陳建清 龐立峰

( 1．2．廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510320)

時(shí)下，“頭頂上的安全”是高空拋物行為刑法適用研討中頻繁出現(xiàn)的一種表述，其中的“安全”當(dāng)指民眾的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全。然而，不同情形的高空拋物行為侵害的具體法益各異，危害程度不一，僅憑《中華人民共和國(guó)刑法修正案( 十一) 》( 以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案( 十一) 》) 增設(shè)的高空拋物罪，尚不足以有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)“頭頂上的安全”的刑法保護(hù)。由于高空拋物罪被置于《刑法分則》第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，表明該罪保護(hù)的主要法益是社會(huì)管理秩序，因此，對(duì)高空拋物行為的刑法規(guī)制，需要由刑法分則中保護(hù)公共安全、特定的人身和財(cái)產(chǎn)安全以及維護(hù)社會(huì)管理秩序等一系列罪名所形成的刑法網(wǎng)來實(shí)現(xiàn)。

一、高空拋物的不同情形及其刑法適用的爭(zhēng)議問題

從現(xiàn)有理論研究及審判實(shí)務(wù)來看，高空拋物行為涉及的罪名主要包括高空拋物罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪和尋釁滋事罪。因此，在高空拋物刑法適用中不可避免地會(huì)產(chǎn)生多個(gè)罪名之間的法條競(jìng)合或想象競(jìng)合關(guān)系。如何解讀《中華人民共和國(guó)刑法》( 以下簡(jiǎn)稱《刑法》) 第二百九十一條之二第二款“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”的規(guī)定，成為高空拋物刑法適用中的一個(gè)基本問題。

根據(jù)高空拋物行為是否具有公共危險(xiǎn)，可以將高空拋物行為分為具有公共危險(xiǎn)的高空拋物行為和不具有公共危險(xiǎn)的高空拋物行為兩大類型。后一類高空拋物行為可能侵害的法益包括人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和社會(huì)管理秩序。高空拋物行為的刑法適用大致可以分為以下三種情形。

其一，具有公共危險(xiǎn)的高空拋物行為。此種情形中頗具爭(zhēng)議的問題是: 高空拋物行為能否產(chǎn)生公共危險(xiǎn)，進(jìn)而構(gòu)成《刑法》第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪? 在《刑法修正案( 十一) 》施行以前，2019 年10 月最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》( 以下簡(jiǎn)稱《意見》) 第五條第二款規(guī)定，高空拋物行為足以危害公共安全的，可以成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪①該條款規(guī)定:“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！?。那么，高空拋物罪的出臺(tái)，是否排除了高空拋物行為適用《刑法》第一百一十四條的可能?對(duì)此，學(xué)界爭(zhēng)議較大。

其二，侵害人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的高空拋物行為。此種情形涉及的主要問題有以下三點(diǎn)。一是《意見》第五條第二款規(guī)定，針對(duì)特定對(duì)象實(shí)施侵害的高空拋物行為可以成立故意殺人罪和故意傷害罪，其中并未提及故意毀壞財(cái)物罪。這樣，高空拋物行為能否構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，也是不可回避的問題之一。二是《意見》第五條第二款規(guī)定，高空拋物行為足以危害公共安全，但尚未造成嚴(yán)重后果的，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。那么，對(duì)特定人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成威脅的高空拋物行為，尚未造成嚴(yán)重后果的，是否存在以故意殺人罪、故意傷害罪以及故意毀壞財(cái)物罪未遂論處的余地? 學(xué)者們對(duì)此看法并不一致。三是《意見》將“高空拋物”和“高空墜物”這兩個(gè)概念加以區(qū)別使用。其中，《意見》第五條第二款規(guī)定，高空拋物是指行為人對(duì)其高空拋物行為可能產(chǎn)生的危害后果持故意心理的情形，可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪等故意犯罪; 《意見》第七條規(guī)定，高空墜物特指“過失導(dǎo)致物品從高空墜落”的情形，因而高空墜物行為只能成立過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、重大責(zé)任事故罪等過失犯罪。這里引發(fā)的疑問是，高空拋物致人傷亡的，是否存在行為人對(duì)傷亡后果持輕信能夠避免的過失心理的可能，進(jìn)而是否可以構(gòu)成過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪或重大責(zé)任事故罪等過失犯罪?

其三，單純妨害社會(huì)管理秩序的高空拋物行為。對(duì)于這種情形，能否構(gòu)成高空拋物罪，值得探究。倘若認(rèn)為高空拋物罪的立法初衷包括維護(hù)民眾“頭頂上的安全”，那么，人身安全和財(cái)產(chǎn)安全可以成為高空拋物罪保護(hù)法益的組成部分。這樣，對(duì)于人身安全或財(cái)產(chǎn)安全不構(gòu)成任何威脅的單純妨害社會(huì)管理秩序的高空拋物行為，理應(yīng)不構(gòu)成犯罪;倘若認(rèn)為單純擾亂社會(huì)管理秩序的高空拋物行為亦可以構(gòu)成高空拋物罪，這實(shí)際上否認(rèn)了高空拋物罪具有提前保護(hù)“頭頂上的安全”的立法旨意，這樣，就不能在維護(hù)民眾“頭頂上的安全”這一語(yǔ)境下來解讀本罪的構(gòu)成要件。可見，如何理解高空拋物罪保護(hù)的法益，成為不具有公共危險(xiǎn)的高空拋物行為刑法適用的焦點(diǎn)。

二、具有公共危險(xiǎn)的高空拋物行為的刑法適用

在高空拋物罪增設(shè)之前，司法審判實(shí)務(wù)中按照以危險(xiǎn)方法危害公共罪論處的高空拋物案例并不鮮見。當(dāng)時(shí)已有學(xué)者對(duì)此提出質(zhì)疑，通常的高空拋物行為不具有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的特質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪［1］。高空拋物罪增設(shè)以后，學(xué)界關(guān)于高空拋物行為能否產(chǎn)生公共危險(xiǎn)，進(jìn)而適用《刑法》第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，出現(xiàn)了贊否兩論之爭(zhēng)。其中，否定論逐漸成為頗具影響的觀點(diǎn)。實(shí)際上，關(guān)于高空拋物行為能否產(chǎn)生公共危險(xiǎn)的爭(zhēng)論，主要源于對(duì)公共危險(xiǎn)含義的認(rèn)識(shí)分歧。因此，如何定義公共危險(xiǎn)，成為討論上述問題的理論前提。

