《論刑法中的高利貸及其刑事可罰性》，《社會科學研究》2018 年第4 期，第75－76 頁; 陶建平《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》，《法學》2018 年第5期，第185 頁。。

首先，支持論者的第一個理由并不成立，因為金融風險真正來源于欺詐性融資或者貨幣、資本經(jīng)營融資［38］，行為人單純以自己擁有的資產(chǎn)從事高利貸活動難說危及金融安全。從比較法的角度而言，《德國刑法典》第291 條規(guī)定的重利罪含有高利貸的罪狀。德國刑法學界一般認為，重利罪的規(guī)范保護目的是，防止一方當事人在處于根本性弱勢地位( 如急迫狀態(tài)、缺乏判斷力等) 的情形下罹受明顯的經(jīng)濟剝削①Vgl．Pananis，in:Münchener Kommentar zum StGB，3．Auflage 2019，§291，Rn．1．。換言之，重利罪的入罪理由絕非因為高利貸行為侵犯金融安全。其次，支持論者的第二個理由站不住腳，因為盡管法律體現(xiàn)最低限度的道德［39］，但不能以純道德緣由動用刑罰，這是現(xiàn)代社會的基本共識，毋庸贅言。再次，支持論者的第三個理由也值得懷疑，因為由高利貸誘發(fā)的其他犯罪活動只需依照刑法以相應罪名定罪處罰即可，并不代表高利貸行為本身具有處罰必要性。例如，為了索取非法債務，非法扣押、拘禁他人的，構成非法拘禁罪。在《中華人民共和國刑法修正案( 十一) 》增設催收非法債務罪之后，由高利貸等非法債務所誘發(fā)的諸如暴力、脅迫和恐嚇、跟蹤、騷擾他人等行為都將得到有力遏制。

誠然，高利貸行為違反了國家規(guī)定?！斗婪逗吞幹梅欠Y條例》第三十九條僅提示性地規(guī)定，由國務院金融管理部門或者地方金融管理部門處置非法放貸行為，但根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三條和第十一條第二款的規(guī)定，未經(jīng)管理機構批準，任何單位和個人不得從事發(fā)放短期、中期和長期貸款等金融業(yè)務活動。這里所謂的“批準”，與行政許可同義［40］。是以，任何單位和個人未經(jīng)行政許可不得從事放貸等金融業(yè)務活動。

高利貸行為違反國家規(guī)定，屬于行政違法行為，但其本身并不侵犯市場主體的財產(chǎn)利益，更不會直接侵犯市場主體的人身利益。借款人基于生產(chǎn)經(jīng)營或者生活消費之需向貸款人( 出借人) 借款，無論怎樣約定利息，說到底都是其自由意志的體現(xiàn)，不存在亟待刑法介入的利益損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十五條規(guī)定，出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息，若雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率4 倍的，人民法院不予支持。也就是說，雙方約定的利率超出法定范圍的，不受民法保護，借款人不必向?qū)Ψ街Ц斗ǘǚ秶酝獾睦?。如果貸款人利用對方處于危困狀態(tài)等情形，致使借款合同成立時顯失公平，那么借款人有權請求撤銷;貸款人若以暴力、脅迫手段，強迫借款人借款并約定超出法定范圍的高額利息，情節(jié)嚴重的，則會觸犯強迫交易罪。貸款人為了收回非法債務和高額利息，使用暴力、脅迫、騷擾等手段，情節(jié)嚴重的，構成催收非法債務罪;非法扣押、拘禁他人的，構成非法拘禁罪。總之，高利貸行為不具備刑事違法性，不能評價為非法經(jīng)營罪?，F(xiàn)行法律規(guī)范在應對高利貸行為的附帶性危害方面也不存在規(guī)制漏洞，沒有理由將非法經(jīng)營罪的適用擴張至高利貸行為。

