國 凱

內(nèi)容提要:就預(yù)售房抵押預(yù)告登記是否具有優(yōu)先受償效力，既有學(xué)說與實務(wù)多持否定態(tài)度。但否定說未注意到銀行于諸多情形無法辦理抵押登記，且若開發(fā)商完成首次登記后仍承擔(dān)保證責(zé)任，頗為不公。此外，一味要求銀行完成抵押登記亦將招致訴累、浪費司法資源。新近《擔(dān)保解釋》第52條轉(zhuǎn)而持肯定立場，可堪贊同。抵押預(yù)告登記與抵押登記之利益狀態(tài)類似，既通過抵押合同體現(xiàn)當事人意思自治，亦經(jīng)由登記公示保護交易第三人利益，故肯定優(yōu)先受償具有正當性。無權(quán)處分說可為肯定立場提供教義學(xué)支持。預(yù)告登記時購房者并無設(shè)立抵押之處分權(quán)，而作為所有權(quán)人之開發(fā)商已作出事前同意，從而處分權(quán)瑕疵得以補正?；谔幏謾?quán)瑕疵補正之溯及力，此優(yōu)先受償效力溯及至預(yù)告登記之日。銀行如欲基于抵押預(yù)告登記優(yōu)先受償，應(yīng)滿足開發(fā)商完成首次登記之要件，但90日失效期間之限定并無必要。

一、問題的提出

在預(yù)售商品房交易中，購房人往往需向銀行貸款以支付購房款。為確保此貸款順利清償，銀行要求購房人以其購買之預(yù)售房設(shè)定抵押。然而，房屋尚未建成，相應(yīng)之不動產(chǎn)登記簿尚不存在，銀行無法進行抵押登記，僅得辦理預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記(以下簡稱“抵押預(yù)告登記”)。由此，若購房者未按期償還貸款，銀行能否僅依抵押預(yù)告登記主張就該預(yù)售房已設(shè)立抵押權(quán)并優(yōu)先受償？

依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保解釋》)第52條第1款，若已辦理房屋所有權(quán)首次登記，且不存在抵押預(yù)告登記失效等情形，法院應(yīng)認定抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立。可見，最高人民法院明確支持抵押預(yù)告登記之優(yōu)先受償效力。新近《不動產(chǎn)登記法(征求意見稿)》第94條第2款亦明確規(guī)定：“……當事人以預(yù)購商品房辦理抵押預(yù)告登記的，辦理不動產(chǎn)首次登記后，抵押權(quán)自辦理抵押預(yù)告登記之日起設(shè)立?！比欢?，該規(guī)定不可謂不創(chuàng)新，因其與既往學(xué)說與司法實踐反差巨大，學(xué)界多認為，抵押預(yù)告登記不可設(shè)立抵押權(quán)，無從優(yōu)先受償。(1)參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權(quán)編(1)》，中國法制出版社2020年版，第134頁；王利明：《論民法典物權(quán)編中預(yù)告登記的法律效力》，載《清華法學(xué)》2019年第3期；常鵬翱：《預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的法律效力》，載《法律科學(xué)》2016年第6期；莊加園：《預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中的效力》，載《當代法學(xué)》2016第4期。最高人民法院曾發(fā)布公報案例稱抵押預(yù)告登記“非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)”(2)參見“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014年第9期，第36-40頁。。在以往判決中，最高人民法院多次明確反對抵押預(yù)告登記之優(yōu)先受償效力。(3)參見最高人民法院(2020)最高法民申57號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民申5851號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民申5831號民事裁定書?；蛟S在最高人民法院影響下，各地高院亦多持此立場。(4)參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇商再提字第00001號民事判決書；四川省高級人民法院(2019)川民終344號民事判決書；安徽省高級人民法院(2015)皖民二終字第00891號民事判決書；福建省高級人民法院(2017)閩民終184號民事判決書；吉林省高級人民法院(2019)吉民終187號民事判決書；湖北省高級人民法院(2017)鄂民再243號民事判決書。不僅如此，《擔(dān)保解釋》出臺后，許多法院仍未改變立場，如湖南省高級人民法院即在2021年的一則判決中堅持既往之否定態(tài)度。(5)參見湖南省高級人民法院(2021)湘民終918號民事判決書。類似觀點參見湖北省武漢市中級人民法院(2021)鄂01民終1730號民事判決書；海南省第二中級人民法院(2021)瓊97民終649號民事裁定書；浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終9524號民事判決書；河南省鄭州市中級人民法院(2021)豫01民終1639號民事判決書；遼寧省錦州市中級人民法院(2022)遼07民終236號民事判決書；河北省承德市中級人民法院(2022)冀08民再11號民事判決書；廣東省汕尾市中級人民法院(2022)粵15民終49號民事判決書；山東省棗莊市中級人民法院(2021)魯04民終3160號民事判決書。不唯如此，亦有學(xué)者指出《擔(dān)保解釋》第52條第1款與物權(quán)法原理相悖，應(yīng)值商榷。(6)參見張靜：《將有債權(quán)處分的法律構(gòu)造與順位安排》，載《法學(xué)》2022年第2期；崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》(下冊)，清華大學(xué)出版社2021年版，第262頁；尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2022年版，第182頁。否定說之深遠影響，可見一斑。

抵押預(yù)告登記是否具優(yōu)先受償效力，事關(guān)房地產(chǎn)與金融行業(yè)之有序發(fā)展，社會影響深遠?！稉?dān)保解釋》第52條第1款雖轉(zhuǎn)而持肯定立場，但就此立場突變之必要性與正當性，學(xué)界尚欠缺細致說明。且在既往學(xué)說多持否定立場之背景下，抵押預(yù)告登記之優(yōu)先受償效力能否獲得教義學(xué)理論之支撐，亦值得深究。故就抵押預(yù)告登記優(yōu)先受償效力之問題進行研究，自有其現(xiàn)實與理論意義。

二、否定優(yōu)先受償之現(xiàn)實困境

(一)銀行無法辦理抵押登記

第一，現(xiàn)實生活中大量存在開發(fā)商已完成首次登記而購房者未辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之情形。(7)參見最高人民法院(2019)最高法民申1049號民事裁定書；廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終4584號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2016)川01民終895號民事判決書。因為“只有房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記至買受人名下后，方可具備辦理抵押登記的條件”(8)最高人民法院(2019)最高法民申4607號民事裁定書。，故若購房者未辦理移轉(zhuǎn)登記，即無從以該房屋設(shè)立抵押。而且，購房者基于預(yù)售房買賣合同對開發(fā)商享有辦理移轉(zhuǎn)登記之請求權(quán)，該權(quán)利是否行使、何時行使應(yīng)由購房者決定。開發(fā)商對購房者并無移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)，亦無權(quán)單方面將房屋移轉(zhuǎn)于購房者。雖有法院以購房者負受領(lǐng)義務(wù)為由判決其辦理移轉(zhuǎn)登記，(9)參見湖南省常德市中級人民法院(2017)湘07民終1567號民事判決書；安徽省蕪湖市中級人民法院(2016)皖02民終893號民事判決書。但房屋受領(lǐng)義務(wù)系不真正義務(wù)，應(yīng)無法強制履行。(10)參見王洪亮：《〈民法典〉中給付障礙類型的創(chuàng)新與評釋》，載《西北師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第6期。

