約翰·C.科菲（John C. Coffee）編譯/李高宇 羅大千

千呼萬喚始出來，美國證券交易委員會(huì)（SEC）去年3月終于向世人公布了氣候風(fēng)險(xiǎn)披露的草案——《加強(qiáng)和規(guī)范服務(wù)于投資者的氣候相關(guān)披露》（SEC?Proposes?Rules?to?Enhance?and?Standarize?Clime-Related?Disclosures?for?Investors，No.?33-11042，以下簡稱“SEC草案”或“草案”。第33-11042號公告在S-K條例中增加了一個(gè)新的子部分，其中描述了注冊人必須在SEC報(bào)告和招股說明書中提交與氣候有關(guān)的信息。）

商界對此的反應(yīng)可以想見，他們會(huì)如管弦樂團(tuán)般一致發(fā)聲：“失望！沮喪！”“成本高昂！”《華爾街日報(bào)》甚至指控SEC不過是一顆棋子，任憑左傾的貝萊德集團(tuán)（BlackRock）擺布——其實(shí)這種說法忽略了一個(gè)事實(shí)：貝萊德現(xiàn)在為投資者管理近十萬億美元的資產(chǎn)，而激進(jìn)派很難達(dá)到如此巨大的資產(chǎn)規(guī)模。相關(guān)爭論綿綿不絕，過程就像最高法院大法官提名人面對參議院司法委員會(huì)的質(zhì)詢，其中充斥著陰謀論、危言聳聽和小題大做。

SEC草案并非憑空而來，草案的內(nèi)容部分源于氣候相關(guān)財(cái)務(wù)信息披露工作組（TCFD）的建議，另一部分則出自《溫室氣體核算體系》（Greenhouse?Gas?Protocol）。前者發(fā)布于2017年，后者則可以追溯到1997年。《溫室氣體核算體系》介紹了一個(gè)新的概念：排放的“范圍（scope）”。這個(gè)概念被用來對溫室氣體的直接排放和間接排放進(jìn)行區(qū)分。直接排放來源于公司發(fā)行人自身，間接排放則源于其他環(huán)節(jié)，而“范圍”的三種分類正是分別指稱三種不同來源的排放?！胺秶备拍钤赟EC草案中居于核心地位，草案對“范圍1”和“范圍2”進(jìn)行了清晰確切的界定，但在對待“范圍3”時(shí)卻顯得含糊不清。

本文主要致力于介紹和分析SEC在哪些方面作出了妥協(xié)（事實(shí)上，SEC在氣候風(fēng)險(xiǎn)披露方面仍遠(yuǎn)落后于歐洲監(jiān)管者）。具體而言，將關(guān)注四個(gè)問題：1.SEC在范圍3重大性問題中模糊的立場；2.SEC擬議的安全港規(guī)則，旨在豁免責(zé)任；3.“鑒證（assurance）”概念的內(nèi)涵——SEC擬設(shè)置專門負(fù)責(zé)氣候數(shù)據(jù)披露的審計(jì)師職位；4.SEC此次改革的立場能否在法庭上得到支持。

范圍3的范圍

SEC草案給出了“范圍”概念的定義。范圍1中的溫室氣體來自于公司注冊人擁有和控制的來源，而范圍2基本上是由公司購買和消費(fèi)的電力產(chǎn)生的排放（主要因?yàn)檫@種排放易于計(jì)算，因而被單獨(dú)列為一類）。范圍3涵蓋的范圍則大得多，包括公司上下游價(jià)值鏈產(chǎn)生的所有其他間接排放，例如供應(yīng)、批發(fā)、零售以及使用等環(huán)節(jié)所產(chǎn)生的排放。

需要指出的是，在一些行業(yè)中，范圍3的排放量能夠輕易超過范圍1和范圍2的排放量總和。例如汽車產(chǎn)業(yè)中，駕車環(huán)節(jié)的排放自然比造車環(huán)節(jié)要多，而通用汽車將會(huì)把所有客戶駕車環(huán)節(jié)的尾氣都計(jì)入其范圍3排放中。此外，這些排放還具有“統(tǒng)計(jì)難”的特點(diǎn)。會(huì)計(jì)師可以通過審計(jì)公司賬簿和記錄來統(tǒng)計(jì)公司收益，但其卻無法從中厘清公司的排放量，想要弄清排放量數(shù)據(jù)，單憑公司賬簿和記錄為據(jù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

