熊 琦

一、導(dǎo)論

進(jìn)入21世紀(jì)后，中國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)經(jīng)歷了從“全球最嚴(yán)重音樂盜版發(fā)生地”到“全球最具潛力音樂市場”的顛覆式變化。(1)“全球最嚴(yán)重音樂盜版發(fā)生地”的評價(jià)，最初來自國際唱片行業(yè)協(xié)會(IFPI)2006年的《盜版報(bào)告》(IFPI Piracy Report, 2006)。“全球最具潛力音樂市場”的評價(jià)，最早源于國際唱片行業(yè)協(xié)會(IFPI)2014年的《數(shù)字音樂報(bào)告》(IFPI Digital Music Report, 2014)。這種變化的產(chǎn)生，很大程度上并非音樂產(chǎn)業(yè)主體通過司法手段強(qiáng)力維權(quán)實(shí)現(xiàn)，而是國家著作權(quán)主管部門借助行政手段介入的結(jié)果，體現(xiàn)了我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)雙軌制的特色。(2)業(yè)界普遍認(rèn)為，2010年當(dāng)時的文化部《關(guān)于清理整治違規(guī)網(wǎng)絡(luò)音樂網(wǎng)站的通知》，2015年當(dāng)時的國家版權(quán)局《關(guān)于責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂作品的通知》，以及當(dāng)年國家版權(quán)局基于上述文件針對數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)的“劍網(wǎng)行動”，是數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)從混亂轉(zhuǎn)向正常的關(guān)鍵轉(zhuǎn)折點(diǎn)。2021年7月國家市場監(jiān)管總局針對數(shù)字音樂領(lǐng)域經(jīng)營者集中問題發(fā)布的《行政處罰決定書》，則是行政部門首次以反壟斷的方式介入數(shù)字音樂著作權(quán)市場，開啟了一個新的治理階段。然而，該結(jié)果雖然充分體現(xiàn)了行政部門“快刀斬亂麻”的行政效率，高效凈化了我國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)環(huán)境，但也給音樂著作權(quán)市場發(fā)展留下了新的隱患。由政府主導(dǎo)構(gòu)建和規(guī)范的音樂著作權(quán)市場，權(quán)利配置并未建立在產(chǎn)業(yè)主體根據(jù)具體市場情勢自由協(xié)商的基礎(chǔ)上，導(dǎo)致諸多深層次矛盾隨著產(chǎn)業(yè)的發(fā)展逐漸暴露，并致使如今已完成全面數(shù)字化改造的音樂產(chǎn)業(yè)進(jìn)入了一個頗為尷尬的階段。一方面國內(nèi)外主流媒體都一致認(rèn)為中國音樂產(chǎn)業(yè)收益已進(jìn)入高速增長期，甚至被視為引領(lǐng)全球增長的希望；(3)See IFPI, IFPI Global Music Report, 2021.另一方面在各方以基本規(guī)范運(yùn)作的前提下，國內(nèi)音樂付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和付費(fèi)用戶比例卻始終維持在較低層面，與域外發(fā)達(dá)國家相比具有相當(dāng)明顯的差距，也嚴(yán)重影響了本土音樂產(chǎn)業(yè)上游的內(nèi)容輸出?，F(xiàn)今新音樂作品的創(chuàng)作頻率已遠(yuǎn)低于以實(shí)體唱片為主體的前網(wǎng)絡(luò)時代，說明產(chǎn)業(yè)下游收益難以反哺上游創(chuàng)作環(huán)節(jié)。與此同時，由于著作權(quán)制度積累及其運(yùn)作上的差異，我國音樂著作權(quán)制度設(shè)計(jì)和規(guī)制手段也走上了一條不同于發(fā)達(dá)國家的新路。

雖然迄今為止音樂產(chǎn)業(yè)全面數(shù)字化轉(zhuǎn)型結(jié)果主要在進(jìn)入21世紀(jì)后集中呈現(xiàn)，但背后起到支撐作用的，其實(shí)是著作權(quán)法頒布三十年來的制度積淀及其對產(chǎn)業(yè)的持續(xù)影響。由于市場化初期的音樂產(chǎn)業(yè)在著作權(quán)制度初創(chuàng)階段的第一個十年里未能得到充分保護(hù)，第二個十年中音樂著作權(quán)人完全無法抵擋互聯(lián)網(wǎng)“免費(fèi)傳播”的沖擊，最終形成第三個十年中依靠行政力量主導(dǎo)塑造的商業(yè)形態(tài)，也使本土音樂產(chǎn)業(yè)進(jìn)入了一個無域外現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)可遵循的階段，立法者的每一步調(diào)整都面臨獨(dú)一無二的產(chǎn)業(yè)生態(tài)和爭議。(4)例如在著作權(quán)法第三次修改稿征求意見過程中，曾經(jīng)出現(xiàn)關(guān)于制作錄音制品法定許可、延伸性集體管理引發(fā)的強(qiáng)烈爭議、以及始于2018年的唱片公司對特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的專有許可爭議，皆說明中國的數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)和市場面臨著完全不同于域外發(fā)達(dá)國家的法律問題。著作權(quán)法三修完成后，上述爭議所涉及的條款全部沒有任何變動，立法者希望將爭議過多的部分暫時擱置，留待未來實(shí)施條例和相關(guān)行政規(guī)章修改時再做調(diào)整。對上述爭議的介紹與分析具體參見方燕：《數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析及其啟示》，載《法治研究》2018年第5期；熊琦：《數(shù)字音樂之道：網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學(xué)出版社2015年版。更值得憂慮的是，音樂產(chǎn)業(yè)主體、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、作為中介機(jī)構(gòu)的集體管理組織和著作權(quán)行政管理部門之間，已在諸如錄音制品法定許可存廢、延伸性集體管理入法、專有許可的合法性適用等問題上無法達(dá)成基本共識。

來自制度層面的應(yīng)對音樂產(chǎn)業(yè)全面數(shù)字化后面臨的內(nèi)容收益困境和傳播渠道爭議，從制度的視角看是因?yàn)榕c音樂相關(guān)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)無法得到充分尊重和實(shí)現(xiàn)。但要找到這種權(quán)利流轉(zhuǎn)機(jī)制失靈的癥結(jié)，則需要通過梳理著作權(quán)法施行三十年來對音樂產(chǎn)業(yè)數(shù)字化進(jìn)程中不同階段的影響，從中歸納音樂產(chǎn)業(yè)“全面數(shù)字化”進(jìn)程中內(nèi)容提供方難以正常行使著作權(quán)的原因，并依次回應(yīng)歷史和現(xiàn)實(shí)兩個層面的問題：

第一，如何解釋我國音樂產(chǎn)業(yè)“全面數(shù)字化”生成的制度成因。我國音樂產(chǎn)業(yè)制度需求上的特殊性，源于本土產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)對傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)的控制，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體更多以自身獨(dú)有的商業(yè)模式特點(diǎn)來通過合同構(gòu)建音樂著作權(quán)許可體系，與立法者和著作權(quán)行政執(zhí)法者所秉持的制度理念存在差距，亦由此在制度運(yùn)作中產(chǎn)生矛盾。如何看待互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)音樂產(chǎn)業(yè)這種特殊產(chǎn)業(yè)模式，需要正確梳理出形成這種業(yè)態(tài)的制度背景，由此發(fā)掘出導(dǎo)致現(xiàn)階段收益困境的原因。

第二，如何確定我國音樂產(chǎn)業(yè)“全面數(shù)字化”轉(zhuǎn)型后的制度需求。有別于發(fā)達(dá)國家依靠集體管理組織運(yùn)作的集中許可和法定許可制度來完成音樂著作權(quán)的流轉(zhuǎn)，本土數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)大量依靠早已被域外同行視為“低效”的直接授權(quán)許可來實(shí)現(xiàn)權(quán)利變動，并由此產(chǎn)生是否應(yīng)該如著作權(quán)主管部門和部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所認(rèn)為的那樣需要加以限制，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間因轉(zhuǎn)授權(quán)所形成的大規(guī)模許可如何與我國集體管理制度銜接等諸多問題。如何在已經(jīng)“全面數(shù)字化”的產(chǎn)業(yè)背景下去設(shè)計(jì)符合本土產(chǎn)業(yè)特征的音樂著作權(quán)規(guī)則，將是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)在音樂著作權(quán)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)共贏的重要基礎(chǔ)。