此外，尚有合同相對性問題。實務(wù)中往往系銀行對購房者提起訴訟，而銀行非買賣合同當事人，無權(quán)請求購房者辦理移轉(zhuǎn)登記。(11)參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終404號民事判決書。有觀點認為銀行有代位權(quán)，若購房者未行使權(quán)利，銀行可要求開發(fā)商辦理移轉(zhuǎn)登記。(12)參見司偉：《預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護的法律基礎(chǔ)與路徑選擇》，載《人民司法(案例)》2016年第14期。類似觀點參見廣東省肇慶市中級人民法院(2017)粵12民終1405號民事判決書。但此觀點值得探討。從代位權(quán)客體看，購房者對開發(fā)商享有之移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)系特定物債權(quán)而非金錢債權(quán)，能否適用代位權(quán)規(guī)則即有疑問。有觀點主張非金錢債權(quán)亦不妨作為代位權(quán)客體，同時原則上要求債權(quán)人之債權(quán)與債務(wù)人之債權(quán)內(nèi)容相同。(13)典型如同一房屋之連環(huán)買賣。參見龍?。骸睹穹ǖ渲械膫Ｈw系》，載《比較法研究》2020年第4期；韓世遠：《債權(quán)人代位權(quán)的解釋論問題》，載《法律適用》2021年第1期。而銀行對購房者享有辦理抵押登記請求權(quán)，與購房者對開發(fā)商之權(quán)利內(nèi)容并不相同，故代位權(quán)規(guī)則無從適用。

第二，開發(fā)商完成首次登記而尚未移轉(zhuǎn)登記于購房者之時，若該房屋被債權(quán)人查封，銀行亦無法完成抵押登記。就此可區(qū)分該房屋被查封之原因分別說明。具體而言，該房屋既可能作為開發(fā)商之責(zé)任財產(chǎn)被開發(fā)商之債權(quán)人查封，亦可能作為購房者之責(zé)任財產(chǎn)被購房者之債權(quán)人預(yù)查封。

一方面，在被開發(fā)商之債權(quán)人查封情形，購房者可基于所有權(quán)預(yù)告登記提出執(zhí)行異議。在具備所有權(quán)登記條件時，購房者可要求解除查封、排除強制執(zhí)行。(14)參見《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》)第30條。然應(yīng)注意，即便在解除查封、排除強制執(zhí)行后，購房者仍可能拒絕辦理移轉(zhuǎn)登記。前已述及，此時銀行即無法辦理抵押登記。

另一方面，在被購房者之債權(quán)人預(yù)查封情形，銀行無權(quán)以抵押預(yù)告登記為由主張解除查封、排除強制執(zhí)行。(15)江蘇省高級人民法院以《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第30條為依據(jù)認為工行城西支行可排除其他法院對辦理了抵押預(yù)告登記的房屋的執(zhí)行行為。參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終404號民事判決書。從文義看，《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第30條系針對所有權(quán)預(yù)告登記而非抵押預(yù)告登記。(16)參見蔡虹、鄧沁婷：《預(yù)告登記權(quán)利人“排除異議”的判定——以〈異議復(fù)議規(guī)定〉第30條為中心》，載《河北法學(xué)》2020年第5期。而且，即便現(xiàn)實取得抵押權(quán)，銀行亦無權(quán)作此主張。(17)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第508條第2款。舉重以明輕，僅辦理抵押預(yù)告登記時，銀行更無此權(quán)利。(18)參見程嘯：《論抵押權(quán)的預(yù)告登記》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。實務(wù)觀點參見最高人民法院(2019)最高法民申1049號民事裁定書。此外，銀行在預(yù)查封期間亦無法完成抵押登記。最高人民法院明確規(guī)定，在預(yù)查封期間不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押等登記手續(xù)。(19)參見《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(以下簡稱《協(xié)助執(zhí)行通知》)第22條?？赡苤鉃橛砷_發(fā)商移轉(zhuǎn)登記于購房者名下。(20)參見《協(xié)助執(zhí)行通知》第16條。從規(guī)范目的看，預(yù)查封系為保護債權(quán)人利益而設(shè)，(21)參見葛行軍、范向陽：《〈關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知〉的理解與適用》，載《人民司法》2004年第4期。由開發(fā)商移轉(zhuǎn)于購房者名下并無損于債權(quán)人利益。然而，可辦理移轉(zhuǎn)登記并不意味著銀行可辦理抵押登記。既然抵押預(yù)告登記不能設(shè)立抵押權(quán)，若預(yù)查封之后仍可辦理抵押登記，即意味著該房屋在查封期間新增權(quán)利負擔(dān)，必然對債權(quán)人造成不利，與預(yù)查封之規(guī)范目的相悖。(22)參見廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終20649號民事判決書；山東省泰安市中級人民法院(2018)魯09民終1645號民事判決書。因此，在房屋被購房者之債權(quán)人預(yù)查封情形，銀行亦無法辦理抵押登記。(23)在購房者已經(jīng)取得房屋所有權(quán)后，結(jié)論亦無不同，故不贅述。相同觀點參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院(2020)蘇11民終2891號民事判決書。

(二)開發(fā)商無法解除保證責(zé)任

現(xiàn)實中銀行往往要求開發(fā)商為購房者之貸款債務(wù)提供連帶保證擔(dān)保，并約定在銀行完成抵押登記時保證責(zé)任解除。合同訂立時抵押登記能否完成尚未可知，故此約定系附有解除條件。(24)參見北京市高級人民法院(2019)京民申859號民事裁定書；江蘇省高級人民法院(2018)蘇民再100號民事判決書。

在開發(fā)商完成首次登記后，若購房者未辦理移轉(zhuǎn)登記，銀行即無法辦理抵押登記，保證責(zé)任之解除條件未能成就。但完成首次登記后，購房者是否辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記及抵押登記，非開發(fā)商所能控制，此時仍要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任，恐有苛責(zé)之嫌。在開發(fā)商完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記后，要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任更不合理。因為其后購房者是否辦理抵押登記，開發(fā)商無從干涉。有觀點試以“惡意阻止條件成就”為由解除開發(fā)商之保證責(zé)任。(25)參見江蘇省高級人民法院(2018)蘇民再100號民事判決書；甘肅省蘭州市中級人民法院(2021)甘01民終146號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終8509號民事判決書。因為銀行本可請求購房者辦理抵押登記，其卻要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任。然而，在規(guī)范層面能否將銀行之行為認定為“惡意”，尚存疑問。學(xué)理上認為，若所附條件為隨意條件，即條件成就與否取決于當事人之意志或行為，則不得擬制條件成就，以免過分限制行為人自由。(26)詳見翟遠見：《〈合同法〉第45條(附條件合同)評注》，載《法學(xué)家》2018年第5期。而是否辦理抵押登記本就為銀行基于抵押合同享有之權(quán)利，是否行使應(yīng)屬自由。此外，即便銀行有配合辦理抵押登記之義務(wù)，亦應(yīng)以抵押人給付義務(wù)之提出為必要。(27)參見黃茂榮：《債務(wù)不履行與損害賠償》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第126頁。因此，除非可證明購房者積極辦理抵押登記而銀行怠于配合，否則難以認定銀行系“惡意阻止條件成就”。(28)參見江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民法院(2020)蘇1111民初426號民事判決書。可見，銀行未完成抵押登記而要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任時，開發(fā)商難以解脫。