( 三) 違反市場經(jīng)營過程管制型非法經(jīng)營罪

無論從經(jīng)濟學還是法學角度而言，國家干預市場的活動均可稱為管制，差別在于前者突出管制客體( 如價格、產(chǎn)品質(zhì)量、環(huán)境安全等) ，而后者強調(diào)管制規(guī)則或者管制政策［41］。與市場準入管制的內(nèi)涵與外延較為明確不同，市場經(jīng)營過程管制略顯龐雜。但如前所述，作為《刑法》第二百二十五條價值預設的子項價值，市場經(jīng)營過程管制僅指針對市場交易的干預和管理。這種管制應當具備市場準入管制的類似功能，即防范市場失靈，由某類事前防范規(guī)則構成。此類規(guī)則不包括宣示性的一般禁止性條款，也不是行政機關的具體行政行為，而是由“國家規(guī)定”載明或者行政機關根據(jù)“國家規(guī)定”制定的、指導交易活動的市場管理規(guī)則。

若某種經(jīng)濟活動不存在對應的交易管理規(guī)則，則難以評價為非法經(jīng)營罪。例如，對于單純利用他人制作的外掛軟件從事網(wǎng)絡游戲有償代練升級的行為，新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局等《關于開展對“私服”“外掛”專項治理的通知》( 以下簡稱《“外掛”專項治理通知》) 要求予以嚴厲打擊。但《“外掛”專項治理通知》不屬于“國家規(guī)定”，況且其目的在于取締“外掛”違法行為，而非關于“外掛”的交易管理規(guī)則。所以，利用他人制作的外掛軟件從事網(wǎng)絡游戲有償代練升級的行為無法評價為非法經(jīng)營罪，毋寧說屬于《刑法》第二百一十七條第六項規(guī)定的侵犯著作權行為。根據(jù)前述具體價值判斷規(guī)則之二，經(jīng)營行為違反交易管理規(guī)則但未侵犯消費者交易自由的，也不構成非法經(jīng)營罪。例如，向我國國內(nèi)傾銷進口產(chǎn)品的行為盡管違反《中華人民共和國反傾銷條例》中的交易管理規(guī)則，但未侵犯消費者的交易自由，不構成非法經(jīng)營罪。一言以蔽之，違反市場經(jīng)營過程管制型非法經(jīng)營罪的刑事違法性體現(xiàn)在，以違反國家交易管理規(guī)則的方式侵犯消費者的交易自由。

以疫情防控期間哄抬物價行為為例，《妨害突發(fā)傳染病疫情防控刑事案件解釋》《妨害新冠肺炎防控違法犯罪意見》規(guī)定，在疫情防控期間，違反國家有關市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。例如，經(jīng)營某公司的謝某在新冠肺炎發(fā)生之初以5.125 元/盒的價格購入一批口罩( 規(guī)格:50 只/盒)①根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局《醫(yī)療器械經(jīng)營監(jiān)督管理辦法》的相關規(guī)定，經(jīng)營第三類醫(yī)療器械實行許可管理。醫(yī)用防護口罩屬 于第二類醫(yī)療器械，所以經(jīng)營醫(yī)用防護口罩無需獲得行政許可。，以7 元/盒進行網(wǎng)絡銷售。隨后，國家衛(wèi)生健康委員會宣布對新冠肺炎采取甲類傳染病的預防、控制措施，謝某遂將口罩價格從7 元/盒提至21 元/盒，后續(xù)抬至198 元/盒，違法所得16 萬余元。法院認為，謝某經(jīng)營的某公司構成非法經(jīng)營罪，謝某作為公司主管人員應當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任［42］。法院的判決結(jié)論是正確的，但說理稍欠充分。謝某及其公司不僅違反國家關于商品價格的交易管理規(guī)則，還侵犯了消費者的交易自由，情節(jié)嚴重，因而構成非法經(jīng)營罪。