二、音樂產(chǎn)業(yè)“數(shù)字化”轉(zhuǎn)型初期的制度背景梳理

從全球范圍看，各國傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)向數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型，都源于20世紀(jì)90年代全面數(shù)字化帶來的“盜版危機(jī)”。(5)甚至可以認(rèn)為，音樂產(chǎn)業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，事實(shí)上是由盜版所迫而被動完成。See Anna W. Mathews, et al., Off-Key: The Music Industry is Finally Online, But Few Listen, Wall St. J., May 7, 2002, at A1.但由于著作權(quán)制度積累和運(yùn)作水平的差異，各國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)隨后呈現(xiàn)不同發(fā)展走向。英美發(fā)達(dá)國家的版權(quán)產(chǎn)業(yè)主體憑借其長期積累的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)和豐富的著作權(quán)運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，通過同時針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的大規(guī)模司法訴訟，一方面要求互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體接受其擅長的商業(yè)模式，另一方面迫使網(wǎng)絡(luò)用戶初步建立了線上付費(fèi)的意識，原本前網(wǎng)絡(luò)時代的產(chǎn)業(yè)和權(quán)利運(yùn)作優(yōu)勢得以最大程度延續(xù)，奠定了如今發(fā)達(dá)國家音樂產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)傳統(tǒng)內(nèi)容提供者和新興網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者尚能分庭抗禮的局面。相比之下，我國音樂產(chǎn)業(yè)在經(jīng)歷“盜版危機(jī)”后，合法傳播渠道已基本被網(wǎng)絡(luò)非法傳播取代，只能放棄前網(wǎng)絡(luò)時代的商業(yè)模式，被動地以“全面數(shù)字化”的方式另起爐灶，形成了如今互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)音樂版權(quán)產(chǎn)業(yè)的格局。上述差異事實(shí)上是不同產(chǎn)業(yè)驅(qū)動下制度基礎(chǔ)與制度運(yùn)作相交織的結(jié)果，背后則深刻反映出不同國家音樂產(chǎn)業(yè)主體經(jīng)濟(jì)實(shí)力和社會地位的差別。

在全球同步遭遇20世紀(jì)90年代互聯(lián)網(wǎng)傳播對音樂產(chǎn)業(yè)的沖擊后，相當(dāng)一段時間內(nèi)各國都面臨盜版橫行、收益縮減和企業(yè)破產(chǎn)等諸多困境。(6)音樂產(chǎn)業(yè)也被視為版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)第一個被互聯(lián)網(wǎng)摧毀的產(chǎn)業(yè)類型。See Simon Beavis, Record Firms Threaten Big Employers with Action to Combat Piracy, Independent , Jan. 21, 2003, p. 19.然而由于產(chǎn)業(yè)和制度基礎(chǔ)的差異，我國與發(fā)達(dá)國家在與網(wǎng)絡(luò)盜版的對抗上卻出現(xiàn)了不同結(jié)果。2010年以前，我國音樂產(chǎn)業(yè)形態(tài)陷入實(shí)體音樂傳播幾乎完全消失，網(wǎng)絡(luò)市場又被非法傳播壟斷的雙重困局，(7)國外有學(xué)者將此不利局面概括為一方面對傳統(tǒng)CD等媒介的“20世紀(jì)盜版”現(xiàn)象尚未消減，另一方面以網(wǎng)絡(luò)非法傳播為代表的“21世紀(jì)盜版”又大量出現(xiàn)。See Eric Priest, The Future of Music and Film Piracy in China, Berkeley Tech. L. J., Vol.21, 2006, p. 801.使得音樂產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的第一階段成為以“盜版且免費(fèi)”為特征的時代(2001-2010)。(8)本文是從法學(xué)的角度分析音樂產(chǎn)業(yè)問題，因此階段劃分標(biāo)準(zhǔn)主要基于音樂產(chǎn)業(yè)中典型法律現(xiàn)象的起始。事實(shí)上，P2P軟件被運(yùn)用于網(wǎng)絡(luò)非法傳播的時間要早于2000年，但國內(nèi)外唱片公司針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的典型訴訟則基本是從2001年開始展現(xiàn)其影響，因而本部分所歸納的“盜版且免費(fèi)時代”即從2001年起算，下文歸納亦遵循這個標(biāo)準(zhǔn)。但在同一階段，發(fā)達(dá)國家卻初步形成線上產(chǎn)業(yè)與線下產(chǎn)業(yè)結(jié)合的局面，雖然傳統(tǒng)商業(yè)模式日漸式微，但原來的權(quán)利流轉(zhuǎn)和收益體系得以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下被延續(xù)。這種差異也成為國內(nèi)外數(shù)字音樂著作權(quán)規(guī)則漸行漸遠(yuǎn)的開端。

從制度基礎(chǔ)看，本土設(shè)權(quán)模式的特點(diǎn)決定了音樂產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的發(fā)展趨勢。我國《著作權(quán)法》在2001年第一次修訂前并無涉及互聯(lián)網(wǎng)傳播的制度設(shè)計(jì)。當(dāng)時在應(yīng)對已經(jīng)出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)非法傳播行為時，只能利用權(quán)利類型條款模糊的邊界作為解釋法源基礎(chǔ)。首次修訂后《著作權(quán)法》在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)傳播的制度設(shè)計(jì)上，采取了在著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)項(xiàng)中專門為交互式傳播新增權(quán)項(xiàng)的做法，(9)當(dāng)年的修訂介紹參見石宗源：《關(guān)于“中華人民共和國著作權(quán)法修正案(草案)”的補(bǔ)充說明》，載胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2001年版，第268頁。但較為完備的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)則，直到2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》發(fā)布才成型。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的獨(dú)立入法，引發(fā)了三個方面的影響：首先，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)入法的滯后，致使我國音樂產(chǎn)業(yè)一方面在傳統(tǒng)商業(yè)模式下無法根據(jù)當(dāng)時的著作權(quán)法獲得合理收益；另一方面也因早期規(guī)制網(wǎng)絡(luò)傳播的規(guī)則缺失而導(dǎo)致20世紀(jì)90年代末即已興起的線上非法傳播無法得到抑制。其次，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)忽略了對非交互式網(wǎng)絡(luò)直播的涵蓋，導(dǎo)致本應(yīng)成為數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)主流的流媒體業(yè)務(wù)在我國需要再次動用兜底條款，直到2020年《著作權(quán)法》第三次修訂后方以納入廣播權(quán)的方式解決。再次，獨(dú)立設(shè)權(quán)的立法模式，還切斷了網(wǎng)絡(luò)傳播與非網(wǎng)絡(luò)傳播兩種權(quán)利體系的關(guān)聯(lián)，使得產(chǎn)業(yè)主體之間原本存在于前互聯(lián)網(wǎng)時代的利益分配機(jī)制在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下被歸零，圍繞數(shù)字化傳播的商業(yè)模式完全圍繞獨(dú)立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)展開。而之前附著于發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)和廣播組織權(quán)上那些考慮著作權(quán)人、傳播者和使用者三方利益分享和權(quán)利限制規(guī)則，完全無法適用于新設(shè)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之上。

在1990年和2001年的《著作權(quán)法》中，規(guī)制傳統(tǒng)傳播方式的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)基本移植自《伯爾尼公約》等著作權(quán)國際條約。由于上述公約在權(quán)利范疇及其限制上遵循了相對平衡的制度安排，與音樂作品和錄音制品相關(guān)的權(quán)利基本受到相關(guān)限制制度的制約。例如制作錄音制品法定許可和廣播電臺、電視臺播放錄音制品法定許可等，本質(zhì)上都是對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)排他性的弱化。早在百年前已將這一制度入法的國家，原初立法目標(biāo)旨在避免作品使用者通過專有許可獲得音樂著作權(quán)市場的支配地位。(10)See Howard B. Abrams, Copyright’s First Compulsory License, Santa Clara Computer & High Tech. L. J., Vol.26, 2010, pp.219-220.雖然歷史證明該目標(biāo)并未取得成功，但基于制度路徑依賴，針對音樂作品和錄音制品傳播中的權(quán)利限制仍然在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下繼續(xù)適用，這種延續(xù)在美國音樂產(chǎn)業(yè)和制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)得最為明顯。首先，美國版權(quán)法采取擴(kuò)大解釋的方式，主要通過既有權(quán)利類型去涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播行為，原本限制錄音制品制作者的法定許可在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下得以繼續(xù)適用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦可通過向音樂作品著作權(quán)人支付法定許可版稅來保證使用的合法性。(11)Shane Wagman, I Want My MP3: Legal and Policy Barriers to a Legitimate Digital Music Marketplace, J. Intell. Prop. L., Vol.17, 2009, p.100.其次，美國版權(quán)法在1995年的《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法案》(DPRSRA)和隨后1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA)中，既認(rèn)定數(shù)字錄音傳輸(digital phonorecord delivery)包含對音樂作品的機(jī)械復(fù)制、發(fā)行或者公開表演，原來的法定許可得以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下繼續(xù)發(fā)揮限制功能，又專門為錄音制品增加了以“數(shù)字音頻傳輸”(digital audio transmission)方式公開表演作品的權(quán)利，并根據(jù)流媒體傳播是否為交互式而分別設(shè)定為專有權(quán)和受法定許可約束的報(bào)酬請求權(quán)。這種極為復(fù)雜的制度安排，很大程度是因既有產(chǎn)業(yè)主體為維護(hù)其既得利益而遷就前網(wǎng)絡(luò)時代已成型的商業(yè)模式，(12)See Lydia Pallas Loren, The Dual Narratives in the Landscape of Music Copyright, Hous. L. Rev., Vol.52, 2014, p. 565.也由此可見傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)主體對新興互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體的制約力。相比之下，我國在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法時，就完全沒有考慮是否應(yīng)將傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的限制制度移植到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)上，使該項(xiàng)權(quán)利成為受約束最小的權(quán)利類型，客觀上為后來相關(guān)產(chǎn)業(yè)主體自行塑造其數(shù)字音樂的商業(yè)模式奠定了基礎(chǔ)，也成為后來通過行政手段介入音樂著作權(quán)市場施加限制的起因。