(三)招致訴累、浪費司法資源

銀行作為抵押合同之權(quán)利人，可依該合同請求購房者辦理抵押登記。正是在此意義上，有觀點認為若購房人怠于辦理抵押登記，銀行如欲行使優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)先要求購房人協(xié)助辦理登記。(29)參見章詩迪：《民法典視閾下抵押權(quán)預(yù)告登記效力再探討——中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案評析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2020年第4期。實務(wù)類似說理參見最高人民法院(2015)民申字第766號民事裁定書。在房屋移轉(zhuǎn)登記后，銀行確可依抵押合同起訴購房者請求辦理抵押登記。若銀行取得勝訴判決，則需攜該判決至登記部門辦理抵押登記。銀行如欲實現(xiàn)抵押權(quán)，還需再次向法院起訴，要求拍賣該房并優(yōu)先受償。由此可見，若購房者不配合辦理抵押登記，銀行至少需向法院提起兩次訴訟才可實現(xiàn)其債權(quán)，費時費力。如法院所言，此做法“付出的稅費成本與訴訟成本過高，加大守約方成本付出與銀行業(yè)金融風(fēng)險”(30)四川省南充市中級人民法院(2019)川13民終1461號民事判決書。。而且，這也將增加法院工作量，浪費司法資源。最高人民法院就此明確指出：“在未辦理抵押登記的情況下，直接對抵押人提起訴訟，請求行使抵押權(quán)，如果此時一概駁回訴訟請求，要求其先辦理抵押登記才能行使抵押權(quán)，則必將引起訴累……必然導(dǎo)致一個糾紛多次審理?！?31)最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第457頁。

或有論者反駁，僅訂立抵押合同而未辦理抵押登記時，銀行如欲取得抵押權(quán)，本應(yīng)完成上述流程，銀行未負擔(dān)更多成本。然而，雖然同樣未辦理抵押登記，訂立抵押合同并進行預(yù)告登記的銀行相較于僅訂立抵押合同時應(yīng)獲得更強保護。而且，僅進行預(yù)告登記非其本愿，因為實踐中對預(yù)售房無法辦理抵押登記。事實上，銀行并非不愿取得抵押權(quán)，否則根本不必大費周章與購房者辦理預(yù)告登記，更不必在要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任時一并約定解除條件。相較于債權(quán)性質(zhì)之保證，抵押權(quán)之效力顯然更為強大，銀行當然傾向于取得抵押權(quán)。實務(wù)中有銀行即指出：“商品房按揭貸款是重要的房地產(chǎn)金融產(chǎn)品，需要合法有效的抵押品予以保障，而買受人所購商品房，無疑是最佳選擇?！?32)廣東省肇慶市中級人民法院(2017)粵12民終1405號民事判決書?？梢?，若堅持要求銀行完成抵押登記始得優(yōu)先受償，將給當事人帶來不必要之訴累，亦將浪費司法資源。

欲破解此種不合理局面，肯定銀行可基于抵押預(yù)告登記設(shè)立抵押權(quán)即成必要。具體而言，若房屋尚處于開發(fā)建設(shè)中或尚未完成首次登記，銀行可要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任；而在首次登記完成后，銀行即可取得房屋抵押權(quán)，同時開發(fā)商之保證責(zé)任因解除條件成就而消滅。(33)參見浙江省高級人民法院(2016)浙民申390號民事裁定書；山東省青島市中級人民法院(2021)魯02民終4373號民事判決書；上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民六(商)終字第520號民事判決書。如此，應(yīng)可實現(xiàn)二者之妥當銜接、兼顧銀行與開發(fā)商之利益。

有法院指出，開發(fā)商自愿提供連帶責(zé)任保證并同意將銀行辦理抵押登記作為解除條件，自應(yīng)遵守約定而不必特別保護。(34)參見青海省高級人民法院(2020)青民終301號民事判決書。然而，對此約定之解釋不應(yīng)拘泥于文字表述，而應(yīng)立足于當事人合同訂立之目的、探求其真意。前已述及，銀行之所以要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任，系未取得抵押權(quán)前為其貸款債權(quán)提供保障。因此，若肯定銀行可基于抵押預(yù)告登記設(shè)立抵押權(quán)，自無必要繼續(xù)要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任。此做法不僅合于合同目的，更可實現(xiàn)當事人之利益平衡，是為更優(yōu)選擇。(35)參見四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終16469號民事判決書；山東省威海市中級人民法院(2021)魯10民終1631號民事判決書；廣東省佛山市中級人民法院(2021)粵06民終12774號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01民終20561號民事判決書；湖南省益陽市中級人民法院(2022)湘09民終1027號民事判決書。

三、優(yōu)先受償之正當性

(一)與抵押登記之利益狀態(tài)類似

1.反面推論之誤用

有法院援引《民法典》第402條作“反面推論”，(36)參見最高人民法院(2019)最高法民申4607號民事裁定書；吉林省高級人民法院(2019)吉民終187號民事判決書。即僅在抵押登記完成時才能成立抵押權(quán)，而抵押預(yù)告登記不同于抵押登記，故不得優(yōu)先受償。就反面推論而言，其意味著“制定法(只)對事實構(gòu)成A賦予了法律后果R，因此R不適用于其他事實構(gòu)成”(37)〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第490頁。。而“只有當立法者有意或根據(jù)制定法目的命令只能將法律后果R適用于構(gòu)成要件A時，這種反面推論才能被正當化。是否如此，首先要借助解釋來査明?！?38)前引〔37〕，卡爾·拉倫茨書，第490-491頁。在現(xiàn)行法中是否僅能依據(jù)抵押登記才可設(shè)立抵押權(quán)，非無疑問。如在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保場合，當事人并未進行抵押登記而僅辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，最高人民法院亦認可其優(yōu)先受償效力。(39)參見崔建遠：《對非典型擔(dān)保司法解釋的解讀》，載《法治研究》2021年第4期。此一反例即可證明前述反面推論不能成立。