因此，SEC對此作出如下具體要求：首先，所有發(fā)行人必須對范圍1和范圍2分別進(jìn)行披露（必須列入其財(cái)務(wù)報(bào)表的本年度和以往財(cái)年的分類數(shù)據(jù)）。但SEC允許發(fā)行人分階段實(shí)施此種披露（以及隨后會(huì)探討的一些其他特點(diǎn)），這減輕了發(fā)行人的披露負(fù)擔(dān)，同時(shí)SEC還基本豁免了較小規(guī)模發(fā)行人的披露義務(wù)。其次，對范圍3而言，如果注冊者有重大的溫室氣體排放，則必須對其進(jìn)行披露；若其溫室氣體排放指標(biāo)或目標(biāo)中包括范圍3排放，則也將被要求披露。此種要求帶來的結(jié)果在于，未來發(fā)行人在選擇是否將范圍3排放納入其減排指標(biāo)時(shí)，勢必會(huì)持更加謹(jǐn)慎冷靜的態(tài)度。對發(fā)行人來說，SEC的這些要求仍有明顯的規(guī)避余地，SEC應(yīng)該也知道這一點(diǎn)，也許他們認(rèn)為這些要求能夠?qū)嶋H奏效的原因在于，發(fā)行人此前已經(jīng)將范圍3納入目標(biāo)承諾，現(xiàn)在再試圖將范圍3剔除，為時(shí)已晚。

然而，更大的問題在于“重大的范圍3排放”中的“重大”如何定義？假設(shè)有一家汽車公司，它的范圍3排放量是其范圍1和范圍2排放量之和的三倍，這種排放量程度是否足夠“重大”？如果此公司的范圍3排放量在很大程度上來自其客戶尾氣，為什么這種排放能夠構(gòu)成重大性排放？現(xiàn)實(shí)中，汽車公司并不會(huì)因其產(chǎn)品的碳排放而對消費(fèi)者負(fù)有法律上的責(zé)任。在范圍3的背景下可以想象，未來因?yàn)橄M(fèi)者將偏好于對環(huán)境友好的汽車，所以某種在消費(fèi)端產(chǎn)生高排放的汽車可能面臨銷售量低迷，也可能招來美國環(huán)保署（或其他環(huán)境監(jiān)管機(jī)構(gòu)）更嚴(yán)格的監(jiān)管。同時(shí)，某款汽車的高銷量反映出消費(fèi)者的高度認(rèn)可，可能正是因?yàn)樵摽钇囋趩挝粫r(shí)間內(nèi)效率更高、產(chǎn)生的污染更少。

依據(jù)筆者的推測，相比用戶端，供應(yīng)鏈中的高碳排放可能更具有重大性特征。這是由于公司的供應(yīng)商可能將出于各種原因上調(diào)價(jià)格，例如他們在面對監(jiān)管者可能施加的限制時(shí)將付出更多成本。

但可以明確的是，任何像SEC草案那樣，對范圍3的重大性排放構(gòu)成要件保持模糊的披露標(biāo)準(zhǔn)都會(huì)造成消極后果，這些模糊性將導(dǎo)致許多公司隨意地將其價(jià)值鏈上下游主體的排放定義為非重大性排放。

SEC草案沒有解釋為什么一個(gè)供應(yīng)商或客戶的高碳排放對發(fā)行人來說是重大的，只是模糊地提到了“轉(zhuǎn)型風(fēng)險(xiǎn)（transition?risk）”，僅僅如此，大多數(shù)公司不會(huì)甘愿承擔(dān)計(jì)算和核實(shí)范圍3數(shù)據(jù)的成本。筆者認(rèn)為，SEC已經(jīng)意識到了這一點(diǎn)，并且愿意承認(rèn)短期內(nèi)發(fā)行人不會(huì)重視范圍3。