( 一) 公共危險(xiǎn)的解讀

關(guān)于公共危險(xiǎn)的含義，理論上存在“不特定人說”“多數(shù)人說”“不特定或者多數(shù)人說”和“不特定多數(shù)人說”四種學(xué)說①關(guān)于公共危險(xiǎn)內(nèi)容的見解有以下四種:一是對(duì)不特定人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn);二是對(duì)多數(shù)人的生命、身體以及財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn);三是對(duì)不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn);四是對(duì)不特定多數(shù)人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)。參見大塚仁《刑法概說》( 各論) ，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003 年版，第346 頁(yè)。。其中，“不特定或者多數(shù)人說”基本成為我國(guó)刑法理論的通說［2］，但“不特定多數(shù)人說”也是有些通行教材中的提法［3］。其實(shí)，“多數(shù)人說”“不特定或者多數(shù)人說”和“不特定多數(shù)人說”有一個(gè)共同的立場(chǎng)，即都將多數(shù)人視為公共危險(xiǎn)不可或缺的內(nèi)涵，而“不特定說”則并不強(qiáng)調(diào)“多數(shù)人”這一特征。實(shí)際上，審判實(shí)務(wù)中通常更注重“不特定”這一特征②實(shí)務(wù)中，人們甚至還習(xí)慣于主要從不特定的角度去界定公共安全，認(rèn)為就以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪而言，如何正確認(rèn)定公共安全中的“不特定”情節(jié)，是確定是否按本罪定罪處罰的關(guān)鍵。這種立場(chǎng)也為最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭人員所認(rèn)可。參見勞東燕《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，《政治與法律》2013 年第3 期，第25 頁(yè)。。譬如，對(duì)于投毒導(dǎo)致一家多人死亡的案件，盡管侵害的對(duì)象是多數(shù)人，但在實(shí)務(wù)中通常是以故意殺人罪論處，絕不會(huì)考慮適用投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

強(qiáng)調(diào)“多數(shù)人”的見解，其實(shí)踐基礎(chǔ)和法律依據(jù)值得商榷。通說認(rèn)為，《刑法》第一百一十四條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”必須具有與放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，否則，不屬于“其他危險(xiǎn)方法”。這里的“相當(dāng)性”意在強(qiáng)調(diào)公共危險(xiǎn)的危險(xiǎn)程度，而判斷“相當(dāng)性”的法定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是《刑法》第一百一十四條規(guī)定的“嚴(yán)重后果”，即行為是否具有造成法定“嚴(yán)重后果”的危險(xiǎn)性或可能性。近年，流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，公共危險(xiǎn)必須具有擴(kuò)張性、開放性、不可控性等特征。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)意在強(qiáng)調(diào)公共危險(xiǎn)的“多數(shù)人”特征，將不特定少數(shù)人的危險(xiǎn)排除在公共危險(xiǎn)之外。譬如，以危險(xiǎn)方法危害公共安全中的危險(xiǎn)方法必須同時(shí)具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性［4］。所謂“不特定”，是指犯罪行為可能侵犯的對(duì)象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人既無法預(yù)料也難以實(shí)際控制，而且行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加［5］。以上看法存在三點(diǎn)問題。一是法律依據(jù)并不充分。我國(guó)刑法中的公共危險(xiǎn)犯并不以“多數(shù)人”為構(gòu)成要件，而是在不特定的前提下強(qiáng)調(diào)危害的“嚴(yán)重性”，只要行為造成了《刑法》第一百一十四條規(guī)定的“嚴(yán)重后果”的危險(xiǎn)，即具有致不特定的人重傷、死亡或者致使不特定的公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的危險(xiǎn)時(shí)，就滿足了《刑法》第一百一十四條所要求的公共危險(xiǎn)的相當(dāng)性。盡管擴(kuò)張性、開放性、不可控性等是公共危險(xiǎn)犯的常見形態(tài)，但并非我國(guó)公共危險(xiǎn)犯的法定構(gòu)成要件。二是理論依據(jù)亦不充分。在理解公共危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將行為可能危及的對(duì)象與實(shí)際侵害的對(duì)象區(qū)分開來。公共危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是指行為可能危及的對(duì)象，是對(duì)行為危害性的一種未然判斷，并非指行為實(shí)際侵害對(duì)象的認(rèn)定。行為實(shí)際侵害到少數(shù)人并不等于行為危及的對(duì)象就是少數(shù)人。譬如，行為人從樓上隨手扔下一只空酒瓶，此時(shí)樓下剛好有一群孩子在玩耍。盡管一只空酒瓶并不具有危險(xiǎn)的擴(kuò)大性或開放性，最終實(shí)際可能傷及的對(duì)象只是這群孩子中的一個(gè)，幾乎不會(huì)發(fā)生傷及多名孩子的情況，但是，這只空酒瓶子具體砸中哪個(gè)孩子則是不確定的，可以是這群孩子中的任何一個(gè)。也就是說，這群孩子事實(shí)上都面臨著被這只空酒瓶砸傷的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)?？梢?，向樓下拋擲一只空酒瓶的行為，雖然不具有危險(xiǎn)的擴(kuò)大性、開放性，但不能因此否認(rèn)這一行為具有危害對(duì)象的不確定性和多數(shù)性。三是實(shí)踐基礎(chǔ)也不充分。在審判實(shí)務(wù)中，一概否定盜竊窨井蓋行為具有危險(xiǎn)擴(kuò)張性的結(jié)論，未免過于絕對(duì)。譬如，在因暴雨引發(fā)內(nèi)澇的城市道路上，多處窨井蓋被盜，且路上的駕車人或者行人因水淹路面而無法察覺井蓋被盜。在這種情況下，恐難斷言盜竊窨井蓋的行為不具有危險(xiǎn)的擴(kuò)張性。