2.意思自治之尊重

在不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立中，包含雙層利益關(guān)系。第一層涉及抵押人與抵押權(quán)人，第二層則涉及交易第三人特別是抵押人之其他債權(quán)人。其中，第一層利益關(guān)系僅具有相對性，故應(yīng)為其意思自治領(lǐng)域。雙方通過訂立表達其意愿之抵押合同以調(diào)整其利益狀態(tài)，自屬正當。與抵押登記場合相同，在抵押預(yù)告登記關(guān)系中，同樣存在作為抵押人的購房者與作為抵押權(quán)人的銀行所訂立之抵押合同，此種利益安排亦屬當事人意思自治之產(chǎn)物。(40)參見江蘇省高級人民法院(2019)蘇民申1765號民事裁定書；浙江省高級人民法院(2016)浙民再142號民事判決書；湖北省高級人民法院(2017)鄂民再243號民事判決書。

3.交易安全之維護

抵押物亦屬于債務(wù)人之責(zé)任財產(chǎn)，其他債權(quán)人自然有權(quán)要求以該抵押物實現(xiàn)其債權(quán)。(41)參見湖北省武漢市中級人民法院(2018)鄂01民終5328號民事判決書。若抵押權(quán)人能就抵押物“優(yōu)先”受償，即意味著此內(nèi)部約定能夠?qū)乖搨鶆?wù)人之其他債權(quán)人，內(nèi)部約定公開化即成必要。(42)參見常鵬翱：《〈民法典〉中真實物權(quán)的判斷標準》,載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2020年第5期。立法者所提供之技術(shù)手段為登記公示。經(jīng)由登記系統(tǒng)，抵押人與抵押權(quán)人之內(nèi)部約定得以公開，其他債權(quán)人之利益亦可兼顧。(43)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》，中國法制出版社2020年版，第666頁。不無疑問的是，就公示而言，抵押預(yù)告登記與抵押登記能否作相同評價。

首先，許多法院未意識到抵押合同已通過抵押預(yù)告登記予以公示之事實。從邏輯上講，既然法院認可預(yù)告登記后的抵押合同取得諸如排他、對抗、優(yōu)先順位等債權(quán)保全效力，(44)參見貴州省高級人民法院(2019)黔民終547號民事判決書；黑龍江省高級人民法院(2017)黑民再51號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2015)蘇商再提字第00001號民事判決書；四川省高級人民法院(2019)川民終344號民事判決書。必然意味著抵押合同已經(jīng)公示，否則無正當理由對第三人產(chǎn)生效力。有法院雖否認抵押預(yù)告登記可設(shè)立抵押權(quán)，但已承認“第三人可通過抵押權(quán)預(yù)告登記情況知悉不動產(chǎn)將來可能設(shè)立抵押權(quán)，故其實際已具備一定的公示效力”(45)山東省青島市中級人民法院(2017)魯02民終1459號民事判決書。類似觀點參見李玉林：《〈民法典〉預(yù)告登記制度的司法適用——以效力問題為中心》，載《法律適用》2021年第8期。。亦有學(xué)者指出，第三人可經(jīng)由預(yù)告登記識別可能存在之交易風(fēng)險。(46)參見前引〔1〕，王利明文。由此，抵押預(yù)告登記亦可公示，應(yīng)無異議。

還有觀點稱，抵押預(yù)告登記雖可起公示作用，但其與抵押登記公示之程度存在差異。如有法院雖認可“第三人可通過抵押權(quán)預(yù)告登記情況知悉不動產(chǎn)將來可能設(shè)立抵押權(quán)”，但同時謹慎指出抵押預(yù)告登記僅“具備一定的公示效力”，從而對抵押預(yù)告登記與抵押登記之法律效果予以區(qū)分。(47)參見山東省青島市中級人民法院(2017)魯02民終1459號民事判決書。類似觀點參見廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終21200號民事判決書。但是，依《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第66條第1款、第78條第1款，當事人在申請辦理抵押登記與預(yù)購商品房抵押登記時，均應(yīng)當提交“抵押合同與主債權(quán)合同”等必要材料，就此二者并無不同。而且，依《不動產(chǎn)登記資料查詢暫行辦法》第21條第3項，有買賣、租賃、抵押不動產(chǎn)意向之交易第三人或者擬就不動產(chǎn)提起訴訟、仲裁等的利害關(guān)系人均可提交法定材料申請查詢“不動產(chǎn)是否存在抵押權(quán)登記、預(yù)告登記”等情況，亦未將二者作區(qū)別對待。由此可知，抵押預(yù)告登記與抵押登記之公示程度不存在差異。

總之，抵押預(yù)告登記與抵押登記均可發(fā)揮公示功能以將內(nèi)部約定公開化，從而保護交易第三人利益。既然如此，銀行與購房者訂立抵押合同并通過抵押預(yù)告登記予以公示后，應(yīng)可取得抵押權(quán)。已有許多法院持此立場：“吳娜芬以其購買的位于廈門市世僑中心6層02單元的房產(chǎn)為訟爭貸款提供抵押擔(dān)保，該約定系雙方當事人的真實意思表示，符合意思自治原則，而且并未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。吳娜芬并與交行廈門分行辦理了抵押預(yù)告登記手續(xù)，該預(yù)告登記手續(xù)通過在房產(chǎn)管理部門登記的方式對外進行了明確清楚的公示。因此預(yù)告抵押登記可以產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男Я??！?48)福建省廈門市中級人民法院(2016)閩02民終3934號民事判決書。類似觀點參見安徽省高級人民法院(2014)皖民二終字第00780號民事判決書；山東省青島市中級人民法院(2014)青金商終字第210號民事判決書；浙江省溫州市中級人民法院(2018)浙03民終5108號民事判決書；黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2015)哈民三商初字第137號民事判決書；湖南省常德市中級人民法院(2016)湘07民終1535號民事判決書。此種裁判立場既尊重抵押雙方之意思自治，亦無損于交易第三人之利益，頗值贊同。

(二)預(yù)告登記規(guī)則不可適用

1.抵押預(yù)告登記非預(yù)告登記之規(guī)范對象

雖有觀點以《民法典》第221條第1款為據(jù)否定抵押預(yù)告登記之優(yōu)先受償效力，但該規(guī)定實為規(guī)范所有權(quán)預(yù)告登記而設(shè)。該款第1句雖在文義上將抵押預(yù)告登記納入射程范圍，但立法者在制定該規(guī)范時，僅考量了預(yù)售房買賣合同中的利益狀態(tài)。(49)參見前引〔43〕，黃薇主編書，第41-42頁。具體而言，在預(yù)售房交易中，購房者與開發(fā)商所訂立之買賣合同為法律上之債權(quán)行為，開發(fā)商僅負擔(dān)交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)之給付義務(wù)，購房者能否取得房屋所有權(quán)尚未可知。而立法者認為，購房者應(yīng)獲更優(yōu)之法律地位，因其購買房屋以供居住關(guān)涉基本生存權(quán)利，故對此債權(quán)之實現(xiàn)提供特殊保護。其保護手段為，購房者可基于預(yù)售房買賣合同設(shè)定所有權(quán)預(yù)告登記，限制開發(fā)商對該房屋之轉(zhuǎn)讓、抵押等處分行為?？梢姡睹穹ǖ洹返?21條第1款系以預(yù)售房買賣合同為預(yù)設(shè)規(guī)范對象，其規(guī)范目的在于保護購房者利益。