“緩和措施”和“鑒證”要求

范圍3的排放通常來自發(fā)行人價(jià)值鏈中第三方的活動(dòng)，因此，計(jì)算范圍3的排放數(shù)據(jù)既困難又不容易核實(shí)。有鑒于此，SEC就范圍3的披露提出了若干“緩和措施”，包括：1.豁免責(zé)任的安全港規(guī)則；2.對較小的報(bào)告公司給予豁免；3.延遲范圍3排放披露的合規(guī)日期；4.賦予范圍3數(shù)據(jù)以不同的“鑒證（attestation）報(bào)告”標(biāo)準(zhǔn)。

在這些“緩和措施”中，最重要的可能是關(guān)于鑒證的部分。在SEC草案下，“加速申報(bào)人（accelerated?filer）”或“大型加速申報(bào)人（large?accelerated?filer）”必須在其文件中納入一個(gè)鑒證報(bào)告，該鑒證報(bào)告需包括其范圍1和范圍2排放數(shù)據(jù)的披露。此規(guī)定不適用于較小的發(fā)行人或范圍3排放數(shù)據(jù)披露，但它確實(shí)拓展了鑒證概念的適用范圍，對財(cái)務(wù)報(bào)表以外的信息作出了要求。這一點(diǎn)對SEC非同尋常，因?yàn)榇祟悢?shù)據(jù)并非來自于發(fā)行人經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表，更不來自于構(gòu)成財(cái)務(wù)報(bào)表的賬簿和記錄。

正如SEC所指出的，2020年在所有提交年度報(bào)告的發(fā)行人中，“大型加速申報(bào)人”約占31%（以及93.6%的市值），而“加速申報(bào)人”在同一基礎(chǔ)上又占10%和近1%的市值，因此二者共占發(fā)行人總數(shù)的41%和近95%的市值。在此基礎(chǔ)上，SEC對小型發(fā)行人相對減少了一些監(jiān)管措施，使其免于鑒證要求。

那么將由誰來提供這份“鑒證報(bào)告”呢？通常審計(jì)師只審計(jì)公司的賬簿和記錄，因此，SEC在這里不得不設(shè)立一個(gè)功能等同于審計(jì)師的職位，而這種“審計(jì)師”的工作內(nèi)容是專門審計(jì)氣候相關(guān)披露，他們被稱為“溫室氣體排放鑒證師”，這些人“憑借在測量、分析、報(bào)告或證明溫室氣體排放方面的重要經(jīng)驗(yàn)而成為溫室氣體排放方面的專家?！眴栴}是，這樣的專家現(xiàn)實(shí)中可能還不存在，至少不成規(guī)模。即使有這樣的專家（如果這些擬議的規(guī)則被采納，肯定會(huì)有人成為這方面的專家），雇傭成本可能也很高（肯定比SEC在草案中估計(jì)的要高得多）。最可能發(fā)生的情況是，主要的會(huì)計(jì)師事務(wù)所將擴(kuò)大他們的業(yè)務(wù)范圍，吃掉這個(gè)新的市場，他們將創(chuàng)設(shè)專門機(jī)構(gòu)來提供這種測量和證明溫室氣體排放的新服務(wù)。

在有關(guān)鑒證的最后一項(xiàng)緩和措施中，草案考慮了分階段的過渡政策。在草案通過后的第一年，加速申報(bào)人和大型加速申報(bào)人的服務(wù)提供商不需要滿足任何最低水平的保證，但在兩年后，保證的范圍首先將擴(kuò)大到“有限保證”，其次是“合理保證”。這可能會(huì)降低一些改革的成本，但仍不足以平息改革招致的批評。

擬議的安全港規(guī)則

草案擬為范圍3的排放披露設(shè)置安全港規(guī)則，使其免于承擔(dān)聯(lián)邦證券法規(guī)定的某些形式的責(zé)任。這種規(guī)定有其合理性，因?yàn)閺陌l(fā)行人上下游價(jià)值鏈中的第三方獲取可靠信息十分困難。但是，如此提議的安全港是一個(gè)淺層的安全港。根據(jù)擬議的17?C.F.R.?229.1504（f）（1），注冊方根據(jù)這些新的披露要求向SEC提交文件時(shí)，其中關(guān)于范圍3排放的聲明“除非有證據(jù)證明該聲明是在沒有合理依據(jù)的情況下作出或重申的，或是屬于非善意披露”，否則將不被視為“欺詐性聲明”。