強(qiáng)調(diào)“多數(shù)人”的見解難以解釋對(duì)重大公私財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成的公共危險(xiǎn)。就重大公私財(cái)產(chǎn)安全而言，如果要求公共危險(xiǎn)必須具有多數(shù)人的特征，意味著針對(duì)重大公私財(cái)產(chǎn)的公共危險(xiǎn)也必須要求財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體為多數(shù)人。顯然，這樣的結(jié)論并不足取。譬如，以燒毀單位倉(cāng)庫(kù)為目的的放火行為，無論最終是否燒毀倉(cāng)庫(kù)并造成重大財(cái)產(chǎn)損失，通常都會(huì)以放火罪論處，基本不可能定性為故意毀壞財(cái)物罪。這里引申出一個(gè)爭(zhēng)議的問題，即公共危險(xiǎn)是否包括單純危害重大公私財(cái)產(chǎn)安全。其中，肯定論認(rèn)為，公共安全不宜排除公眾之重大財(cái)產(chǎn)安全［6］。但在否定論看來，應(yīng)當(dāng)將公共安全僅限于生命、身體的安全［7］。不危及公眾人身安全的重大或者巨大財(cái)產(chǎn)損害，不應(yīng)認(rèn)為具有危害公共安全的性質(zhì)［8］。需要說明的是，單純危害公私財(cái)產(chǎn)安全并不等同于單純?cè)斐芍卮蠊截?cái)產(chǎn)損失。前者是指行為僅僅危害財(cái)產(chǎn)安全而不危及人身安全的情形，譬如，行為人趁深夜無人之時(shí)燒毀工廠倉(cāng)庫(kù)的放火行為;后者是指行為本身具有危害人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的可能，而實(shí)際上只造成財(cái)產(chǎn)重大損失的情形。這里所討論的當(dāng)指前一種情形。相對(duì)而言，肯定論的法律依據(jù)更為充分。雖然危害重大公私財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)行為常常會(huì)伴隨著危及人身安全，但并不能一概排除實(shí)踐中存在單純危及公私財(cái)產(chǎn)安全的案件。同時(shí)，根據(jù)《刑法》第一百一十四條關(guān)于“嚴(yán)重后果”的規(guī)定，結(jié)合第一百一十五條關(guān)于“使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的規(guī)定，將重大公私財(cái)產(chǎn)安全視為公共安全中相對(duì)獨(dú)立的安全，于法有據(jù)。此外，《刑法》第一百二十四條第一款破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的最高法定刑為十五年有期徒刑，這足以表明該罪的“嚴(yán)重后果”只限于單純危害公私財(cái)產(chǎn)安全和公共通信安全，不能涉及人身安全。如果破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施行為同時(shí)危害到人身安全，則屬于本條款與《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條第一款之間的想象競(jìng)合犯情形，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。再者，根據(jù)《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，交通肇事致一人死亡、三人以上重傷或者造成公私財(cái)產(chǎn)直接損失且無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的，可以成立交通肇事罪。從這一解釋來看，并不能將單純?cè)斐晒截?cái)產(chǎn)直接損失的情形排除在公共危險(xiǎn)之外。

“不特定或者多數(shù)人說”的支持者實(shí)際上并未真正堅(jiān)持該說的立場(chǎng)。該說論者一方面堅(jiān)持“不特定或多數(shù)人說”，另一方面卻認(rèn)為“多數(shù)”是“公共”概念的核心，少數(shù)的情形應(yīng)當(dāng)排除在外。如果是“不特定的”，則意味著隨時(shí)有向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，會(huì)使多數(shù)成員遭受危險(xiǎn)和侵害①該說論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重視行為對(duì)“公眾”利益的侵犯，重視其社會(huì)性?！肮姟迸c“社會(huì)性”要求重視量的“多數(shù)”。“多數(shù)”是“公共”概念的核心，少數(shù)的情形應(yīng)當(dāng)排除在外。如果是“不特定的”，則意味著隨時(shí)有向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，會(huì)使多數(shù)成員遭受危險(xiǎn)和侵害。參見張明楷《刑法學(xué)》( 下) ，法律出版社2016 年版，第687 頁(yè)。。以上論斷存在的疑問是:“不特定或者多數(shù)人說”的本意包含著針對(duì)不特定少數(shù)人的危險(xiǎn)，但該說卻又明確將少數(shù)人的危險(xiǎn)排除在公共危險(xiǎn)之外。如果徹底排除不特定少數(shù)人的危險(xiǎn)，該論者實(shí)際上已經(jīng)放棄了“不特定或者多數(shù)人說”的觀點(diǎn)，而是轉(zhuǎn)向“不特定并且多數(shù)人說”的立場(chǎng)。此外，“不特定”意味著隨時(shí)有向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，實(shí)際上表明“不特定”已經(jīng)包含了多數(shù)人之意。這樣，“不特定”一詞足以涵蓋公共危險(xiǎn)的基本特征，再附加“多數(shù)人”的限制，實(shí)屬多余。

“不特定人說”可能遇到的質(zhì)疑在于，將不特定少數(shù)人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全也納入公共安全的范疇，有失之寬泛之嫌。譬如，高空拋擲一塊磚，雖然威脅的對(duì)象是不特定的人，但并不存在造成多人傷亡的可能，因而并不符合公共危險(xiǎn)的“多數(shù)人”特征。

從詞義上講，“多數(shù)人的危險(xiǎn)”實(shí)質(zhì)上是“不特定人的危險(xiǎn)”的應(yīng)有之義。因?yàn)閷?duì)象的不特定指不明確的、不特定的，抽象的、非個(gè)體的幾個(gè)人或一群人［9］。換言之，不特定人是以多數(shù)人的存在為前提，當(dāng)不特定的人面臨生命、健康或者財(cái)產(chǎn)安全的威脅時(shí)，也就意味著凡是在危險(xiǎn)行為可能危及的范圍或區(qū)域內(nèi)的人員都面臨著這一危險(xiǎn)，即使這種危險(xiǎn)最終可能造成的實(shí)際后果只能是個(gè)別的、少數(shù)的損害，但并不能否認(rèn)該危險(xiǎn)針對(duì)的對(duì)象是多數(shù)人。因此，不特定人的危險(xiǎn)也就是針對(duì)一定范圍或者一定區(qū)域內(nèi)所有成員的危險(xiǎn)的集合，即每一個(gè)成員都有遭受侵害的危險(xiǎn)，只不過每一個(gè)成員遭受實(shí)際侵害的概率不同而已。

危險(xiǎn)性是指尚未現(xiàn)實(shí)化的危害可能性，不特定性則是以尚未現(xiàn)實(shí)化的危險(xiǎn)性為存在前提。公共危險(xiǎn)的不特定性應(yīng)當(dāng)理解為，危害公共安全的可能性在向現(xiàn)實(shí)侵害的轉(zhuǎn)化過程中所呈現(xiàn)出來的危害對(duì)象的不確定性，而非指危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化之后所表現(xiàn)出來的實(shí)際侵害對(duì)象的多數(shù)性。公共危險(xiǎn)一旦轉(zhuǎn)化為實(shí)際的危害后果，其不特定性就不復(fù)存在，而是轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的特定危害，行為最終的危害結(jié)果是否具有多數(shù)性，并不影響該行為原本所具有的危險(xiǎn)的不特定性和多數(shù)性。可見，“不特定性”與“多數(shù)性”并非公共危險(xiǎn)中兩個(gè)相互獨(dú)立的內(nèi)涵，而是彼此相容、統(tǒng)一于公共危險(xiǎn)的概念之中。需要說明的是，公共危險(xiǎn)的不特定性又是相對(duì)的，它特指一定范圍或者區(qū)域內(nèi)對(duì)象的不特定。同時(shí)，公共危險(xiǎn)向現(xiàn)實(shí)危害轉(zhuǎn)化的過程，也就是公共危險(xiǎn)的不特定性向特定性的轉(zhuǎn)化過程。因此，“不特定人說”實(shí)際上并不存在將公共危險(xiǎn)的范圍不當(dāng)擴(kuò)大的缺陷。