然而，在抵押預(yù)告登記場合，所涉主體并非開發(fā)商、購房者雙方，而系銀行與購房者。權(quán)利人亦非買賣合同之購房者，而系抵押合同之銀行。就此而言，二者所涉之利益主體與法律關(guān)系并不相同。此外，若開發(fā)商提供階段性保證，將涉及開發(fā)商、購房者、銀行三方主體，存在預(yù)售房抵押合同、階段性保證合同等多重法律關(guān)系。此時，規(guī)范預(yù)售房買賣合同利益狀態(tài)的所有權(quán)預(yù)告登記規(guī)則更無從適用。可見，抵押預(yù)告登記關(guān)系并非其預(yù)設(shè)對象，不能徑直依《民法典》第221條第1款否定抵押預(yù)告登記之優(yōu)先受償效力。

2.預(yù)告登記規(guī)則不可類推適用于抵押預(yù)告登記

雖然立法者未將抵押預(yù)告登記作為預(yù)設(shè)規(guī)范對象，但若得以類推適用所有權(quán)預(yù)告登記之法效果，亦可否定抵押預(yù)告登記之優(yōu)先受償效力。在預(yù)售房買賣中，若開發(fā)商已辦理首次登記，除非基于購房者自身原因(如購房者之債權(quán)人查封該房屋)而無法辦理移轉(zhuǎn)登記，購房者必將取得房屋所有權(quán)，畢竟開發(fā)商之再處分行為已受嚴格限制。(50)參見馬強偉：《預(yù)查封制度質(zhì)疑及物上期待權(quán)的執(zhí)行》，載《法學(xué)》2019年第10期。而在抵押預(yù)告登記場合，銀行可能基于種種非自身原因無法設(shè)立抵押權(quán)，典型如購房者未辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，(51)參見浙江省臺州市中級人民法院(2015)浙臺商終字第655號民事判決書。又如購房者拖欠債務(wù)使房屋被其債權(quán)人查封。(52)參見廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終20649號民事判決書?？梢?，相較于預(yù)售房買賣中的購房者，銀行所處狀態(tài)更為不利，其物權(quán)之實現(xiàn)面臨更大障礙。而且，從保護目的與保護手段的配置關(guān)系看，抵押預(yù)告登記與所有權(quán)預(yù)告登記之保護效果相差甚大。對購房者施以處分限制，對于銀行抵押權(quán)之設(shè)立與實現(xiàn)，既無必要、亦無助益。因此，抵押預(yù)告登記與所有權(quán)預(yù)告登記之利益狀態(tài)并不相同，無法類推適用《民法典》第221條第1款否定抵押預(yù)告登記之優(yōu)先受償效力。

(三)無悖于物權(quán)法定原則

有法院強調(diào)，認可銀行基于抵押預(yù)告登記設(shè)立抵押權(quán)將違背物權(quán)法定原則，(53)參見湖北省高級人民法院(2017)鄂民再243號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終14465號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2020)川01民終1907號民事判決書。亦有我國學(xué)者持此觀點。(54)參見張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，載《清華法學(xué)》2014年第2期；前引〔29〕，章詩迪文。不過，此種觀點應(yīng)系誤解。依學(xué)者總結(jié)，所謂物權(quán)法定原則，其基本含義為“物權(quán)的類型和內(nèi)容應(yīng)該由法律明確規(guī)定”(55)孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2018年版，第283頁。。其中，類型強制系指當事人所設(shè)定之物權(quán)種類應(yīng)為實證法既有物權(quán)類型之一，內(nèi)容強制則為當事人所設(shè)定物權(quán)之內(nèi)容應(yīng)依實證法之規(guī)定而確定。(56)參見前引〔55〕，孫憲忠書，第284-285頁。就以抵押預(yù)告登記設(shè)立抵押權(quán)而言，其與物權(quán)法定原則并不相悖。因為其所設(shè)立者即為抵押權(quán)，當然屬于實證法既有之物權(quán)類型，且優(yōu)先受償作為抵押權(quán)之效力內(nèi)容，亦有實證法之依據(jù)。因此，以抵押預(yù)告登記設(shè)立抵押權(quán)，并無悖于物權(quán)法定原則。

四、抵押預(yù)告登記之學(xué)理構(gòu)造

(一)既有學(xué)理之分析

1.附條件法律行為說

該說認為，既然購房者取得所有權(quán)系銀行設(shè)立抵押權(quán)之前提條件，則在購房者怠于辦理移轉(zhuǎn)登記時，應(yīng)認定購房者之行為悖于誠信，故可擬制為購房者已辦理移轉(zhuǎn)登記而取得所有權(quán)，即銀行設(shè)立抵押權(quán)之前提條件視為已經(jīng)成就，銀行由此可取得抵押權(quán)。(57)參見湖南省常德市中級人民法院(2017)湘07民終1567號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2021)川01民再52號民事判決書。雖然此種主張頗為流行，但其無法成立。

首先，從意思自治角度來看，當事人之所以就法律行為附以條件，系以將來之不確定事件控制該法律行為之生效或失效。(58)參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第126頁。而在銀行與購房者訂立抵押合同時，雙方并非意欲使該抵押合同暫不生效而待某條件實現(xiàn)時始得生效，而是希望合同訂立后即時生效。(59)參見廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終21200號民事判決書；吉林省通化市中級人民法院(2020)吉05民終710號民事判決書。

其次，若認可物權(quán)行為之獨立性，似乎不妨解釋為抵押合同已經(jīng)即時生效，而設(shè)立抵押權(quán)之處分行為則以購房者取得所有權(quán)或處分權(quán)作為銀行取得抵押權(quán)之生效條件。然而，購房者享有所有權(quán)或處分權(quán)本就為銀行取得抵押權(quán)之法定生效要件，當事人就此約定與否，并無影響。依學(xué)界通說，法律行為所附之條件以意定條件為限，并不包括法定條件。(60)參見前引〔26〕，翟遠見文。就此，司法實踐亦多予以認可。(61)參見湖北省武漢市中級人民法院(2018)鄂01民終5521號民事判決書；遼寧省丹東市中級人民法院(2019)遼06民終2172號民事判決書。