從產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)看，音樂產(chǎn)業(yè)主體在特定歷史階段的市場地位，決定了我國音樂產(chǎn)業(yè)數(shù)字化進(jìn)程脫離了產(chǎn)業(yè)主體的控制。1990年《著作權(quán)法》通過法定許可等制度給廣播電臺、電視臺等當(dāng)時還完全屬于“事業(yè)單位編制”的使用者提供了寬泛的著作權(quán)保護(hù)例外，使得音樂產(chǎn)業(yè)主體在國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)剛確立的環(huán)境下難以獲得使其發(fā)展壯大的收益來源。與此同時，當(dāng)時已有的法定許可制度和1992年成立的首個集體管理組織中國音樂著作權(quán)協(xié)會(“音著協(xié)”)，在實(shí)踐中并未發(fā)揮作用，無法給音樂產(chǎn)業(yè)主體帶來本應(yīng)有的合法收益。再加之實(shí)體音樂盜版的現(xiàn)象長期未能得到根本性的抑制，(13)在2006年的《盜版報(bào)告》(IFPI Piracy Report 2006)中，當(dāng)時“國際唱片行業(yè)協(xié)會”(IFPI)曾把中國列為全球音樂盜版最嚴(yán)重的十大國家之一，而且無論是實(shí)體唱片還是數(shù)字音樂，盜版情況都非常嚴(yán)重。都使得本土音樂產(chǎn)業(yè)主體的市場競爭力和運(yùn)作能力長期處于弱勢地位，在面對網(wǎng)絡(luò)非法傳播的泛濫時無力持續(xù)通過司法程序或自力救濟(jì)的方式來維護(hù)自身利益。(14)從當(dāng)時的典型案例可以發(fā)現(xiàn)，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)的系列訴訟主要由跨國和跨境音樂產(chǎn)業(yè)主體發(fā)起，本土唱片公司鮮有獨(dú)立作為。典型判例主要表現(xiàn)在“五大唱片公司訴百度案”，北京市第一中級人民法院(2004)一中民初字第400號民事判決書；北京市高級人民法院(2007)高民終字第1191號判決書；“十一大唱片公司訴雅虎案”，北京市第二中級人民法院(2007)二中民初字第2622號民事判決書；北京市高級人民法院(2007)高民終字第1188號民事判決書。相比之下，域外發(fā)達(dá)國家，特別是作為英語國家的美國和英國，本土音樂產(chǎn)業(yè)已在著作權(quán)保護(hù)完備的環(huán)境下經(jīng)過多年的充分積累，因而在面對非法網(wǎng)絡(luò)傳播的沖擊時能夠通過同時起訴P2P軟件服務(wù)提供者以及非法上傳和下載的網(wǎng)絡(luò)用戶來保護(hù)自身利益。(15)美國貫穿21世紀(jì)第一個十年的著作權(quán)司法事件，最著名的就是唱片公司針對P2P軟件服務(wù)提供者的一系列著作權(quán)訴訟。See A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001); 114 F. Supp. 2d 896 (2000); 54 U.S.P.Q. 2d 1746 (2000); Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U. S. 913 (2005); 259 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004); 259 F. Supp. 2d 1029 (C.D. Cal. 2003). 而且美國唱片行業(yè)協(xié)會(RIAA)還大量起訴了普通使用P2P軟件的網(wǎng)絡(luò)用戶。具體描述參見Peter K. Yu, P2P and the Future of Private Copying, U. Colo. L. Rev., Vol.76, 2005 , p.666.由于法律關(guān)系的復(fù)雜性和對P2P軟件服務(wù)提供者行為認(rèn)知的分歧，上述海量司法程序的完成，需要投入大量的前期成本去應(yīng)對高額的訴訟成本和輿論壓力，當(dāng)時也只有經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的產(chǎn)業(yè)主體方能做到。(16)音樂產(chǎn)業(yè)主體對訴訟和輿論的應(yīng)對歷史，可參見Daniel Reynolds, The RIAA Litigation War on File Sharing and Alternatives More Compatible with Public Morality, Minn. J. L. Sci. & Tech.,Vol.9, 2008, p.977.

事實(shí)證明，域外發(fā)達(dá)國家的音樂產(chǎn)業(yè)主體正是借助其在成熟市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的長期積累，再加上完備司法環(huán)境所提供的救濟(jì)渠道，使其在互聯(lián)網(wǎng)剛開始沖擊傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)的早期階段成功阻止了網(wǎng)絡(luò)用戶將免費(fèi)獲取作為“習(xí)慣”的可能，同時利用司法手段和游說立法最大程度將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入既有商業(yè)模式，從而保存了音樂產(chǎn)業(yè)的延續(xù)性。也正是由于這種延續(xù)性需要建立在音樂產(chǎn)業(yè)主體自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力和運(yùn)作能力的基礎(chǔ)上，我國當(dāng)時相對羸弱的音樂產(chǎn)業(yè)主體顯然無力通過上述方式來維護(hù)自身商業(yè)模式與合法收益，因此開啟導(dǎo)致線下音樂產(chǎn)業(yè)基本消亡的“盜版且免費(fèi)”時代，一方面最終用戶已習(xí)慣完全通過互聯(lián)網(wǎng)獲取數(shù)字化錄音制品，線下傳統(tǒng)商業(yè)模式不復(fù)存在；另一方面絕大多數(shù)數(shù)字化錄音制品并未獲得合法授權(quán)，著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人無法從中獲取收益。

三、本土數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)調(diào)整困境的制度成因分析

網(wǎng)絡(luò)盜版泛濫問題久拖不決，致使“盜版且免費(fèi)”時代一直延續(xù)至2010年，一方面線下音樂產(chǎn)業(yè)幾乎被完全摧毀，另一方面線上商業(yè)模式又因盜版無法得到有效抑制而難以建構(gòu)。鑒于上述情況對國內(nèi)音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展和中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際聲譽(yù)已造成嚴(yán)重影響，我國當(dāng)時的著作權(quán)主管部門自2011年開始加強(qiáng)音樂著作權(quán)市場管理，成為扭轉(zhuǎn)數(shù)字音樂市場的關(guān)鍵，“盜版且免費(fèi)”開始向“正版且免費(fèi)”時代(2011-2016)轉(zhuǎn)型。(17)2010年12月13日，我國當(dāng)時的文化部向地方文化廳和文化市場執(zhí)法總隊(duì)發(fā)出通知，要求在2011年1月10日前清理整治違規(guī)網(wǎng)絡(luò)音樂網(wǎng)站，大批涉及非法傳播數(shù)字錄音制品的音樂網(wǎng)站自行關(guān)閉，拉開了行政管理全面介入數(shù)字音樂市場的序幕。參見文化部：《關(guān)于清理整治違規(guī)網(wǎng)絡(luò)音樂網(wǎng)站的通知》(2010年12月13日)。行政管理部門的強(qiáng)勢介入，迫使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體對其商業(yè)模式進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)時作為眾矢之的的百度于2011年7月與國際三大唱片公司(環(huán)球音樂、華納唱片、索尼音樂)在華合資企業(yè)萬仕達(dá)簽署著作權(quán)許可協(xié)議，由百度向上述唱片公司支付版稅，隨后在當(dāng)時同樣運(yùn)營數(shù)字音樂下載業(yè)務(wù)的谷歌中國也做出了相同安排。上述兩大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)著作權(quán)政策的重大調(diào)整，使中國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字音樂傳播的正版率被瞬間提高到了94.2%。(18)隨著相關(guān)法律機(jī)制的健全和音樂產(chǎn)業(yè)自身商業(yè)模式的調(diào)整，各方對待音樂市場的態(tài)度也再度樂觀。“國際唱片行業(yè)協(xié)會”(IFPI)以“點(diǎn)亮新市場”(Lighting Up New Markets)作為2014年年度報(bào)告主題，并在其中把中國稱為“合法音樂市場的新希望”。See IFPI, IFPI Digital Music Report ,2014.

正版率的全面提升，是基于行政命令的強(qiáng)制性和以此帶來的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體商業(yè)模式被動轉(zhuǎn)型，但符合產(chǎn)業(yè)模式的付費(fèi)機(jī)制卻無法通過行政命令構(gòu)建，只可能在一個成熟穩(wěn)定的法律框架下經(jīng)歷長期博弈逐漸形成。我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在當(dāng)時主要依賴“延遲收益”或“交叉支付”的方式，從廣告商而非最終用戶那里取得收益。再加之網(wǎng)絡(luò)用戶免費(fèi)在線獲取的習(xí)慣已經(jīng)養(yǎng)成，直接且完全由用戶付費(fèi)的商業(yè)模式暫時難以實(shí)現(xiàn)。由于自身不涉及內(nèi)容創(chuàng)作與傳播，純粹的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更多關(guān)注平臺用戶的規(guī)模和粘性，所以更希望數(shù)字化作品能夠無障礙地在平臺上被用戶自由使用，以此作為吸引流量的手段。換言之，數(shù)字化音樂傳播的全面正版化，是建立在由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者代替最終用戶向權(quán)利人支付版稅的基礎(chǔ)上，既然合法傳播已向最終用戶免費(fèi)，非法傳播自然就失去了市場，從而使數(shù)字音樂市場從“盜版且免費(fèi)”進(jìn)入“正版且免費(fèi)”時代(2011-2016)，只是傳播的合法化并未帶來音樂產(chǎn)業(yè)收益的增加。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者代替用戶所支付給著作權(quán)人的版稅，遠(yuǎn)沒有達(dá)到支撐整個音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的水平。