綜上所述，我國(guó)刑法中的公共危險(xiǎn)，可以理解為某一危害行為具有致不特定的人重傷、死亡或者使不特定的公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的可能性。它具有兩個(gè)基本特征:一是危害對(duì)象的不特定性，即危害不特定人的生命、健康或者公私財(cái)產(chǎn)安全;二是危害后果的嚴(yán)重性，即存在致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的可能性。盡管危害“多數(shù)人”的生命、健康或公私財(cái)產(chǎn)安全是危害公共安全罪常見的情形，但“多數(shù)人”并非危害公共安全罪的構(gòu)成要件要素。

( 二) 贊否兩論及評(píng)析

否定高空拋物行為能夠產(chǎn)生公共危險(xiǎn)的論者大都認(rèn)為，高空拋物行為不具有危害公共安全的屬性，不能成立危害公共安全罪。有論者指出，在《刑法修正案( 十一) 》施行之前，對(duì)于高空拋物行為，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，是比較典型的類推適用［10］。其中的“類推適用”，應(yīng)當(dāng)是指針對(duì)行為危險(xiǎn)性的類推，而非行為類型的類推。因?yàn)椤捌渌ｋU(xiǎn)方法”是《刑法》第一百一十四條的兜底條款，僅從行為方式上講，完全可以包含高空拋物行為。以上論者實(shí)際上是通過否認(rèn)高空拋物行為具有危害公共安全的屬性而得出類推適用的結(jié)論，但并沒有具體闡明高空拋物行為為何不具有危害公共安全的危險(xiǎn)。而大多數(shù)否定論者就高空拋物行為不具有危害公共安全的屬性做了闡述，其中的理由大致可以歸納為以下兩點(diǎn)。

第一，基于高空拋物罪的法律屬性而否定高空拋物行為具有公共危險(xiǎn)性。高空拋物罪規(guī)定為妨害社會(huì)秩序罪中的獨(dú)立罪名，高空拋物行為原則上不再具有危害公共安全罪的本質(zhì)［11］，即基本上否認(rèn)了高空拋物行為對(duì)公共安全的危害［12］。不難看出，以上論者否認(rèn)高空拋物行為不具有公共危險(xiǎn)屬性的基本理由是刑法將高空拋物罪規(guī)定在《刑法分則》第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”之中。這一理由值得斟酌。某一危害行為的屬性與某一罪名的屬性是兩個(gè)不盡相同的概念。危害行為的屬性是由其行為樣態(tài)和性質(zhì)決定的，與刑法如何規(guī)制該行為無關(guān)。而罪名的屬性則取決于立法者如何確定該罪需要保護(hù)的法益，屬于立法層面的問題，具有法定性?！缎谭ㄐ拚? 十一) 》將高空拋物罪置于《刑法分則》第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，只是表明社會(huì)管理秩序是本罪所保護(hù)的或者主要保護(hù)的法益，但并不意味著對(duì)高空拋物行為的刑法規(guī)制只限于高空拋物罪這一個(gè)罪名。實(shí)際上，刑法對(duì)某一危害行為的規(guī)制，通常不是通過單一的罪名來實(shí)現(xiàn)，往往通過若干罪名完成。高空拋物罪不過是刑法規(guī)制高空拋物行為的罪名之一，除此之外，故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪乃至以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等罪名都具有規(guī)制高空拋物行為的功能。概言之，高空拋物行為是否具有危害公共安全的屬性，并不取決于高空拋物罪的法律屬性，相反，高空拋物行為的客觀屬性決定著刑法應(yīng)該如何規(guī)制高空拋物行為。高空拋物罪被置于妨害社會(huì)管理秩序罪之中，只是表明設(shè)置該罪的立法目的在于側(cè)重保護(hù)社會(huì)管理秩序這一法益，而公共安全并非本罪所保護(hù)的主要法益，但絕不意味著高空拋物行為本身不具有危害公共安全這一客觀屬性。

第二，通過對(duì)公共危險(xiǎn)的限定來否認(rèn)高空拋物行為的公共危險(xiǎn)性。不少論者強(qiáng)調(diào)公共危險(xiǎn)犯的動(dòng)態(tài)特征，認(rèn)為“不特定”除了指具體侵害對(duì)象的不特定，還包括侵害的人數(shù)難以確定，隨時(shí)有可能向“多數(shù)”發(fā)展［13］。扔一個(gè)空啤酒瓶不具備向“多數(shù)人”發(fā)展的可能性和現(xiàn)實(shí)性，不應(yīng)將砸到具體對(duì)象的不特定性混同為公共安全涉及對(duì)象的不特定性［14］?！捌渌ｋU(xiǎn)方法”的特征在于不可控性和擴(kuò)大性，高空拋物行為不可能一發(fā)生就無法控制，行為終了后危險(xiǎn)范圍不會(huì)擴(kuò)大，因而不可能導(dǎo)致不特定多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危險(xiǎn)公共安全罪［15］。此外，理論上還存在一種相對(duì)否定論的見解，雖然也強(qiáng)調(diào)公共危險(xiǎn)的擴(kuò)大性、開放性等特征，認(rèn)為在通常情況下高空拋物行為不具有危害公共安全的性質(zhì)，但在個(gè)別情況下高空拋物行為也會(huì)具有公共危險(xiǎn)性，也可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。其中，有的論者認(rèn)為，通常拋擲物品的結(jié)果不具有“危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大”的性質(zhì)。但是，如果物體從高空拋下以后發(fā)生燃燒或爆炸，或者某些球形物質(zhì)在斜坡高速滾動(dòng)后沖撞人群，導(dǎo)致危險(xiǎn)的無限擴(kuò)大，可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪［16］。絕大部分高空拋物行為一般僅可能造成不特定的單個(gè)人的侵害，即使連續(xù)的多次拋物行為可能侵害不特定且多數(shù)人的安全，但其本質(zhì)并不具有結(jié)果的開放性和擴(kuò)張性，因而不適宜認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但是，如果高空拋物行為侵害公共安全，應(yīng)按照故意傷害罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的競(jìng)合論處［17］。否定論的見解存在以下兩點(diǎn)疑問。其一，從危險(xiǎn)的動(dòng)態(tài)性、不可控性、擴(kuò)大性、開放性等方面對(duì)公共危險(xiǎn)加以限制，強(qiáng)調(diào)公共危險(xiǎn)的嚴(yán)重性，而嚴(yán)重性的具體表現(xiàn)則是公共危險(xiǎn)的多數(shù)性。然而，否定論者大都持“不特定或者多數(shù)人說”的立場(chǎng)，而強(qiáng)調(diào)多數(shù)人的見解，實(shí)際上使自己的立場(chǎng)已經(jīng)傾向于“不特定并且多數(shù)人說”。因此，否定論的基本立場(chǎng)與具體論點(diǎn)之間并不統(tǒng)一。其二，否定論從危害對(duì)象或危害結(jié)果等方面對(duì)“不特定”所作的動(dòng)態(tài)性、不可控性、擴(kuò)張性、開放性等限制，意在限縮《刑法》第一百一十四條規(guī)定的其他危險(xiǎn)方法的外延，這一初衷無可厚非。但是，如前所述，將危害“多數(shù)人”作為公共危險(xiǎn)犯成立的必要條件，其法律依據(jù)并不充分。因?yàn)?，我?guó)刑法分則和司法解釋中的公共危險(xiǎn)犯之危險(xiǎn)，是指“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的危險(xiǎn)，均無“多數(shù)人”的限制。