再次，即便認可法律行為不妨附法定條件，(62)偶有持此觀點者，參見馮潔語：《論法定條件的教義學(xué)構(gòu)造》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第5期。亦無從適用意定條件之擬制成就規(guī)則。因為購房者是否辦理移轉(zhuǎn)登記并取得所有權(quán)或處分權(quán)，不僅影響銀行之抵押權(quán)設(shè)立，更關(guān)乎交易第三人之利益。(63)參見前引〔26〕，翟遠見文；前引〔62〕，馮潔語文。具體而言，該商品房上是否存在抵押權(quán)事關(guān)第三人之交易活動是否能順利進行，而購房者何時違反誠信怠于辦理移轉(zhuǎn)登記具有時間上之不確定性，且交易第三人對于購房者何時存在違反誠信之行為并無法知悉。就此而言，若將購房者怠于辦理移轉(zhuǎn)登記之違反誠信行為擬制為已經(jīng)辦理移轉(zhuǎn)登記，且銀行可據(jù)此取得抵押權(quán)，而交易第三人又無法判斷抵押權(quán)何時成立，恐置第三人于不利。

因此，附條件法律行為說無法作為支撐抵押預(yù)告登記優(yōu)先受償之理論基礎(chǔ)。

2.不動產(chǎn)期待權(quán)說

依不動產(chǎn)期待權(quán)說，在辦理移轉(zhuǎn)登記前購房者尚未取得房屋之所有權(quán)，但其已基于買賣合同享有對該房屋之期待權(quán)。此期待權(quán)雖非完整之權(quán)利形態(tài)，但已具備完整權(quán)利之部分效力。購房者既然享有期待權(quán)，自可將此期待權(quán)處分于他人，故購房者可將該期待權(quán)設(shè)定抵押于銀行，銀行即取得對該期待權(quán)之抵押權(quán)。(64)參見江蘇省徐州市中級人民法院(2014)徐商終字第0488號民事判決書；四川省樂山市中級人民法院(2021)川11民初2號民事判決書。此種理論構(gòu)造看似順暢，實則無法成立。

首先，購房者之期待權(quán)能否處分，非無疑問。最高人民法院雖認可所有權(quán)預(yù)告登記之權(quán)利人(購房者)可取得物權(quán)期待權(quán)，但亦明確指出此期待權(quán)僅具備“對抗所有權(quán)人和第三人的物權(quán)效力”(65)江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第440頁。，未認可此權(quán)利可予處分。而且，其所預(yù)設(shè)之情境為，該房屋作為開發(fā)商之責(zé)任財產(chǎn)被查封，購房者作為所有權(quán)預(yù)告登記之權(quán)利人提出異議。(66)參見前引〔65〕，江必新、劉貴祥主編書，第438頁。最高人民法院之所以認為此時具有對抗效力，不過意味著所有權(quán)預(yù)告登記之實體法效力在執(zhí)行程序中的自然延續(xù)，故其稱“執(zhí)行程序中，對預(yù)告登記權(quán)利人的物權(quán)期待權(quán)也應(yīng)依法予以保護”(67)前引〔65〕，江必新、劉貴祥主編書，第440頁。。由此可知，最高人民法院援引物權(quán)期待權(quán)理論系為保護購房者順利取得房屋所有權(quán)，并無允許其處分該期待權(quán)之意圖。

其次，雖然德國學(xué)理上認為期待權(quán)可以處分，(68)參見張靜：《論條件的溯及效力與即時效力》，載《中外法學(xué)》2021年第5期。但我國法中的期待權(quán)與德國法中的期待權(quán)并不具可比性，故無法經(jīng)由德國學(xué)理推出我國法中的期待權(quán)亦可處分之結(jié)論。在德國法中，期待權(quán)取得之要件頗為嚴格。對于不動產(chǎn)交易而言，期待權(quán)之取得不僅要求當事人雙方達成所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意(物權(quán)合意)，且應(yīng)向登記部門提出登記申請，并需達致登記部門無法駁回之程度。(69)參見莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實體法地位辨析——兼談〈異議復(fù)議規(guī)定〉第28條》，載《法治研究》2018年第5期；前引〔50〕，馬強偉文。此際當事人雙方已完成為移轉(zhuǎn)所有權(quán)所需之各項要求，僅待登記部門完成登記流程即可。(70)參見前引〔69〕，莊加園文。而且，依德國《土地登記簿法》第17條之規(guī)定，若有數(shù)個針對同一權(quán)利之登記申請，先申請者優(yōu)先辦理。此即意味著即便出賣人之后又將該不動產(chǎn)出賣于他人并申請辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，后手買受人亦無法優(yōu)先取得所有權(quán)。由此可見，在德國法中，只有受讓人之“法律地位不能為交易對方單方恣意地挫敗”時，其才取得期待權(quán)。(71)參見前引〔69〕，莊加園文。

有觀點稱，我國的所有權(quán)預(yù)告登記可排除開發(fā)商之處分行為，故與德國法中申請所有權(quán)登記功能類似，買受人亦可享有期待權(quán)。(72)參見前引〔50〕，馬強偉文。但我國預(yù)售房交易中購房者之法律地位并不穩(wěn)固，其能否順利取得所有權(quán)尚難確定。其一，購房者雖可基于所有權(quán)預(yù)告登記排除開發(fā)商之再處分行為，但所有權(quán)如欲確定地移轉(zhuǎn)于購房者名下，尚需購房者積極主張其移轉(zhuǎn)所有權(quán)之權(quán)利。前已述及，現(xiàn)實交易中大量存在購房者怠于主張登記之情形，此時所有權(quán)自然無法移轉(zhuǎn)。其二，所有權(quán)預(yù)告登記具有時效性，《民法典》第221條第2款為所有權(quán)預(yù)告登記設(shè)定了90日的消滅期間。此期間經(jīng)過時，所有權(quán)預(yù)告登記即歸于消滅，購房者將無權(quán)排除開發(fā)商之再處分行為。其三，所有權(quán)預(yù)告登記具有從屬性。若商品房買賣合同被認定為無效或被撤銷，所有權(quán)預(yù)告登記亦隨之失效，此時購房者同樣無權(quán)排除開發(fā)商之再處分行為。(73)參見前引〔69〕，莊加園文。其四，德國與我國的物權(quán)變動模式存在差異。德國采物權(quán)行為獨立性與無因性，即便買賣合同存在效力瑕疵，所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為之效力亦不受影響。在登記程序完成后，買受人即可取得所有權(quán)。而在采債權(quán)形式主義的我國，若買賣合同存在效力瑕疵，則買受人根本無法取得所有權(quán)。(74)即便采有因性原則，結(jié)論亦無不同。可見，在我國法中，若買賣合同無效或被撤銷，不僅所有權(quán)預(yù)告登記隨之失效，更重要的是買受人根本不可能取得所有權(quán)。由此可知，與德國相比，我國辦理所有權(quán)預(yù)告登記的買受人的法律地位更不穩(wěn)固，而與前述“應(yīng)向登記部門提出登記申請”之要求則差距更大。因此，德國學(xué)理不可當然適用。