從“盜版且免費(fèi)”到“正版且免費(fèi)”的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)的僅僅是用戶層面的正版化，并沒有同時帶來產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展所必需的穩(wěn)定收益。所以音樂產(chǎn)業(yè)的下一個目標(biāo)，在網(wǎng)絡(luò)用戶層面是提高用戶付費(fèi)比例，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者層面則是規(guī)范市場運(yùn)作。鑒于上次行政力量介入的成功經(jīng)驗(yàn)，本次對數(shù)字音樂著作權(quán)市場的治理仍然由行政管理部門推進(jìn)，本次行政干預(yù)的重點(diǎn)，從以往的抑制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)轉(zhuǎn)換為協(xié)調(diào)數(shù)字音樂平臺之間的關(guān)系，旨在解決平臺相互之間的侵權(quán)問題。(19)當(dāng)時的國家新聞出版廣電總局、國家版權(quán)局和文化部于2015年先后發(fā)布多個規(guī)范數(shù)字音樂市場的通知，要求所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須限期將未經(jīng)合法授權(quán)傳播的數(shù)字錄音制品全部下線。參見國家新聞出版廣電總局：《關(guān)于大力推進(jìn)我國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》(2015年12月)；國家版權(quán)局：《關(guān)于責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂作品的通知》(2015年7月)；國家文化部：《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)網(wǎng)絡(luò)音樂內(nèi)容管理工作的通知》(2015年10月)。著作權(quán)歸屬信息的分散和混亂并未隨著數(shù)字音樂的正版化而消失，大量數(shù)字音樂的權(quán)利歸屬其實(shí)并不明晰，導(dǎo)致數(shù)字音樂平臺之間相互起訴對方侵權(quán)的現(xiàn)象增多。(20)典型案例參見“騰訊訴網(wǎng)易云案”，武漢市中級人民法院(2014)鄂武漢中知禁字第5號、5-1號、5-2號民事裁定書。本次行政介入的效果，體現(xiàn)在基本杜絕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的侵權(quán)行為，一方面迫使數(shù)字音樂平臺各自尋求合法授權(quán)渠道，另一方面也強(qiáng)化了平臺方對數(shù)字音樂內(nèi)容合法性的審查，進(jìn)一步鞏固了著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這個層面的法律關(guān)系。

經(jīng)此集中治理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開始更多借助專有許可的方式從著作權(quán)人那里獲得獨(dú)家內(nèi)容，借助內(nèi)容獨(dú)占來形成市場競爭優(yōu)勢，也由此產(chǎn)生了版稅標(biāo)準(zhǔn)的大幅提升，雖然使部分著作權(quán)人提高了收益，但同時大幅減少了數(shù)字音樂平臺的數(shù)量，在最終用戶付費(fèi)尚未形成規(guī)模的情況下，只有極少數(shù)能夠承擔(dān)上述高額版稅的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才有能力運(yùn)營數(shù)字音樂業(yè)務(wù)，數(shù)字音樂平臺快速集中在了幾個主流互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之手也艱難開啟了數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)“正版且付費(fèi)”(2017—2021)的階段，但無論是最終用戶的付費(fèi)規(guī)模還是標(biāo)準(zhǔn)，都尚處于初級階段。同時，針對數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)著作權(quán)集中的問題，行政管理部門則通過從約談到直接行政處罰的方式，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者消除專有許可的影響。專有許可因被視為“資源封鎖式的競爭”和“經(jīng)營者集中的手段”而遭到禁止，而且原有已締結(jié)的專有許可合同需要限期解除。(21)關(guān)于著作權(quán)專有許可從限制到禁止的過程，可參見李甜等：《版權(quán)之爭硝煙再起，在線音樂進(jìn)入2.0時代》，載《中國經(jīng)營報(bào)》2018年4月23日C07版；國家市場監(jiān)督管理總局：國市監(jiān)處【2021】67號行政處罰決定書。

從制度基礎(chǔ)看，對這一階段產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的推動主要來自行政力量。區(qū)別于發(fā)達(dá)國家由產(chǎn)業(yè)主體通過司法訴訟來扭轉(zhuǎn)商業(yè)劣勢的做法，我國2010至2021年期間多次由國家行政管理部門發(fā)起的行政干預(yù)，確實(shí)起到了迅速規(guī)范數(shù)字音樂著作權(quán)市場的作用。甚至可以認(rèn)為，我國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)的規(guī)范化，基本是依靠行政力量主導(dǎo)塑造，而且由于干預(yù)效果明顯，政府行政主導(dǎo)的頻率和力度還在不斷增加，從前兩次的公告和通知，到第三次的閉門約談，再到直接行政處罰，介入主體也從著作權(quán)主管部門到市場監(jiān)管部門。但從數(shù)字音樂著作權(quán)市場的穩(wěn)定性和規(guī)制的科學(xué)性來看，這種行政手段還是存在諸多問題。

首先，對于“行政約談”的法律性質(zhì)，著作權(quán)法和其他法律并未明確其是否屬于“行政管理權(quán)”的范圍和程序，所以著作權(quán)管理機(jī)關(guān)在行使管理或執(zhí)法權(quán)時，事實(shí)上并無直接法律依據(jù)來明確其范圍，只能以維護(hù)“良好市場秩序”和“產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展”等理由作為合理性前提，致使被管理的對象難以預(yù)期管理機(jī)關(guān)管理行為的目的和程度。(22)張賀：《國家版權(quán)局負(fù)責(zé)人：音樂版權(quán)不應(yīng)搞獨(dú)家授權(quán)》，載《人民日報(bào)》2017年10月26日第17版。鑒于傳統(tǒng)民法中并無專有與非專有合同之別，因而也難以從《民法典》等規(guī)范中找到直接法源。隨著合法授權(quán)體系的形成，數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)的主要矛盾，已從侵權(quán)規(guī)則的完備和施行轉(zhuǎn)到了授權(quán)規(guī)則的構(gòu)建和取舍上。不但侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的規(guī)則和方法不再如上個階段那樣有直接可以借鑒的域外經(jīng)驗(yàn)，許可機(jī)制的規(guī)范和解釋更是呈現(xiàn)出不同于發(fā)達(dá)國家的特色。專有許可在本土數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)實(shí)踐中，被廣泛用來替代集體管理組織的集中許可，已成為形成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與著作權(quán)人之間穩(wěn)定法律關(guān)系的主要制度工具。如何認(rèn)定專有許可的法律效力，以及如何看待轉(zhuǎn)授權(quán)與集體管理的關(guān)系，成為現(xiàn)階段數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)面對的新課題。特別是在音樂作品和錄音制品被大量使用在短視頻和網(wǎng)絡(luò)直播中時，各方面臨更復(fù)雜的許可問題。

其次，對于專有許可是否構(gòu)成經(jīng)營者集中的手段，也不能一概而論。反壟斷規(guī)則的適用，并非是直接認(rèn)定平臺憑借技術(shù)或內(nèi)容優(yōu)勢取得的市場支配地位是違法的，而是要看是否存在平臺以維護(hù)其市場支配地位為目的而不合理地排除和限制競爭。(23)參見王曉曄：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管的幾點(diǎn)思考》，載《法律科學(xué)》2021年第4期。以維護(hù)市場秩序?yàn)槔碛上拗浦鳈?quán)專有許可的適用，只有證明許可合同締約方構(gòu)成權(quán)利濫用或市場支配地位的濫用方能成立。從法源基礎(chǔ)看，專有許可在《反壟斷法》領(lǐng)域內(nèi)所對應(yīng)的，更多應(yīng)該是“縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議”(對應(yīng)狹義的專有許可問題)或者“無正當(dāng)理由拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”(對應(yīng)轉(zhuǎn)授權(quán)問題)，而不是經(jīng)營者集中。所以不但維護(hù)市場秩序或消除市場亂象本身并不能直接作為限制著作權(quán)專有許可的法源基礎(chǔ)，限制專有許可也不應(yīng)該納入恢復(fù)競爭秩序的必要措施范疇內(nèi)。市場秩序或亂象本來就容易與導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰的市場競爭產(chǎn)生混淆，特別是在競爭失敗一方的語境中，正常的市場競爭更容易被替換為市場秩序的喪失，導(dǎo)致主管部門以缺乏明確界定的表達(dá)代替法律概念來判斷產(chǎn)業(yè)主體的市場行為。國家市場監(jiān)管總局2021年就數(shù)字音樂市場經(jīng)營者集中所下發(fā)的《行政處罰決定書》，就未能充分考慮上述技術(shù)手段對版稅定價(jià)效率的提升，而是直接將版稅收益基于市場供求關(guān)系變化帶來的合理提高等同于“變相提高競爭對手成本和排除、限制競爭”的“高額預(yù)付金”，并將其歸罪于專有許可。