首先，《中華人民共和國價格法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》《價格違法行為行政處罰規(guī)定》以及《市場監(jiān)管總局關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》( 以下簡稱《查處哄抬價格違法行為指導意見》)②該文件已被市場監(jiān)管總局2022 年6 月2 日發(fā)布的《關于查處哄抬價格違法行為的指導意見》廢止。形成了一套防范哄抬物價行為的交易管理規(guī)則?！锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第五十二條規(guī)定，在突發(fā)事件發(fā)生期間哄抬物價，擾亂市場秩序的，依法給予行政處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據(jù)《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條之規(guī)定，捏造、散布漲價信息，擾亂市場價格秩序，推動商品價格過快、過高上漲的，或者除生產(chǎn)自用外，超出正常的存儲數(shù)量或者存儲周期，大量囤積市場供應緊張、價格發(fā)生異常波動的商品，經(jīng)價格主管部門告誡仍繼續(xù)囤積，推動商品價格過快、過高上漲的，或者利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的，屬于哄抬物價。《查處哄抬價格違法行為指導意見》第二條至第五條對哄抬價格的違法行為進行了細化，其中一種為“經(jīng)營者銷售同品種商品，超過2020 年1 月19 日前( 含當日) 最后一次實際交易的進銷差價率”的情形。以上這些規(guī)則，加上政府定價和政府指導價規(guī)則，已形成針對物價的事前管理機制，處于《刑法》第二百二十五條的價值預設范圍。謝某及其公司趁疫情期間防護物資緊缺，將口罩從正常售價7 元/盒哄抬至198 元/盒，顯然違反了國家關于商品價格的交易管理規(guī)則。

其次，哄抬物價屬于行政違法行為，只有同時侵犯消費者的交易自由才能進入非法經(jīng)營罪的處罰范圍。經(jīng)營者利用突發(fā)事件引起的物資緊缺狀態(tài)囤積居奇、哄抬物價，實質(zhì)上是乘人之危，將導致消費者喪失議價與抉擇的機會，被迫接受經(jīng)營者單方確定的商品價格?？谡值确雷o物資在疫情防控初期十分緊缺，謝某及其公司趁機大幅提升售價，超出正常價格26 倍之多，明顯侵犯了消費者的交易自由。相反，若在物資充足狀態(tài)下，經(jīng)營者的要價違反國家關于商品價格交易管理規(guī)則的，未必侵犯消費者的交易自由，除非同一行業(yè)里的全部或者大部分經(jīng)營者聯(lián)合哄抬物價，致使消費者失去選擇權。

最后，謝某及其公司利用疫情哄抬物價，違反國家關于商品價格的交易管理規(guī)則并侵犯消費者的交易自由，擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額達16 萬元，屬情節(jié)嚴重，應當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

四、結(jié)語

非法經(jīng)營罪的刑法條文具備較強的解釋彈性，適用界限并不明確，容易造成適用空間過度延展的問題。以同類解釋說為代表的限縮解釋論與刑法客觀解釋論立場下的合規(guī)性管制說均不足取，原因在于前者力圖實現(xiàn)犯罪評價標準的形式化，罔顧司法實踐，理性批判和理論供給日趨乏力;后者不問非法經(jīng)營罪的價值預設而探求規(guī)制目的，使得犯罪認定喪失可靠的價值指引。指引非法經(jīng)營罪認定的具體價值判斷規(guī)則源于《刑法》第二百二十五條的價值預設，包含以下兩項內(nèi)容: 一是除非具有保護市場準入管制的特殊理由，否則不得干涉經(jīng)營;二是除非經(jīng)營者違反市場經(jīng)營過程管制且侵犯消費者的交易自由，否則不得干涉經(jīng)營。據(jù)此，非法經(jīng)營罪可以劃分出三種違法行為類型，即未經(jīng)特別許可的非法經(jīng)營行為、未經(jīng)普通許可的非法經(jīng)營行為和違反市場經(jīng)營過程管制的非法經(jīng)營行為。未經(jīng)特別許可型非法經(jīng)營罪的刑事違法性體現(xiàn)在，以繞開市場準入管制的方式侵犯國家自然資源、公共資源所有權或者特定行業(yè)的壟斷經(jīng)營權;未經(jīng)普通許可型非法經(jīng)營罪的刑事違法性體現(xiàn)在，以繞開市場準入管制的方式侵犯市場主體的人身、財產(chǎn)利益;違反市場經(jīng)營過程管制型非法經(jīng)營罪的刑事違法性體現(xiàn)在，以違反國家交易管理規(guī)則的方式侵犯消費者的交易自由。各類型的刑事違法性判斷都涉及價值權衡，罪與非罪的解釋沒有確定不變的形式標準可循，解釋結(jié)論也不可能由司法裁判人員的個人價值偏好決定。實際上，非法經(jīng)營罪的處罰范圍乃是《刑法》第二百二十五條之價值預設“交易自由”與“國家管制”之間動態(tài)調(diào)和的結(jié)果。