肯定論認(rèn)為，高空拋物行為危及公共安全的，可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。有的論者認(rèn)為高空拋物行為既可以適用《刑法》第一百一十四條，也可以適用《刑法》第一百一十五條第一款。對(duì)于高空拋擲煤氣罐、拋撒鐵釘?shù)刃袨閷?duì)不特定多數(shù)人的生命、身體或財(cái)產(chǎn)構(gòu)成現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)抑或造成不特定多數(shù)人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，應(yīng)根據(jù)《刑法》第一百一十四條或第一百一十五條定罪科刑［18］?？隙ㄕ摰挠^點(diǎn)是基于“不特定并且多數(shù)人說”的立場(chǎng)而得出。如前所述，強(qiáng)調(diào)“多數(shù)人”的觀點(diǎn)，法律依據(jù)并不充分。另有論者認(rèn)為，對(duì)于危及公共安全類高空拋物案件，如果引發(fā)了劇烈爆炸且造成人員傷亡或者造成重大公私財(cái)產(chǎn)損失的情況下，直接適用《刑法》第一百一十五條爆炸罪的規(guī)定，且與故意殺人罪、故意傷害罪或故意毀壞財(cái)物罪采用想象競(jìng)合的原理決定最終的刑罰［19］。這一論點(diǎn)存在的疑問是，只論及了具有公共危險(xiǎn)的高空拋物行為可以適用《刑法》第一百一十五條的情形，卻遺漏了是否可以適用《刑法》第一百一十四條這一問題。同時(shí)，將造成危害公共安全嚴(yán)重后果的高空拋物行為理解為同時(shí)觸犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪的想象競(jìng)合犯的情形，并無實(shí)際意義。想象競(jìng)合犯原理需要解決的問題是，當(dāng)一行為同時(shí)觸犯不同的罪名時(shí)，如何選擇一個(gè)較重的罪名，以求得罪責(zé)刑相適應(yīng)。盡管從理論上講，危害公共安全的高空拋物行為可能同時(shí)觸犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等結(jié)果犯，但是，由于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪明顯重于( 或不輕于) 故意殺人罪等結(jié)果犯，因此，對(duì)于這種想象競(jìng)合犯的情形，幾乎不存在適用故意殺人罪、故意傷害罪和故意毀壞財(cái)物罪等結(jié)果犯的余地。

綜上所述，否定論者大都堅(jiān)持“不特定或者多數(shù)人說”的立場(chǎng)，肯定論者往往持“不特定并且多數(shù)人說”的立場(chǎng)。兩種觀點(diǎn)有一個(gè)共同之處，即都強(qiáng)調(diào)公共危險(xiǎn)的多數(shù)人特征。同時(shí)，盡管否定論大都堅(jiān)持“不特定或者多數(shù)人說”的立場(chǎng)，但由于強(qiáng)調(diào)多數(shù)人是公共安全的基本特征，因而實(shí)際上最終都倒向了“不特定并且多數(shù)人說”的立場(chǎng)。可以說，目前真正堅(jiān)持“不特定或者多數(shù)人說”立場(chǎng)的論者并不多見。因此，以公共危險(xiǎn)的不特定性為基準(zhǔn)，只要高空拋物行為對(duì)于不特定人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，即存在適用《刑法》第一百一十四條關(guān)于“其他危險(xiǎn)方法”規(guī)定的可能性。

三、不具有公共危險(xiǎn)的高空拋物行為的刑法適用

不具有公共危險(xiǎn)的高空拋物行為包括以下兩種情形:一是危害特定人的人身安全或財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為，此種情形可能涉及的罪名主要有故意殺人罪、故意傷害罪和故意毀壞財(cái)物罪等;二是單純妨害社會(huì)管理秩序的高空拋物行為，此種情形可能適用的罪名是高空拋物罪和尋釁滋事罪。

( 一) 高空拋物行為構(gòu)成侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪的情形

高空拋物行為不具有公共危險(xiǎn)性，但卻造成人員傷亡或者公私財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)如何適用刑法，學(xué)界存在“想象競(jìng)合說”與“單一犯罪說”的分歧。

“想象競(jìng)合說”認(rèn)為，高空拋物行為致人死亡，且行為人對(duì)死亡具有故意的，成立故意殺人罪與高空拋物罪的想象競(jìng)合。［20］由于高空拋物罪可以看成是我國(guó)刑法分則中的“準(zhǔn)微罪”，其最高法定刑為一年，因此，高空拋物行為一旦發(fā)生致人傷亡等后果，便超出了高空拋物罪的規(guī)制范圍，從而符合故意殺人罪、故意傷害罪或者故意毀壞財(cái)物罪等結(jié)果犯的構(gòu)成要件。將這種情形視為想象競(jìng)合犯，并無實(shí)際意義。