在比較法上，雖然發(fā)達(dá)國家通過制度變革和司法手段基本完成了線下和線上協(xié)同發(fā)展的產(chǎn)業(yè)格局，但傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)制度卻因原產(chǎn)業(yè)主體的強(qiáng)勢性而迫使數(shù)字化傳播依照老規(guī)則來運(yùn)作。例如法定許可這一原本限制錄音制品制作者壟斷的制度工具，后來因壟斷并未如事先預(yù)期的那樣出現(xiàn)而未能發(fā)揮本來的作用，反而因其復(fù)雜的申請程序而廣遭網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的詬病，立法者亦在歷次修法議案中提出廢除。(24)美國版權(quán)局自2005年開始即呼吁國會通過修法完善音樂著作權(quán)許可制度，且始終在聽證會中建議廢除機(jī)械復(fù)制法定許可，但每次都因各方分歧過大而至今尚無實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。See Music Licensing Reform: Hearing Before the Subcomm. on Courts, the Internet, and Intellectual Prop. of the H. Comm. on the Judiciary, 109th Cong. 15 , July 12, 2005 (statement of Marybeth Peters, Register of Copyrights, U.S. Copyright Office).然而，無論是著作權(quán)人還是錄音制品制作者，都基于自己的利益需求拒絕排除法定許可。著作權(quán)人愿意保留法定許可的原因，在于害怕破壞既已形成的權(quán)利流轉(zhuǎn)機(jī)制，導(dǎo)致自身喪失多年積累的產(chǎn)業(yè)競爭優(yōu)勢，而錄音制品制作者則希望法定許可繼續(xù)作為許可版稅的最高限價(jià)工具存在，以控制其產(chǎn)業(yè)交易成本，這種分歧導(dǎo)致法定許可立法至今無法走出僵局。即使在2018年備受矚目的美國《音樂現(xiàn)代化法案》(Music Modernization Act)中，上述矛盾也仍然未能完全解決?；诜ò钢袑π录w管理組織的設(shè)定即可發(fā)現(xiàn)，所謂的增加集體管理組織，并非如美國官方和諸多音樂產(chǎn)業(yè)主體長期呼吁的那樣，先廢除被實(shí)踐證明低效的法定許可，再通過重建集體管理組織概括許可的授權(quán)模式來解決數(shù)字時代許可效率低下的問題，而是采取更為保守的立法策略，在保留法定許可的基礎(chǔ)上再增加對法定許可的集體管理。(25)See H. Rept. 115-651 on Music Modernization Act, 115th Cong. 2nd Session, House of Representatives, 2018, pp.5-6.這種處理方法僅解決了法定許可中需要向所有權(quán)利人逐一提出申請的程序頑疾，更為困難的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)難題卻未能得到根本改善。由此可見，以美國為代表的音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國家雖然利用完善的著作權(quán)法體系較為完整地保留了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，但卻苦于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中既得利益者對既有產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢的抱殘守缺，使得數(shù)字化轉(zhuǎn)型所急需的制度安排遭到抵制而難以落位。(26)See U.S. Copyright Office, Copyright and the Music Marketplace: A Report of the Register of Copyrights , December 21, 2015 , p.32.這種難以擺脫的路徑依賴，使發(fā)達(dá)國家無法完全針對互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)來設(shè)計(jì)能夠同時提升傳播效率和許可效率的制度，只能通過修補(bǔ)來回應(yīng)產(chǎn)業(yè)需求，事實(shí)上并不能滿足音樂產(chǎn)業(yè)全面數(shù)字化的真正需要。

從產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)看，數(shù)字音樂平臺在此階段陷入了承擔(dān)高額版稅卻難以提高最終用戶付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的窘境。數(shù)字音樂市場的規(guī)范，如今主要體現(xiàn)在著作權(quán)人對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法授權(quán)，以及不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間“互不侵犯”著作權(quán)上。上述設(shè)定自查期限的公告和通知，其實(shí)采取了赦免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“原罪”的方式，給所有數(shù)字音樂平臺一個重新開始的機(jī)會，讓各方在權(quán)利明晰的基礎(chǔ)上公平競爭，而不再為相互之間無休止的侵權(quán)耗費(fèi)成本。同時，近年開始法院頻繁裁定的訴前禁令和逐步提高的賠償標(biāo)準(zhǔn)，也意味著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)成本低于許可成本的時代已一去不復(fù)返，以往網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者省略版權(quán)費(fèi)用或借他人版權(quán)營利的做法將受到嚴(yán)厲打擊。但專有許可大幅拉高了版稅標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)用戶付費(fèi)無法短期內(nèi)普及和提高的情況下，僅靠廣告收入已無法負(fù)擔(dān)版稅和數(shù)字音樂平臺的運(yùn)行成本，因此本土數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)陷入了只有極少數(shù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體才有能力承擔(dān)的境地，音樂產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展所必需的穩(wěn)定收益未能真正落實(shí)，而且著作權(quán)高度集中的現(xiàn)象日趨明顯，“正版且付費(fèi)”中的“付費(fèi)”其實(shí)名不副實(shí)。(27)相關(guān)介紹參見何天驕：《音樂版權(quán)瘋漲，贏家只有國際唱片三巨頭》，載《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》2017年8月29日第A1版。

與此同時，極少數(shù)擁有規(guī)?；脩舻臄?shù)字音樂平臺，已經(jīng)開始向音樂產(chǎn)業(yè)上游發(fā)展，通過互聯(lián)網(wǎng)模式直接與音樂作品的創(chuàng)作者和表演者締約，形成完整的產(chǎn)業(yè)鏈，從單純的傳播者轉(zhuǎn)型為內(nèi)容提供者和傳播者合一的身份。這種完整產(chǎn)業(yè)鏈的形成，目的并非是對上一個階段傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)的恢復(fù)，而是在某種程度上對以傳播為中心的產(chǎn)業(yè)重構(gòu)?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)下的數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不期待直接完全依靠數(shù)字化音樂獲取收益，而是將其視為用來提升平臺用戶規(guī)模和粘性的服務(wù)，與提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間和搜索引擎等服務(wù)類型并無本質(zhì)區(qū)別，以往“音樂即產(chǎn)品”(music as a product)被“音樂即服務(wù)”(music as a service)的理念所取代。(28)See Gary Warren Hunt III, Marching to the Beat of the EU's Drum: Refining the Collective Management of Music Rights in the United States to Facilitate the Growth of Interactive Streaming , Ind. J. Global Legal Stud., Vol.25, 2018 , pp.755-756.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體在選擇音樂著作權(quán)許可模式時，為了保障自己平臺的網(wǎng)絡(luò)用戶能夠無障礙地獲取和分享數(shù)字音樂，無疑更偏向于程序更便捷且限制更少的許可制度，而非圍繞作品本身收益的最大化來設(shè)計(jì)的那種動輒需經(jīng)與當(dāng)事人協(xié)商的許可類型。正因?yàn)閭鹘y(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)主體與新興互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體在商業(yè)模式上的差異如此之大，導(dǎo)致各方雖然都承認(rèn)急需通過修法提高音樂著作權(quán)許可效率，但在何謂許可效率以及如何提高上顯然存在根本分歧。由此可見，傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家，產(chǎn)業(yè)數(shù)字化后的制度轉(zhuǎn)型同樣不是一帆風(fēng)順，只是在問題的根源和表現(xiàn)方式上存在不同。

四、“全面數(shù)字化”產(chǎn)業(yè)運(yùn)作中的制度路徑選擇

回顧本土音樂產(chǎn)業(yè)的變革路徑可以發(fā)現(xiàn)，數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)形態(tài)的“全面數(shù)字化”看似是超越域外同類產(chǎn)業(yè)的“跨越式發(fā)展”，實(shí)則是產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型初期互聯(lián)網(wǎng)非法傳播泛濫所導(dǎo)致的結(jié)果。隨后在行政力量的強(qiáng)勢介入下，我國才實(shí)現(xiàn)了對音樂著作權(quán)市場秩序的重塑，由此形成了不同于域外發(fā)達(dá)國家的產(chǎn)業(yè)模式，導(dǎo)致制度適用和設(shè)計(jì)皆因此面臨新的挑戰(zhàn)，并且無法從外界尋覓可供直接移植和借鑒的制度經(jīng)驗(yàn)。在一定程度上，數(shù)字音樂領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)行為的認(rèn)定，已經(jīng)更多表現(xiàn)在制度的執(zhí)行效率和損害賠償標(biāo)準(zhǔn)等層面，雖然后期仍需要根據(jù)傳播技術(shù)的變化而不斷調(diào)整，但基本解釋規(guī)則業(yè)已有范式。(29)由于涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)的“避風(fēng)港”規(guī)則被引入國內(nèi)后，在本土適用時逐漸從免責(zé)條款轉(zhuǎn)化為歸責(zé)條款，最終形成了以最高院2012年《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》為核心的解釋體系。但至少已經(jīng)形成了可供依靠的法源系統(tǒng)。相關(guān)規(guī)則的演變參見崔國斌：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。而包括授權(quán)許可、集中許可(集體管理)在內(nèi)的既有許可制度，都由于之前的產(chǎn)業(yè)形態(tài)較為簡單，使得其制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐問題都沒有得到應(yīng)有的重視，但在產(chǎn)業(yè)突飛猛進(jìn)的今天卻已成為未來數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展的關(guān)鍵點(diǎn)。許可模式所引發(fā)的全面爭議，乃是本土數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域頗為特殊之處，這種特殊性主要表現(xiàn)在如下兩個悖論上：