可見，不動產(chǎn)期待權(quán)亦無法作為支撐抵押預(yù)告登記優(yōu)先受償之理論基礎(chǔ)。

(二)無權(quán)處分說的提出

1.抵押權(quán)設(shè)立系無權(quán)處分

抵押權(quán)之設(shè)立系屬物權(quán)變動行為，應(yīng)以購房者有處分權(quán)為必要，否則權(quán)利變動無從發(fā)生。與現(xiàn)房交易相比，預(yù)售房交易之特殊性有二：第一，購房者在與銀行訂立抵押合同時，該房屋尚未建造完成，抵押之物既未存在，開發(fā)商與購房者均無處分權(quán)；(75)參見前引〔54〕，張雙根文；前引〔18〕，程嘯文。第二，《擔(dān)保解釋》第52條第1款以開發(fā)商完成首次登記為要件，但在僅完成首次登記而未進行移轉(zhuǎn)登記時，購房者同樣未取得房屋所有權(quán)。可見，購房者為銀行設(shè)立抵押權(quán)之行為應(yīng)系無權(quán)處分。

有法院認為購房者系有權(quán)處分，其主要理由為，依《民法典》第395條第1款第5項，債務(wù)人有權(quán)以正在建造之建筑物為他人設(shè)立抵押權(quán)。(76)參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2015)沈中民四終字第290號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2016)閩09民終1302號民事判決書。但此觀點不能成立。購房者與銀行在抵押合同中所約定之內(nèi)容為購房者將其取得之房屋抵押給銀行，銀行之意愿亦為以該房屋而非以尚未完成之在建建筑物設(shè)定抵押權(quán)。最高人民法院即明確指出：“預(yù)購商品房抵押中，抵押財產(chǎn)并非正在建造的商品房?！?77)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第1041頁。因此，將抵押物認定為在建建筑物將違背當事人之意思自治。而且，依立法者所述，之所以認可在建建筑物亦可抵押，系為解決建設(shè)者融資難題，從而保障工程順利完工，(78)參見前引〔43〕，黃薇主編書，第639頁。相同觀點參見廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終20649號民事判決書。并無允許購房者抵押之意圖。因此，認為購房者系有權(quán)處分在建建筑物之觀點無法成立。

2.處分權(quán)瑕疵補正：開發(fā)商之事前同意

依《民法典》第395條第1款，債務(wù)人應(yīng)以其有權(quán)處分之財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)。就此而言，抵押權(quán)設(shè)立之物權(quán)效果如欲發(fā)生，無處分權(quán)之瑕疵即須補正。若行為人嗣后取得所有權(quán)或處分權(quán)，物權(quán)變動自可發(fā)生。故購房者取得所有權(quán)后，銀行即可取得抵押權(quán)。然而，正是此種構(gòu)造使得銀行對未辦理移轉(zhuǎn)登記之購房者無可奈何。況且，此構(gòu)造與《擔(dān)保解釋》第52條第1款所設(shè)開發(fā)商完成首次登記之要件不符。除此之外，學(xué)理上認為若能得到有處分權(quán)人之事前同意或事后追認，物權(quán)變動亦可發(fā)生。(79)參見姚明斌：《民法典體系視角下的意思自治與法律行為》，載《東方法學(xué)》2021年第3期。相較而言，事前同意之路徑在此處更具解釋力。此處將面臨如下問題：其一，誰是有處分權(quán)人；其二，如何認定事前同意之存在。

首先，雖然在訂立抵押合同、辦理抵押預(yù)告登記之時，房屋尚不存在，開發(fā)商及購房者均無處分權(quán)，但依《民法典》第231條，隨著房屋之開發(fā)建設(shè)完畢，開發(fā)商原始取得房屋所有權(quán)。而依《民法典》第232條，及至開發(fā)商完成首次登記時，開發(fā)商即取得法律上之所有權(quán)。是故，此時開發(fā)商系對該房屋有處分權(quán)之人。

不僅如此，在抵押合同訂立時，開發(fā)商已作出事前同意購房者處分房屋之意思表示。依《民法典》第140條第1款，意思表示可依明示或默示作出。默示意思亦被稱為“間接意思”或“可推斷意思”，即意思表示可由行為人所實施之某項行為間接推斷得出。(80)參見楊代雄：《意思表示理論中的沉默與擬制》，載《比較法研究》2016年第6期。通常而言，開發(fā)商之同意意思雖非明示，但可依默示行為推出。(81)參見張蕓：《單方法律行為理論基礎(chǔ)的重構(gòu)與闡釋——兼論〈民法總則〉法律行為規(guī)范的若干重難點問題》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。首先，在現(xiàn)實交易中，開發(fā)商同樣參與抵押合同之訂立過程，自始知悉購房者以將來取得之房屋設(shè)立抵押權(quán)。開發(fā)商未作反對意思，而且積極促成交易進行。其次，開發(fā)商主張不承擔(dān)保證責(zé)任，而抵押權(quán)設(shè)立與保證責(zé)任系前后承接關(guān)系，亦可推斷開發(fā)商存在同意設(shè)立抵押權(quán)之意思。事實上，實務(wù)中多有開發(fā)商直接主張銀行可取得抵押權(quán)的情形。(82)參見安徽省高級人民法院(2014)皖民二終字第00780號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2018)蘇民再100號民事判決書。

而且，此種解釋構(gòu)造亦完全符合當事人之利益狀態(tài)。第一，其并不會損害開發(fā)商利益，因為開發(fā)商并未負擔(dān)更多義務(wù)。事實上，開發(fā)商可因此獲益，銀行既已取得抵押權(quán)，開發(fā)商之保證責(zé)任即可解除。第二，對于銀行而言，即便購房者怠于移轉(zhuǎn)登記或房屋被查封，銀行亦可取得抵押權(quán)并優(yōu)先受償。第三，此構(gòu)造亦不會給購房者帶來不利益。既然糾紛系因購房者未能按期償還貸款債務(wù)所起，則其無論如何無法終局保有房屋之所有權(quán)。即便由開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任，亦復(fù)如是，因為此時開發(fā)商所取得之購房款被銀行悉數(shù)追回，開發(fā)商將解除與購房者之買賣合同，購房者無法取得房屋。準此，即可認定開發(fā)商事前同意之存在。

有法院認為即便開發(fā)商尚未完成首次登記，銀行亦可取得抵押權(quán)并優(yōu)先受償。(83)參見浙江省臺州市中級人民法院(2018)浙10民終1011號民事判決書；福建省廈門市中級人民法院(2016)閩02民終3934號民事判決書。然而，在開發(fā)商完成首次登記之前，開發(fā)商尚未取得房屋所有權(quán)，購房者之處分瑕疵并未補正，故無從發(fā)生權(quán)利變動，銀行不能取得抵押權(quán)。此時銀行可要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，以擔(dān)保其貸款債權(quán)之實現(xiàn)。