“單一犯罪說”認(rèn)為，造成特定或者少數(shù)人人身財(cái)產(chǎn)損失的高空拋物行為成立侵犯人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪。［21］高空拋物罪屬于輕罪，高空拋物行為造成死傷的，應(yīng)分別認(rèn)定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責(zé)任事故、故意毀壞財(cái)物等罪［22］。該說將“造成少數(shù)人人身財(cái)產(chǎn)損失的高空拋物行為”一概定性為侵犯人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪，并不嚴(yán)謹(jǐn)。因?yàn)樵斐缮贁?shù)人的人身或財(cái)產(chǎn)損失的高空拋物行為，并不意味著該行為不具有公共危險(xiǎn)性，當(dāng)某一高空拋物行為本身具有公共危險(xiǎn)性時(shí)，即使實(shí)際上只是造成少數(shù)人重傷、死亡或者財(cái)產(chǎn)損失，仍應(yīng)適用《刑法》第一百一十五條第一款之規(guī)定，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。此外，《意見》將高空拋物行為與高空墜物行為這兩個(gè)概念加以區(qū)別規(guī)定，這表明高空拋物行為成立故意犯，高空墜物行為只能構(gòu)成過失犯。因此，過失致人死亡罪、過失致人重傷罪和重大責(zé)任事故罪等過失犯罪通常是由高空墜物行為構(gòu)成的。當(dāng)然，這并不意味著高空拋物行為絕對(duì)不存在成立過失犯的余地。不過，高空拋物行為成立過失犯罪應(yīng)屬例外情形，并且一般限于過于自信過失犯罪的情形，不存在疏忽大意過失犯罪的可能。

此外，有的論者認(rèn)為，如果高空拋物行為具有足以致人死亡的危險(xiǎn)，應(yīng)以故意殺人罪( 未遂) 論處［23］。甚至還有論者認(rèn)為，未造成特定結(jié)果的高空拋物行為還可以成立故意傷害罪或者故意毀壞財(cái)物罪的未遂［24］。從理論上講，高空拋物行為成立故意殺人罪未遂必須滿足以下兩個(gè)基本條件:一是行為人在主觀上具有剝奪他人生命的目的;二是高空拋物行為在客觀上不具有公共危險(xiǎn)性。如果行為人主觀上具有明確的殺人對(duì)象和目的，但所實(shí)施的高空拋物行為卻具有公共危險(xiǎn)性，則應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第一百一十四條之規(guī)定，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。同時(shí)，高空拋物行為成立故意傷害罪和故意毀壞財(cái)物罪未遂的見解，盡管在理論上并無障礙，但從實(shí)務(wù)的角度考慮，將這種未遂情形認(rèn)定為高空拋物罪或者尋釁滋事罪更為可取。因?yàn)?，?duì)于直接故意犯罪，刑法除了通過分則性規(guī)范處罰既遂犯之外，還通過總則性規(guī)范處罰預(yù)備犯、未遂犯和中止犯。處罰未完成形態(tài)的犯罪，可以理解為刑法對(duì)直接故意犯罪的處罰前移。同時(shí)，對(duì)于一些更為嚴(yán)重的直接故意犯罪，刑法還通過設(shè)置獨(dú)立的罪名將預(yù)備行為正犯化或者將未遂行為既遂化，以實(shí)現(xiàn)刑罰處罰的前移。例如，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪是典型的預(yù)備行為正犯化罪名，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪( 危險(xiǎn)犯) 和危險(xiǎn)駕駛罪可以看作是危害公共安全罪的未遂行為既遂化罪名。同理，高空拋物罪實(shí)際上是對(duì)民眾“頭頂上的安全”的提前保護(hù)，可以理解為侵犯人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利未遂犯罪的既遂化規(guī)定。因此，對(duì)于符合故意傷害罪和故意毀壞財(cái)物罪的未遂犯條件的高空拋物行為，以高空拋物罪或者尋釁滋事罪論處更為妥當(dāng)和可行。

( 二) 高空拋物行為構(gòu)成高空拋物罪的情形

實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)對(duì)人身安全或財(cái)產(chǎn)安全沒有實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)的高空拋物行為，如高空拋擲煙蒂、廢紙、生活垃圾等，但同樣會(huì)給公眾帶來一定的不安全感，從而侵?jǐn)_了人們正常的生活、學(xué)習(xí)和工作秩序。這種沒有危險(xiǎn)的高空拋物行為能否構(gòu)成高空拋物罪，在理論上頗具爭(zhēng)議。具體而言，高空拋物罪是否具有保護(hù)“頭頂上的安全”的刑法意義，或曰本罪保護(hù)的法益是否包括“頭頂上的安全”? 對(duì)此，學(xué)界大致有以下四種不同的看法。

一是“抽象危險(xiǎn)說”。該說論者認(rèn)為，對(duì)公共安全造成抽象危險(xiǎn)的高空拋物構(gòu)成高空拋物罪，尚未危及公共安全的高空拋物屬于無罪［25］。此說將本罪理解為抽象危險(xiǎn)犯，意味著公共安全是高空拋物罪保護(hù)的法益。高空拋物行為是否具有公共危險(xiǎn)，是區(qū)分高空拋物罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)則是高空拋物罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪相區(qū)別的標(biāo)志。此說的立論前提是具體危險(xiǎn)相比抽象危險(xiǎn)具有更嚴(yán)重的危險(xiǎn)性或危害性，但這一認(rèn)識(shí)缺乏法理支撐。我國(guó)刑法中的抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯在危險(xiǎn)程度上并不一定存在差異，甚至抽象危險(xiǎn)犯可能比具體危險(xiǎn)犯更具危害性和危險(xiǎn)性。例如，《刑法》第一百四十四條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪為抽象危險(xiǎn)犯，《刑法》第一百四十三規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪系具體危險(xiǎn)犯。顯然，前罪相比后罪而言，具有更大的社會(huì)危害性。此外，抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯之間并非代表行為事實(shí)上危險(xiǎn)程度的區(qū)別，而是代表兩種不同的立法形式而已［26］。如果理解為哪個(gè)程度更高、哪個(gè)危險(xiǎn)更緊迫，沒有切中要害。二者根本的區(qū)別在于認(rèn)定危險(xiǎn)的方法存在差異［27］，而不在于實(shí)體區(qū)分［28］。抽象危險(xiǎn)只需一般的、類型性的判斷，具體危險(xiǎn)則需要個(gè)別的、具體的判斷［29］。由于高空拋物罪是我國(guó)刑法分則中的“準(zhǔn)微罪”，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪則是我國(guó)刑法分則中的重罪代表，因此，從抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)的角度來把握兩罪之間的界限，勢(shì)必會(huì)偏離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