第一，在作為專有許可基礎(chǔ)的授權(quán)許可層面，授權(quán)許可作為最傳統(tǒng)和最常用許可類型，本身其實(shí)并不適合大規(guī)模許可，但實(shí)踐中產(chǎn)業(yè)主體卻以授權(quán)許可去替代已經(jīng)被歷史證明更適應(yīng)音樂產(chǎn)業(yè)的集中許可。特別是對于音樂作品和錄音制品這種傳播范圍極大的客體類型來說，授權(quán)許可早在19世紀(jì)即已逐漸被通過集體管理組織運(yùn)作的集中許可所取代。而且隨著新傳播渠道在傳播技術(shù)的幫助下增加，新的集體管理組織亦不斷出現(xiàn)為新的傳播渠道提供服務(wù)。(30)在全球最發(fā)達(dá)的美國音樂產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，從線下到線上的音樂作品和錄音制品許可全部都有集體管理組織的參與。就網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的音樂著作權(quán)許可而言，除了傳統(tǒng)的“美國作曲家、作家和出版者協(xié)會”(ASCAP)、“美國廣播音樂協(xié)會”(BMI)和“歐洲戲劇家和作曲家協(xié)會”(SESAC)針對網(wǎng)絡(luò)音樂廣播進(jìn)行集中許可，以及“哈利?？怂勾硖帯?HFA)針對數(shù)字音樂下載進(jìn)行音樂作品法定許可授權(quán)之外，相關(guān)產(chǎn)業(yè)主體還圍繞網(wǎng)絡(luò)流媒體所需要的交互式和非交互式數(shù)字音樂點(diǎn)播增加了“美國聲音交易協(xié)會”(SoundExchange)來實(shí)施集中許可。2018年通過的《音樂現(xiàn)代化法案》(Music Modernization Act)，更是新增了一個“機(jī)械復(fù)制權(quán)許可協(xié)會”(Mechanical Licensing Collective)來解決交互式流媒體音頻傳播中的音樂作品許可。具體規(guī)則演變參見Mary LaFrance, Music Modernization and the Labyrinth of Streaming, Bus. Entrepreneurship & Tax L. Rev., Vol.2, 2018, p.310.既然已有實(shí)踐證明音樂著作權(quán)領(lǐng)域集中許可的效率顯然高于授權(quán)許可，著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為何沒有選擇已在域外被證明行之有效的集體管理，而選擇主要用來約束少數(shù)相對人的授權(quán)許可來完成大規(guī)模許可。

第二，在專有許可自身的合法性層面，實(shí)踐中已出現(xiàn)強(qiáng)制和限制專有許可并存的情形。專有許可作為我國《著作權(quán)法》明定的許可類型，本是著作權(quán)作為私權(quán)的應(yīng)有之意，即使很多國家并未在著作權(quán)法中明文規(guī)定，也完全能從著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的排他性推理出其合法性。同時，從域外音樂作品和錄音制品許可實(shí)踐看，涉及兩類客體的著作權(quán)許可確實(shí)存在不同程度的限制。(31)國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為，我國音樂著作權(quán)領(lǐng)域的專有許可同樣應(yīng)該按照比較法的經(jīng)驗(yàn)加以限制。參見王遷：《著作權(quán)法限制音樂專有許可的正當(dāng)性》，載《法學(xué)研究》2019年第2期。但為何一方面著作權(quán)行政管理部門以“行政約談”和行政處罰禁止產(chǎn)業(yè)主體之間適用專有許可，另一方面《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》卻強(qiáng)制著作權(quán)人以專有許可向集體管理組織授權(quán)，(32)根據(jù)我國《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第20條的要求，著作權(quán)人對集體管理組織的許可必須為專有許可。出現(xiàn)了著作權(quán)行政執(zhí)法上限制適用專有許可和立法上強(qiáng)制適用專有許可的矛盾。

上述兩層悖論的內(nèi)部，蘊(yùn)含了本土音樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)私人主體和公共部門的選擇分歧。在私人層面，產(chǎn)業(yè)主體以授權(quán)許可代替集中許可的嘗試，卻被行政管理部門的約談所限制；而立法和行政管理所引導(dǎo)和偏好的集中許可，雖然形式上與域外集體管理接近，但在實(shí)踐中卻因遭到著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的排斥而無法達(dá)到其應(yīng)有的立法目標(biāo)。(33)國內(nèi)已有主流唱片公司因?qū)w管理組織不滿而退出，轉(zhuǎn)而通過版權(quán)代理公司來實(shí)施著作權(quán)許可。相關(guān)報(bào)道參見李國民：《音集協(xié)該如何面對質(zhì)疑》，載《檢察日報(bào)》2018年11月22日第4版。究竟是認(rèn)可產(chǎn)業(yè)主體的選擇，還是延續(xù)既有的立法和行政管理路徑，只能從業(yè)已形成的產(chǎn)業(yè)模式著手，同時要力圖避免重復(fù)音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家在制度歷史變革中出現(xiàn)的錯誤。

(一)授權(quán)許可回歸與產(chǎn)業(yè)自治空間設(shè)定

授權(quán)許可代替集中許可的本土意義，在于產(chǎn)業(yè)主體在實(shí)施集中許可的中介機(jī)構(gòu)難以滿足自身需要的基礎(chǔ)上，以私人創(chuàng)制的規(guī)則代替法定安排的嘗試，屬于市場主體以合同方式追求更優(yōu)權(quán)利配置模式的市場行為。只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬于合法行為而不應(yīng)干涉，其正當(dāng)性同樣可以從產(chǎn)業(yè)和制度兩個層面加以證成。

從產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)看，“全面數(shù)字化”的產(chǎn)業(yè)模式一方面使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為主導(dǎo)音樂產(chǎn)業(yè)的核心，另一方面也同時取代了多數(shù)非互聯(lián)網(wǎng)模式的傳播渠道。原來不少傳統(tǒng)的唱片公司等產(chǎn)業(yè)上游內(nèi)容提供者，如今的作用更多是通過對已有曲庫的控制來獲利，新作品的創(chuàng)作與傳播則主要由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立的產(chǎn)業(yè)主體來完成。既然本土音樂產(chǎn)業(yè)已經(jīng)全面數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者試圖通過合同創(chuàng)制完全符合互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)模式的著作權(quán)規(guī)則就不足為奇了。(34)著作權(quán)法制度體系不適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)模式的問題，在看似著作權(quán)制度最貼近傳播技術(shù)的美國同樣存在。美國的YouTube，Amazon等具備市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體，同樣通過許可合同的方式在創(chuàng)設(shè)更符合互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)模式的著作權(quán)許可規(guī)則。See Rebecca Tushnet, All of This Has Happened before and All of This Will Happen Again: Innovation in Copyright Licensing, Berkeley Tech. L. J., Vol.29, 2014, pp.1447-1449.事實(shí)上，在集體管理制度運(yùn)作已成常態(tài)的美國，也同樣出現(xiàn)了音樂著作權(quán)人將權(quán)利撤出集體管理組織自己行使的情況。(35)See Broadcast Music, Inc. v. DMX, Inc., 726 F. Supp. 2d 355 (S.D.N.Y. 2010); In re THP Capstar Acquisition Corp., 756 F. Supp. 2d 516 (S.D.N.Y. 2010).為了擺脫約束集體管理組織的和解協(xié)議對許可條件的一系列限制，同時發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的交易成本優(yōu)勢，音樂著作權(quán)人選擇將涉及數(shù)字傳輸?shù)闹鳈?quán)類型回歸權(quán)利人自行許可的狀態(tài)，旨在自己掌握交易條件的決定權(quán)。(36)早在2011年，BMG和當(dāng)時尚未被Sony收購的EMI等主流唱片公司就已經(jīng)試圖將涉及互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字傳輸?shù)闹鳈?quán)項(xiàng)從集體管理組織處撤回，迫使數(shù)字音樂平臺Pandora Media不得不與上述著作權(quán)人商議新的許可條款，同時就這種撤回權(quán)利的行為向法院提起訴訟。See Pandora Media, Inc. v. ASCAP, 785 F.3d 73 (2d Cir. 2015).然而由于美國采取的乃是擴(kuò)大既有權(quán)利范疇的方式以涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播行為，加之傳統(tǒng)的商業(yè)模式仍然存在，因此這些權(quán)利類型又保留在集體管理組織手中行使。將屬于同一權(quán)利中規(guī)制網(wǎng)絡(luò)傳播的部分單獨(dú)分離出來，顯然不具有可操作性，也最終導(dǎo)致這一嘗試的失敗。由此可見，即使在集體管理制度運(yùn)作成熟的國家，音樂產(chǎn)業(yè)的數(shù)字化也迫切需要新的許可模式與之契合。

從制度基礎(chǔ)看，作為數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)核心權(quán)利類型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在設(shè)計(jì)上有兩個特點(diǎn)：

一為立法史的特殊性。歷史上音樂作品著作權(quán)集體管理組織在與著作權(quán)人大規(guī)模締約時，當(dāng)時的著作權(quán)法中尚無信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，所以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在設(shè)立后得以保留在著作權(quán)人手中，加之著作權(quán)人對集體管理組織運(yùn)作效率的不滿，后來諸多著作權(quán)人并未將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)給集體管理組織，而是更多借助版權(quán)代理公司來實(shí)現(xiàn)大規(guī)模許可和維權(quán)。(37)代表性判決參見“深圳聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無錫市僑生娛樂有限公司”案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終144號民事裁定書。相比之下，美國等國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為則更多通過既有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)涵蓋，集體管理組織也得以自動延伸至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，集體管理組織因?yàn)橹贫嚷窂揭蕾嚩永m(xù)到了互聯(lián)網(wǎng)上，后續(xù)立法只得沿用傳統(tǒng)的許可模式。因此，數(shù)字環(huán)境下集體管理制度的沿用更多是一國制度路徑依賴的結(jié)果，而非完全基于提高傳播技術(shù)變革后的許可效率和傳播效率。我國在考慮先進(jìn)制度借鑒時，不應(yīng)孤立地看待當(dāng)下的制度安排，而是應(yīng)充分考慮我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的獨(dú)立性和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)中的主導(dǎo)作用，認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為授權(quán)和轉(zhuǎn)授權(quán)的主體地位及其優(yōu)勢。