3.抵押預(yù)告登記不應(yīng)因期間經(jīng)過而失效

《擔(dān)保解釋》第52條第1款就抵押預(yù)告登記施以90日失效期間之限定，但此限定并不合理。其一，既然銀行已于首次登記完成時取得抵押權(quán)，是否有必要施以失效期間之限定？在所有權(quán)預(yù)告登記中，購房者能否取得房屋所有權(quán)系于購房者是否主張權(quán)利。而在抵押預(yù)告登記中，銀行能否取得抵押權(quán)之關(guān)鍵在于開發(fā)商是否完成首次登記。故在邏輯上，銀行并無怠于行使權(quán)利之可能，自無設(shè)定失效期間以督促其行使權(quán)利之必要。最高人民法院已指出立法者在規(guī)定預(yù)告登記時未慮及抵押預(yù)告登記之特殊性，(84)參見前引〔31〕，最高人民法院民事審判第二庭編書，第454頁。卻又認為抵押預(yù)告登記如所有權(quán)預(yù)告登記一般存在失效期間，其間邏輯難以成立。其二，若施以失效期間之限定，則期間經(jīng)過之法效果如何，即成難題。在首次登記完成后至失效期間經(jīng)過前，銀行本已取得抵押權(quán)，則期間經(jīng)過后，是否意味著其所取得之抵押權(quán)歸于消滅？進而，權(quán)利人是否必須辦理抵押登記后才能重新取得抵押權(quán)？其三，最高人民法院將預(yù)告登記權(quán)利人主觀上知道或應(yīng)當知道作為失效期間之計算始點，(85)參見前引〔31〕，最高人民法院民事審判第二庭編書，第460頁。亦值得懷疑。權(quán)利人是否取得抵押權(quán)系于這一極具不確定性之主觀狀態(tài)，恐難與抵押權(quán)之物權(quán)特性相合。更重要的是，最高人民法院忽視了交易第三人利益之保護。由于抵押預(yù)告登記是否失效關(guān)涉抵押權(quán)之設(shè)立，而第三人對此失效期間何時起算或結(jié)束并無知悉途徑，故其無法判斷該標的物上是否存在抵押權(quán)。因此，90日失效期間之限定不合理，抵押預(yù)告登記不應(yīng)因期間經(jīng)過而失效。

4.抵押權(quán)自抵押預(yù)告登記之日起設(shè)立

《擔(dān)保解釋》第52條第1款規(guī)定抵押權(quán)自抵押預(yù)告登記之日起設(shè)立，值得肯定。(86)反對意見參見前引〔6〕，張靜文。有疑問的是，既然在開發(fā)商辦理首次登記時，購房者之處分權(quán)瑕疵即得以補正，依此邏輯，抵押權(quán)似應(yīng)成立于首次登記完成之時。但抵押合同之訂立與抵押預(yù)告登記之辦理遠遠早于首次登記，就此而言，抵押權(quán)設(shè)立之時間即與抵押預(yù)告登記之時間不相符合。但此種擔(dān)心并無必要。因處分權(quán)瑕疵之補正具有溯及力，即溯及至處分行為作出之時。此種溯及取得之解釋路徑并非空穴來風(fēng)，在將來債權(quán)處分中多有學(xué)者認可。(87)參見朱曉喆：《資產(chǎn)證券化中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓與“將來債權(quán)”讓與》，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第4期。而且，認定預(yù)售房抵押權(quán)自抵押預(yù)告登記之日起設(shè)立亦可與我國不動產(chǎn)登記生效主義物權(quán)變動模式相協(xié)調(diào)。就此而言，在規(guī)范層面，自應(yīng)認定銀行之抵押權(quán)溯及至抵押預(yù)告登記之日起設(shè)立。

還應(yīng)說明的是，在抵押預(yù)告登記完成后、首次登記完成前，抵押預(yù)告登記所公示之權(quán)利狀態(tài)尚不確定，但此種不確定狀態(tài)并不會損及交易安全。其原因在于，預(yù)售房系將來之物，其能否順利建造完成并進行首次登記本就為不確定事件。若交易第三人可依抵押預(yù)告登記之公示知悉該標的為預(yù)售房屋卻仍選擇與之交易，則交易第三人自應(yīng)承擔(dān)此種不確定性。

值得注意的是，抵押預(yù)告登記與抵押登記均可設(shè)立抵押權(quán)，在體系層面，此結(jié)論似可導(dǎo)致二者之混淆。(88)參見前引〔18〕，程嘯文。但此種擔(dān)憂應(yīng)無必要。以上討論均以預(yù)售房交易為背景，故前述結(jié)論在現(xiàn)房交易并不當然適用。在預(yù)售房交易中，銀行可基于抵押預(yù)告登記而優(yōu)先受償，但在現(xiàn)房交易中銀行并無此權(quán)利。此區(qū)分之正當性在于，在預(yù)售房交易中，由于行政部門之設(shè)置，銀行僅能辦理抵押預(yù)告登記。而在現(xiàn)房交易中，銀行完全可以進行抵押登記。若銀行就現(xiàn)房僅辦理抵押預(yù)告登記，自應(yīng)認定其無意設(shè)立抵押權(quán)。在《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》中，行政部門亦對二者分別規(guī)定。該細則第78條系就“預(yù)購商品房抵押登記”之規(guī)定，位于第四章第九節(jié)“抵押權(quán)登記”部分；而該細則第88條系就“現(xiàn)房抵押預(yù)告登記”之規(guī)定，位于第五章第三節(jié)“預(yù)告登記”部分。

此外，既然抵押預(yù)告登記權(quán)利人已經(jīng)取得抵押權(quán)，其是否有必要繼續(xù)完成抵押登記？既然預(yù)售房抵押預(yù)告登記與現(xiàn)房抵押登記具備相同功能，則抵押預(yù)告登記至抵押登記之轉(zhuǎn)化僅具形式意義。(89)參見福建省福州市中級人民法院(2021)閩01民終7377號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01民終9374號民事判決書。就此而言，若登記部門在移轉(zhuǎn)登記時一并將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押登記，此問題即可化解。值得注意的是，已有地方行政部門作出嘗試。如《重慶市土地房屋權(quán)屬登記條例》第66條規(guī)定：“已設(shè)立預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的，在辦理土地房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記時，原土地房屋預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記自動轉(zhuǎn)為土地房屋抵押登記，由登記機構(gòu)記載于不動產(chǎn)登記簿?！?90)類似地，《天津市不動產(chǎn)登記條例》第60條規(guī)定：“已經(jīng)辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的，購房人辦理國有建設(shè)用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，其抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記，抵押權(quán)預(yù)告登記日期即為抵押權(quán)登記日期?！毙陆恫粍赢a(chǎn)登記法(征求意見稿)》第97條第3款亦明確規(guī)定：“預(yù)購商品房辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當將預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記?！?/p>

總之，認可銀行可基于抵押預(yù)告登記而優(yōu)先受償，既可在現(xiàn)實層面滿足交易之迫切需求，在規(guī)范層面亦具備正當化之價值基礎(chǔ)，并可獲得教義學(xué)之理論支撐。因此，在預(yù)售商品房交易中，若購房者未按期償還貸款，即便未辦理抵押登記，在開發(fā)商將房屋建造完畢并辦理首次登記時，銀行亦可依抵押預(yù)告登記主張就該房屋已設(shè)立抵押權(quán)并優(yōu)先受償。