二是“社會(huì)秩序說”。該說論者認(rèn)為，高空拋物行為未產(chǎn)生致人死亡的危險(xiǎn)，但情節(jié)嚴(yán)重、擾亂社會(huì)秩序的，可以按高空拋物罪定性處罰［30］。該說將社會(huì)秩序視為高空拋物罪保護(hù)的法益，從而對(duì)于危及人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為，一概排除高空拋物罪的刑法適用。換言之，該說實(shí)際上否認(rèn)高空拋物罪具有保護(hù)民眾“頭頂上的安全”的刑法意義。從高空拋物罪在刑法分則中的地位來看，“社會(huì)秩序說”并無不妥。不過，對(duì)高空拋物罪保護(hù)法益的理解僅僅停留在社會(huì)秩序這一抽象概念的層面，未免有失籠統(tǒng)和片面。只有發(fā)生在公共場(chǎng)所范圍內(nèi)的高空拋物行為，才能成立高空拋物罪，因此，“公共場(chǎng)所”實(shí)際上是本罪的法定客觀構(gòu)成要素，與之對(duì)應(yīng)的法益可以理解為“公共場(chǎng)所秩序”。同時(shí)，“社會(huì)秩序說”未能凸顯本罪作為“準(zhǔn)微罪”的法律特征。從法益侵害的角度來講，沒有人身危險(xiǎn)或者財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)的高空拋物行為，之所以具有刑法上的社會(huì)危害性并為高空拋物罪所規(guī)制，其原因在于高空拋物罪保護(hù)的法益僅限于社會(huì)秩序中的公共場(chǎng)所秩序，不應(yīng)當(dāng)包括其他更為重要的社會(huì)秩序。相對(duì)于擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)的工作秩序和人們的工作、生產(chǎn)、教學(xué)、科研、醫(yī)療、交通等社會(huì)秩序而言，擾亂公共場(chǎng)所秩序的危害性相對(duì)要小。擾亂公共場(chǎng)所秩序應(yīng)當(dāng)成為高空拋物罪與其他擾亂社會(huì)秩序犯罪相區(qū)別的標(biāo)志所在。再者，任何高空拋物行為都會(huì)給人們帶來頭頂上的不安全感、恐懼感，從而侵?jǐn)_了人們正常的生活、學(xué)習(xí)、工作秩序與安寧。因此，“社會(huì)秩序”尚不足以涵蓋高空拋物罪保護(hù)法益的全部?jī)?nèi)涵。

三是“安全感說”。該說論者認(rèn)為，高空拋物罪侵害的法益是“公民所期待的保護(hù)公共安全的高空拋物行為管理秩序”［31］。高空拋物行為打破的是人們?cè)诠部臻g必須遵守的秩序規(guī)則，這一秩序規(guī)則要求人們確保上下空間安全有序，否則人們的內(nèi)心安全感便無從談起［32］。此說將民眾期待的“公共安全”或曰“內(nèi)心安全感”植入高空拋物罪保護(hù)的法益之中，使得本罪保護(hù)法益的內(nèi)容更為明確和具體。同時(shí)，意味著高空拋物罪并不以高空拋物行為造成實(shí)際的公共危險(xiǎn)為成立條件，所謂民眾所期待的“公共安全”或“內(nèi)心安全感”，可以理解為民眾的“主觀安全”。不過，所謂“高空拋物行為管理秩序”或“公共空間秩序”之說仍顯籠統(tǒng)，未能凸顯出“公共場(chǎng)所”在本罪客觀構(gòu)成中的重要地位，未能體現(xiàn)出本罪與其他擾亂社會(huì)秩序罪之間的區(qū)別。

四是“抽象危險(xiǎn)+不安全感說”。該說論者認(rèn)為，高空拋物罪的成立要求高空拋物行為產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)并使公眾產(chǎn)生不安全感。如果高空拋物行為不具有對(duì)人身安全的危險(xiǎn)，也沒有產(chǎn)生強(qiáng)烈的不安全感，就沒有必要認(rèn)定成立本罪。從高空潑灑常溫潔凈水的行為一般不會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序，原則上不應(yīng)定罪［33］。不過，此說仍存在以下三點(diǎn)疑問。第一，所謂“高空潑灑常溫潔凈水原則上不定罪”之說，似乎意味著高空潑灑污水的行為可以構(gòu)成高空拋物罪。但是，高空潑灑“污水”與“常溫凈水”在客觀上都不可能對(duì)他人生命、健康或者公私財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成實(shí)際威脅?？梢姡苏f似乎并沒有真正將抽象危險(xiǎn)納入高空拋物罪保護(hù)的法益之中。第二，盡管此說試圖從“抽象危險(xiǎn)”和“不安全感”這兩個(gè)方面對(duì)本罪的成立加以限制，但其中的“不安全感”似乎并無實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)椋谕ǔＧ闆r下，具有抽象危險(xiǎn)的高空拋物行為必然會(huì)給民眾帶來不安全感，而造成民眾不安全感的高空拋物行為卻不一定具有抽象危險(xiǎn)。因此，即使高空潑灑的是“常溫潔凈水”，同樣會(huì)對(duì)公眾內(nèi)心造成一定的不安或恐懼感，如果認(rèn)為這種行為原則上不應(yīng)定罪，唯一的理由應(yīng)該是這種行為不具有抽象危險(xiǎn)。如此看來，“抽象危險(xiǎn)+不安全感說”與“抽象危險(xiǎn)說”并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。第三，該說從“對(duì)人身安全的危險(xiǎn)”和“公眾的不安全感”這兩個(gè)方面來限制高空拋物罪的成立，并不嚴(yán)謹(jǐn)。所謂“不安全感”是指人的主觀心理感受，其產(chǎn)生并不以客觀存在的危險(xiǎn)為前提，完全可以源于人們的假想危險(xiǎn)。同時(shí)，從危害程度上講，“對(duì)人身安全的危險(xiǎn)”遠(yuǎn)大于對(duì)人造成的“不安全感”。因此，如果將“不安全感”納入高空拋物罪保護(hù)的法益之中，再?gòu)?qiáng)調(diào)“對(duì)人身安全的危險(xiǎn)”，似有畫蛇添足之嫌。

綜上所言，高空拋物罪保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)僅限于公共場(chǎng)所秩序，不包括其他社會(huì)秩序，這是本罪區(qū)別于其他擾亂社會(huì)秩序罪的根本標(biāo)志。同時(shí)，雖然高空拋物罪具有維護(hù)“頭頂上的安全”的刑法意義，但無需以客觀的公共安全為保護(hù)法益，只限于保護(hù)民眾的安全感。據(jù)此，可以將高空拋物罪保護(hù)的法益理解為，以公眾安全感為內(nèi)容的公共場(chǎng)所秩序。換言之，高空拋物罪的危害性表現(xiàn)為，高空拋物行為使人們產(chǎn)生來自頭頂上的不安全感、恐懼感，進(jìn)而侵?jǐn)_了人們?cè)诠矆?chǎng)所內(nèi)的生活安寧。將高空拋物罪保護(hù)的法益理解為以人們的安全感為內(nèi)容的公共場(chǎng)所秩序，可以為高空拋物行為的刑法適用提供更具法理、更為可行的適用標(biāo)準(zhǔn)。首先，有助于區(qū)分本罪與非罪的界限。例如，高空拋擲煙蒂、潑灑污水、丟棄廢紙等行為，并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)，通常也不會(huì)給民眾帶來一定的恐懼感，主要是對(duì)公共場(chǎng)所衛(wèi)生秩序的擾亂，其危害性有限，可以視為情節(jié)并不嚴(yán)重，不以犯罪論處。其次，有助于區(qū)分本罪與其他相關(guān)罪名之間的界限。高空拋物罪作為“準(zhǔn)微罪”，與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪以及尋釁滋事罪等罪之間，輕重相比懸殊，彼此之間無法形成輕重銜接的刑罰階梯關(guān)系。因此，高空拋物罪并不能實(shí)際擔(dān)負(fù)起保護(hù)民眾“頭頂上的安全”這一刑法使命，如果對(duì)“頭頂上的安全”構(gòu)成實(shí)質(zhì)性威脅的高空拋物行為，理應(yīng)由其他更重之罪來規(guī)制。