二為立法設(shè)計(jì)的特殊性。當(dāng)初選擇獨(dú)立創(chuàng)設(shè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)類型并未考慮原有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)與限制的邏輯關(guān)系，使得該項(xiàng)權(quán)利不受來自法定許可的約束，基于合理使用的限制也明顯少于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的使用行為。相比域外以既有權(quán)利類型的擴(kuò)張解釋來涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播行為的設(shè)權(quán)模式，我國著作權(quán)人在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)上享有更為全面的支配力。無論是音樂作品著作權(quán)人還是錄音制品制作者，皆可以通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)塑造與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的法律關(guān)系，相比受到《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》諸多約束的集中許可來說，顯然自治空間更大。與前網(wǎng)絡(luò)時代的音樂產(chǎn)業(yè)相比，現(xiàn)今各方更多選擇專有許可的原因，一方面是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以借助數(shù)字技術(shù)手段精確計(jì)算作品使用情況和控制對作品的接觸，為版稅收益的精確計(jì)算奠定了基礎(chǔ)；另一方面著作權(quán)人以專有許可的方式能夠把許可對象局限于某個特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，解決了前期協(xié)商和后期監(jiān)管帶來的交易成本問題。我國2020年三修后的《著作權(quán)法》，在這一問題上也仍然沒有取得突破。雖然新法在集體管理制度的原則性規(guī)定中強(qiáng)調(diào)了集體管理組織的信息公開和監(jiān)管問題，但仍然堅(jiān)持其非營利法人定位，設(shè)立上的唯一性要求也仍然需要遵循，業(yè)界所呼吁的有限競爭仍未實(shí)現(xiàn)。特別是在相關(guān)法律條文的安排上，集體管理組織的規(guī)定并沒有放在著作權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓合同的部分，作為一種特殊的授權(quán)模式加以規(guī)定，而是與“著作權(quán)主管部門”的規(guī)定并列安排在“總則”章中。(38)參見《著作權(quán)法》(2020)第7、8條。說明立法者至少是在法律地位上將集體管理組織類比著作權(quán)主管部門，沒有正確認(rèn)識到集體管理制度的特殊性主要體現(xiàn)于許可模式而非主體屬性，應(yīng)將集體管理組織作為參與著作權(quán)市場交易的平等主體對待，并針對許可模式帶來的市場支配地位對其加以限制。

效率的提高和成本的下降，讓專有許可在數(shù)字時代得以幫助著作權(quán)人創(chuàng)制新的商業(yè)模式，并逐步對傳統(tǒng)的集體管理模式形成替代。因此在判斷制度孰優(yōu)孰劣時，應(yīng)清醒地認(rèn)識到既有商業(yè)模式中的既得利益者會以其抵觸情緒而非市場效率來看待專有許可。而且特別需要注意的是，專有許可對作品傳播效率的提高，本來就體現(xiàn)在著作權(quán)人版稅收益的提升上。然而在行政部門的認(rèn)知中，這種相較于傳統(tǒng)集體管理和普通授權(quán)許可的“高額版稅”，卻被視為變相提高競爭對手成本，并錯誤地導(dǎo)致禁止專有許可被納入恢復(fù)市場競爭狀態(tài)的必要措施。(39)參見國家市場監(jiān)督管理總局：國市監(jiān)處【2021】67號行政處罰決定書。

(二)集中許可與著作權(quán)立法傳統(tǒng)調(diào)適

對以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為代表的私人許可與傳統(tǒng)集體管理之間關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)建立在調(diào)適我國著作權(quán)立法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，解決私人許可在我國著作權(quán)立法和執(zhí)法中的矛盾。全面數(shù)字化后的本土音樂產(chǎn)業(yè)，已由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主導(dǎo)。數(shù)字音樂的收益方式也不再局限于網(wǎng)絡(luò)用戶對數(shù)字錄音制品的下載，而是以流媒體和社交化的方式呈現(xiàn)。(40)Gary Warren Hunt III, Marching to the Beat of the EU's Drum: Refining the Collective Management of Music Rights in the United States to Facilitate the Growth of Interactive Streaming , Ind. J. Global Legal Stud., Vol.25, 2018 , p.756.特別是以網(wǎng)絡(luò)用戶參與為特色的“全民K歌”等數(shù)字音樂利用方式，不但涉及音樂作品和錄音制品的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，更涉及對音樂作品的表演甚至改編等其他權(quán)利類型，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如今的身份不再僅僅是被許可方，而是承擔(dān)了越來越多向其他使用者再授權(quán)的功能，因此要求其有權(quán)自主設(shè)計(jì)更為靈活的許可合同類型，并在一定程度上有權(quán)完成轉(zhuǎn)授權(quán)。特別是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如今已更多從單純的傳播領(lǐng)域轉(zhuǎn)向音樂創(chuàng)作領(lǐng)域，許可效率的提高更顯得關(guān)鍵。然而，與域外通過立法和協(xié)議等方式限制集體管理組織的市場支配地位不同，我國著作權(quán)立法以維護(hù)和增進(jìn)集體管理組織市場支配地位為目標(biāo)，特別在立法中強(qiáng)調(diào)著作權(quán)人只能以專有許可的方式與集體管理組織締結(jié)合同，且同一領(lǐng)域只能存在一家集體管理組織。換言之，我國著作權(quán)法僅允許具備壟斷地位的集體管理組織實(shí)施集中許可。著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)大規(guī)模許可的主要方式，只能依靠集體管理組織方能實(shí)現(xiàn)。甚至現(xiàn)今代理多數(shù)著作權(quán)人授權(quán)和維權(quán)的版權(quán)代理公司，也被視為是非法集體管理而在司法裁判中得到否定評價(jià)。(41)司法實(shí)踐中已存在不認(rèn)可著作權(quán)人向版權(quán)代理公司授權(quán)，然后版權(quán)代理公司代表多數(shù)著作權(quán)人維權(quán)的情況。后來雖然最高院在相關(guān)案件再審的判決書中否定了這種將版權(quán)代理視為非法集體管理的判斷，但仍然沒有對何謂非法集體管理加以直接定義或解釋。相關(guān)判例參見“深圳聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無錫市僑生娛樂有限公司”案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終144號民事裁定書；江蘇省高級人民法院(2016)蘇民申420號民事裁定書；“福州大德文化傳播有限公司訴寧鄉(xiāng)縣皇家貴族音樂會所”案，最高人民法院(2018)最高法民再417號民事判決書。

針對版權(quán)代理與集體管理之間的關(guān)系始終模糊的難題，需要在解釋上得到確認(rèn)方能為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“轉(zhuǎn)授權(quán)”行為尋找合法性。在音樂產(chǎn)業(yè)全面數(shù)字化后，我國音樂作品著作權(quán)人和錄音制品制作者得以圍繞信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)重新構(gòu)建與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律關(guān)系，也當(dāng)然希望從中獲取比傳統(tǒng)許可渠道更多的版稅收益，以彌補(bǔ)其他音樂著作權(quán)市場消亡帶來的損失。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠成為更多許可類型的主體。特別是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得多數(shù)著作權(quán)人許可后，是否有權(quán)對上述權(quán)利進(jìn)行轉(zhuǎn)授權(quán)，已成為實(shí)踐中被關(guān)注的熱點(diǎn)問題。(42)參見閆靜：《數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的反壟斷法規(guī)制邏輯及展開》，載《科技與法律》2021年第2期。雖然國家版權(quán)局在約談后各數(shù)字音樂平臺之間即實(shí)現(xiàn)了“轉(zhuǎn)授權(quán)”，但這種轉(zhuǎn)授權(quán)無疑屬于大規(guī)模許可行為，與集體管理的本質(zhì)并無差別，只是前者更多來自音樂著作權(quán)市場主體的選擇，后者多為行政主導(dǎo)的結(jié)果。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否實(shí)施包括“轉(zhuǎn)授權(quán)”在內(nèi)的大規(guī)模許可，必須調(diào)適我國行政主導(dǎo)音樂著作權(quán)市場的傳統(tǒng)。如果說歷史上由于音樂產(chǎn)業(yè)不成熟而需要以行政力量來構(gòu)建市場秩序，那么在音樂產(chǎn)業(yè)“全面數(shù)字化”和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高度市場化的階段，這種行政干預(yù)已經(jīng)呈現(xiàn)出弊大于利的態(tài)勢。當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已不再是“無維權(quán)意識、無立法話語權(quán)、無維權(quán)能力”的三無主體，(43)國家版權(quán)局：《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉(修訂草案送審稿)的說明》(2012年10月)。因此無需將集體管理組織視為唯一應(yīng)對“我國權(quán)利人、使用者、社會公眾著作權(quán)集體管理意識淡薄，著作權(quán)集體管理組織面對的社會外部環(huán)境較差”的必要手段。(44)參見湯兆志：《中國著作權(quán)集體管理法律制度的理論與實(shí)踐》，載《中國出版》2014年第3期。根據(jù)我國立法者的邏輯，堅(jiān)持要求著作權(quán)人向集體管理組織施以專有許可的原因，在于如果著作權(quán)人堅(jiān)持不“被代表”，將重新回到著作權(quán)人既無法維權(quán)、作品使用者又不能保證使用作品合法性的雙重困境中，導(dǎo)致整個著作權(quán)市場秩序處于雜亂無章的混亂狀態(tài)。(45)胡建輝：《著作權(quán)不僅僅是私權(quán)——國家版權(quán)局法制司司長王自強(qiáng)就著作權(quán)法修改草案熱點(diǎn)答記者問》，載《法制日報(bào)》2012年5月3日第6版。似乎如果沒有集體管理組織的存在，大規(guī)模許可在我國就無從實(shí)現(xiàn)。然而，從集體管理制度的歷史起源來看，其原本純粹為私人創(chuàng)制的大規(guī)模許可中介機(jī)構(gòu)，對著作權(quán)人而言，集體管理旨在以集中許可渠道的方式保障權(quán)利人在著作權(quán)市場獲取作品收益，使權(quán)利人以集體的形式獲得有利市場地位；對使用者而言，集體管理旨在讓使用者一次性獲得多數(shù)作品的著作權(quán)，在避免侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的同時也滿足了大規(guī)模使用作品的商業(yè)需求。政府對集體管理組織的意義，本來應(yīng)該是通過制度或協(xié)議禁止其濫用市場支配地位。顯而易見的是，我國并沒有在著作權(quán)法領(lǐng)域樹立真正的集體管理制度理念，而是以集體管理之名行行政管理之實(shí)，許可效率也就當(dāng)然難以提升。(46)熊琦：《著作權(quán)集體管理制度本土價(jià)值重塑》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第3期。