這意味著，在依據(jù)第10b-5條規(guī)則提起的訴訟中，原告不能僅僅通過證明被告存在過失或缺乏“合理依據(jù)”而勝訴，相反，原告必須證明其具有惡意。另一方面，根據(jù)私人證券訴訟改革法，原告要想免于被駁回訴訟的結(jié)局，就必須對引起強(qiáng)烈欺詐推論的事實(shí)進(jìn)行具體的論證。因此，這個(gè)安全港可能只對根據(jù)證券法第11條或證券交易法第18條提起的訴訟有影響。即使在這些案件中，其真正的影響也只是改變了證明責(zé)任，因?yàn)檫@些條款都已經(jīng)給了被告一個(gè)積極的保護(hù)。

與此形成鮮明對比的是，證券交易法第21E條為“前瞻性（forward-looking）”聲明提供了更強(qiáng)大的安全港，如果發(fā)行人在聲明附上“有意義的警告性聲明”，那么安全港便堅(jiān)如磐石。那么，是什么導(dǎo)致SEC提出了如此深淺的一個(gè)安全港，以至于無法發(fā)揮作用？可能SEC內(nèi)部對此也存在分歧，各方妥協(xié)，才有了這么一個(gè)極弱結(jié)果。如果真的是這樣，假若輔以來自律師協(xié)會(huì)的壓力，SEC可能還會(huì)考慮再深化這個(gè)安全港。

法院會(huì)如何對待SEC草案？

許多人認(rèn)為司法界對SEC草案不太感冒，因?yàn)樯显V法院可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，投資者并不覺得氣候風(fēng)險(xiǎn)披露是重要的事情，這些強(qiáng)制披露要求主要是為了取悅利益相關(guān)者和氣候活動(dòng)家。司法上的無所作為是可以想見的，但筆者認(rèn)為不應(yīng)是這樣的結(jié)果。根據(jù)Basic?v.?Levinson案，檢驗(yàn)信息重大性的標(biāo)準(zhǔn)是，合理的投資者在作出投資決定時(shí)是否需要這些信息。因?yàn)楝F(xiàn)在上市公司的大部分股票都由機(jī)構(gòu)投資者持有（其中大部分都大聲疾呼希望有更多與氣候相關(guān)的信息披露），法院不應(yīng)該對他們的偏好視而不見。如果大多數(shù)市場主體都想獲得這些信息，那么這些信息就應(yīng)該具有重大性。

但是，最高法院可能會(huì)依據(jù)“重大問題理論（major?questions?doctrine）”來推翻證監(jiān)會(huì)的決定。該理論認(rèn)為，如果一個(gè)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管行為“使其監(jiān)管權(quán)力產(chǎn)生巨大和變革性的擴(kuò)張”，那么該監(jiān)管行為必須有“明確的國會(huì)授權(quán)”。這一理論是否應(yīng)該被應(yīng)用于推翻本次SEC草案？當(dāng)然，商業(yè)團(tuán)體們會(huì)提出這個(gè)主張（至少在法院最保守的法官那里可能成功）。但SEC幾十年來一直要求環(huán)境信息披露，整個(gè)過程都在關(guān)于解答一個(gè)問題，即投資者需要什么樣的信息？這一直是SEC本職工作的核心，它很難代表一種“變革性的擴(kuò)張”。

但如果最高法院試圖凍結(jié)披露政策，使之成為琥珀中的蒼蠅，并將重大性的標(biāo)準(zhǔn)固定化和靜止化，那么對草案發(fā)起審查，他們就將有機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。

給SEC草案打多少分？

在必須披露的內(nèi)容方面，SEC工作的完成度已經(jīng)很高，應(yīng)該給一個(gè)“A”。而范圍3可能是工作中最困難的部分，委員會(huì)在很大程度上回避了這一點(diǎn)，應(yīng)該給一個(gè)“不完整（Incomplete）”。關(guān)于鑒證問題，SEC關(guān)注這個(gè)問題是正確的，應(yīng)該得到一個(gè)“A”嘉獎(jiǎng)其辛勞。對于他們縹緲的安全港，還需要腳踏實(shí)地的工作落實(shí)。

作者John?C.?Coffee系哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院Adolf?A.Berle法學(xué)教授；編譯者李高宇系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，羅大千系華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院碩士研究生；本文來自哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院Blue?Sky網(wǎng)站