( 三) 高空拋物行為構(gòu)成尋釁滋事罪的情形

高空拋物行為在何種情形下可以構(gòu)成尋釁滋事罪，學(xué)界存在兩種不同的看法。

一種看法認(rèn)為，在高空拋物行為針對(duì)特定目標(biāo)時(shí)，如在高空有意瞄準(zhǔn)某特定人或人群拋擲物品，具有造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)時(shí)，可能按照《刑法》第二百九十一條之二第二款競(jìng)合從重的規(guī)定，以尋釁滋事罪處罰［34］。其實(shí)，所謂“有意瞄準(zhǔn)某特定人或人群”的高空拋物行為，并不能排除行為會(huì)產(chǎn)生公共危險(xiǎn)的可能性，因?yàn)槲：舶踩且晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪的客觀構(gòu)成要素，對(duì)其認(rèn)定是一種客觀的判斷。換言之，某一高空拋物行為是否具有公共危險(xiǎn)，并不以行為人主觀指向的目標(biāo)是否特定為根據(jù)。即使行為人有意瞄準(zhǔn)特定的對(duì)象實(shí)施高空拋物，也不能避免行為在客觀上會(huì)產(chǎn)生致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的實(shí)際危險(xiǎn)，并且不能排除行為人對(duì)可能造成的嚴(yán)重后果持放任的心理，從而成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

另一種看法認(rèn)為，高空拋物行為未達(dá)到嚴(yán)重危及公共安全的程度，也未發(fā)生人員或者重大公私財(cái)產(chǎn)損失的后果，但卻嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序，例如，為了阻止人員或者車輛通行，向樓下扔水果等雜物，情節(jié)惡劣的，可以按尋釁滋事罪論處; 情節(jié)并非惡劣但屬嚴(yán)重的，可以按高空拋物罪論處［35］。此種看法存在以下兩點(diǎn)疑問。其一，“嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序”的高空拋物行為可能并不具有公共危險(xiǎn)，而高空拋物罪本身就是以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件的情節(jié)犯，因此，“嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序”的高空拋物行為似乎更符合高空拋物罪的構(gòu)成要件。其二，所謂“情節(jié)并非惡劣但屬嚴(yán)重”的說法，意味著“情節(jié)惡劣”是一個(gè)比“情節(jié)嚴(yán)重”更為嚴(yán)重的情形。然而，“情節(jié)惡劣”和“情節(jié)嚴(yán)重”實(shí)際上是我國(guó)刑法分則針對(duì)不同類型的情節(jié)犯所規(guī)定的犯罪成立的限制性條件，兩者雖然表達(dá)不同，但不能說兩者在危害程度上存在差異。就《刑法》第二百九十三條第一款而言，該條款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)中的“情節(jié)惡劣”和第三項(xiàng)中的“情節(jié)嚴(yán)重”是針對(duì)尋釁滋事罪的不同情形所作的限制性規(guī)定，兩者可以說屬于同一危害層級(jí)的情節(jié)。因此，所謂“情節(jié)并非惡劣但屬嚴(yán)重”之說并不妥當(dāng)。刑法之所以將高空拋物罪規(guī)定為情節(jié)犯，無外乎是為了限制入罪門檻。通常情況下，沒有造成實(shí)際危害后果又沒有危害特定人的人身安全或財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為，當(dāng)屬擾亂公共場(chǎng)所秩序的違法行為。只有情節(jié)嚴(yán)重的高空拋物行為，才有必要納入高空拋物罪的刑法規(guī)制范圍內(nèi)。這樣，情節(jié)嚴(yán)重或者惡劣與否，應(yīng)當(dāng)是高空拋物罪與非罪相區(qū)別的標(biāo)志，而非本罪與尋釁滋事罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

不言自明，關(guān)于高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，需要根據(jù)所拋物品的種類、所處建筑物的高度、地面環(huán)境、拋物次數(shù)甚至是拋物的動(dòng)機(jī)等因素進(jìn)行綜合判斷［36］。其中，建筑物的高度自然成為判斷“情節(jié)嚴(yán)重”的重要因素。因?yàn)闃菍釉礁?，“情?jié)嚴(yán)重”之構(gòu)成要件越可以做寬松的把握，反之亦然［37］。如果高空拋物行為的情節(jié)表現(xiàn)出更為嚴(yán)重的情形，即“情節(jié)特別嚴(yán)重”的，便可適用《刑法》第二百九十三條第一款第四項(xiàng)“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”的規(guī)定，以尋釁滋事罪論處。需要強(qiáng)調(diào)的是，將高空拋物行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)別的判斷和例外的情形。換言之，如果高空拋物行為沒有造成實(shí)際危害后果的，通常情況下，應(yīng)當(dāng)首先考慮高空拋物罪的適用，只有當(dāng)高空拋物行為造成了一定的人身?yè)p害或財(cái)產(chǎn)損失，又未達(dá)到故意傷害罪或故意毀壞財(cái)物罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才考慮是否應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪論處。

綜上所述，侵犯何種法益是高空拋物行為刑法適用的客觀基礎(chǔ)，高空拋物行為造成的實(shí)際危害后果以及情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重與否，是高空拋物行為刑法適用需要具體考量的因素。詳言之，高空拋物行為具有致不特定的人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失危險(xiǎn)的，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪;高空拋物行為危及特定人的人身安全或者財(cái)產(chǎn)安全并造成一定危害后果的，分別成立故意殺人罪、故意傷害罪或者故意毀壞財(cái)物罪; 高空拋物行為不具有危害人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，但情節(jié)嚴(yán)重的，成立高空拋物罪;高空拋物行為具有危害特定人的人身或者財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)，并且造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的，可以例外地成立尋釁滋事罪。