如果音樂產(chǎn)業(yè)在下一個階段希望根本解決許可效率問題，關(guān)鍵任務(wù)應(yīng)該是重塑集體管理制度價(jià)值，即把有權(quán)實(shí)施集中許可的主體擴(kuò)大到版權(quán)代理公司、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等一系列已經(jīng)能夠利用技術(shù)或渠道優(yōu)勢來實(shí)現(xiàn)大規(guī)模許可的主體，在市場有效的地方充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用。雖然美國音樂著作權(quán)制度因其產(chǎn)業(yè)模式的巨大差異而難以為我國所借鑒，但在充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)作用這一基本原則上，卻始終值得我國著作權(quán)法將其加入到自己的制度價(jià)值中。(47)自美國1914年最早的集體管理組織ASCAP到根據(jù)2018年《音樂現(xiàn)代化法案》要求設(shè)立的“機(jī)械復(fù)制權(quán)許可協(xié)會”(Mechanical Licensing Collective)，全部皆由產(chǎn)業(yè)主體自行組織和運(yùn)作。See U.S. Copyright Office, Music Modernization Act Implementing Regulations for the Blanket License for Digital Uses and Mechanical Licensing Collective, 84 Federal Register 185, 49966-74 , September 24, 2019.我國在音樂產(chǎn)業(yè)已趨于成熟的今天，放棄《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》所要求的集體管理組織“不得與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉重合”，以及“任何其他組織和個人亦不得從事著作權(quán)集體管理活動”這兩項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)則，同時允許權(quán)利人在授權(quán)集體管理組織后有權(quán)以個人名義自行許可，使任何符合要件者可通過申請?jiān)O(shè)立新的集體管理組織，避免其他主體利用設(shè)立環(huán)節(jié)的審批權(quán)來控制集體管理組織，也有助于集體管理組織之間為爭取權(quán)利人和使用者在許可條件上競爭。社會團(tuán)體主體屬性的多元化，則可以避免適用“社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例”在設(shè)立上所要求的雙重行政審批，同時使如今已經(jīng)獲得大量作品授權(quán)，且已具備大規(guī)模許可能力的社團(tuán)法人有權(quán)合法實(shí)施集中許可。社會團(tuán)體的非營利性定位和設(shè)立上的行政許可主義，是阻礙著作權(quán)人和其他產(chǎn)業(yè)主體設(shè)立集體管理組織的最大障礙，而在我國集體管理組織運(yùn)作實(shí)踐中，合法設(shè)立的非營利性集體管理組織卻長期授權(quán)營利性法人來實(shí)施集體管理工作，說明營利性社團(tuán)法人早已實(shí)際參與到了集體管理行為中。(48)長期以來，中國音像著作權(quán)協(xié)會一直委托天合文化集團(tuán)有限公司來向使用者收取版稅，相當(dāng)于非營利性的集體管理組織轉(zhuǎn)手借助營利性的法人組織來實(shí)現(xiàn)收費(fèi)的目標(biāo)。但自2018年開始，雙方因許可合同糾紛導(dǎo)致法律訴訟，中國音像著作權(quán)協(xié)會單方面解除了與天合文化集團(tuán)有限公司的合同。糾紛相關(guān)文本參見中國音像著作權(quán)協(xié)會：《關(guān)于音集協(xié)與天合文化集團(tuán)及子公司訴訟事項(xiàng)的公告》，音集協(xié)字【2019】第019號；天河文化集團(tuán)有限公司：《告卡拉OK經(jīng)營者、各VOD廠商及相關(guān)單位書》，天合集團(tuán)字【2018】36號。

事實(shí)上，集體管理制度的合法性，自產(chǎn)生至今本來就取決于著作權(quán)人、集體管理組織和使用者之間的合意，相關(guān)主體只要是在自由協(xié)商的基礎(chǔ)上獲得權(quán)利人授權(quán)，其實(shí)施大規(guī)模許可即具有合法性。(49)美國集體管理組織與司法部的和解協(xié)議第2條第(I)款即規(guī)定，集體管理組織能夠以公司(Corporation)或非營利性社團(tuán)(Association)的方式設(shè)立，1939年由美國廣播組織協(xié)會設(shè)立的集體管理組織“音樂廣播公司”(BMI)即為營利性法人。另外，歐盟于2015年頒布的“國內(nèi)市場中的跨境音樂作品著作權(quán)在線使用集體管理指令”(Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online use in the internal market)，亦在第3條第1款明確規(guī)定，只要集體管理組織由權(quán)利人所控制，即可無須限定為非營利性組織。歷史上國家對集體管理行為的介入，乃是出于禁止濫用市場支配力的目的。因此我國著作權(quán)集體管理制度要想契合數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)的健康運(yùn)作，必須調(diào)整以往增助集體管理組織市場支配力的制度安排，轉(zhuǎn)為向包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在內(nèi)的主體開放集中許可。著作權(quán)行政管理行為對音樂著作權(quán)市場的介入，不能簡單地以取消必不可少的交易博弈和市場競爭為手段，也不應(yīng)混淆“市場亂象”和“市場競爭”之間的差別。

五、結(jié)論

制度設(shè)計(jì)本應(yīng)根據(jù)產(chǎn)業(yè)形態(tài)及其發(fā)展階段而調(diào)適，如此方可發(fā)揮制度的激勵和保障作用，同時將必然存在的負(fù)面影響降到最低。從我國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的歷史看，音樂著作權(quán)制度在應(yīng)對產(chǎn)業(yè)數(shù)字化進(jìn)程中，由于當(dāng)時的制度安排和運(yùn)作帶有濃厚行政管制烙印，致使我國音樂產(chǎn)業(yè)走上了一條不同于發(fā)達(dá)國家的路徑。迄今為止，中國音樂產(chǎn)業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型經(jīng)歷了“盜版且免費(fèi)”(2001-2010)、“正版且免費(fèi)”(2011-2016)和“正版且付費(fèi)”(2017-2021)三個主要階段。開局階段著作權(quán)法設(shè)定的權(quán)利體系無法對接網(wǎng)絡(luò)傳播，使得本就弱小的本土音樂產(chǎn)業(yè)主體基本失去了線下合法傳播的著作權(quán)市場，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)喪失殆盡，音樂產(chǎn)業(yè)以“盜版”的方式被動完成了“全面數(shù)字化”。隨著著作權(quán)行政管理部門的介入，行政手段成為扭轉(zhuǎn)數(shù)字音樂非法傳播的關(guān)鍵，在一系列專門的執(zhí)法行動后，著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的許可基本規(guī)范化，但在著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者層面，授權(quán)模式由于行政管理部門和產(chǎn)業(yè)主體對待集體管理組織及其集中許可制度的差異而出現(xiàn)爭議；在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶層面，付費(fèi)用戶比例和標(biāo)準(zhǔn)也始終難以滿足產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。另外隨著數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)向社交化和流媒體轉(zhuǎn)型，音樂產(chǎn)業(yè)主體與行政管理部門之間在許可制度變革方向和類型適用上的分歧逐步加深，行政“約談”和反壟斷規(guī)制導(dǎo)致的不可預(yù)期性，折射出我國著作權(quán)法三十年適用過程中在制度理念層面積累的深層問題。因此唯有在制度解釋上開放集中許可的適用主體，并允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者選擇更加符合傳播效率需求的許可類型，最終在制度安排上破除維護(hù)集體管理組織市場支配力的立法初衷，形成鼓勵不同許可主體適用不同許可模式進(jìn)行競爭的制度安排，方可為已全面數(shù)字化的音樂產(chǎn)業(yè)的下一步發(fā)展提供制度支撐。