□ 西寧 王振起

自改革開放政策實施以來，中國各地政府為了發(fā)展經濟，依據(jù)政策設立經濟技術開發(fā)區(qū)或者特色產業(yè)園區(qū)，實施招商引資策略，目的是借助本區(qū)域外的資源結合本地現(xiàn)有資源來促進招商引資指向地區(qū)經濟發(fā)展。目前，改革開放經歷了風風雨雨四十載有余，中國各地的招商引資行為也取得了顯著的成就，但是招商引資項目的實施過程中也出現(xiàn)了一些問題，如地方政府關于稅收獎勵條款的兌現(xiàn)、基礎設施的保障工作不足以及各方面工作的落實不到位等現(xiàn)象，企業(yè)方應加強自身建設，規(guī)避風險或及時采取補救措施來減少經濟損失。

一、招商引資概述

1.招商引資的含義。關于招商引資的概念，是一個動態(tài)的概念，在不同的歷史時期由于時代背景的不同產生了不同的概念，其概念也隨著招商引資工作的推進，不斷得到豐富和發(fā)展。潘同人認為招商引資的概念可以劃分為廣義與狹義，狹義的招商引資是指專門且具體的招商運作，而廣義的招商引資則包含為促進區(qū)域經濟發(fā)展投資的一系列行為。而張乃劍則認為，廣義的招商引資是通過資源與資本相互置換的方式，吸引不屬于本地區(qū)的生產要素與本地擁有的相關生產要素相結合，促進本地區(qū)經濟實現(xiàn)快速發(fā)展；而狹義招商引資，是通過行政方式制定優(yōu)惠政策，以本地區(qū)非物質資源，如勞動力資源吸引人才、資金、技術等要素進入本地區(qū)，促進產業(yè)結構優(yōu)化，還認為招商引資的本質內涵就是通過本地區(qū)的投資生產力促進，加上外部供應的資源、內部存在的資源進行互補整合，形成一個可以推動地方經濟增長的動力源。因此，可以通俗地解釋招商引資行為就是指地方政府或者其成立的經濟技術開發(fā)區(qū)以一定的優(yōu)惠條件或政策吸引投資者前來投資、促進本地區(qū)經濟發(fā)展的活動。

2.政府招商引資的相關概念。招商引資活動一般是由政府推進的，但是界定招商引資行為的主體時不能由此而簡單地認為是僅僅是地方政府，還應當包括相關投資企業(yè)以及相關的中介機構、社會組織甚至部分有這方面資源或渠道的自然人等不同類型的招商主體?？梢哉f招商引資的主體是在招商引資活動中依據(jù)職權主動進行或受到委托被動進行招商引資活動的自然人或組織機構。近年來，隨著市場競爭的加劇，越來越要求企業(yè)發(fā)揮主體作用，通過企業(yè)對市場發(fā)展方向的判斷，提升企業(yè)在招商引資活動中的決策權。政府招商引資的客體，即招商引資活動中權利義務關系所指的對象，具體而言就是可以促進地方經濟發(fā)展或符合社會公共利益的相關生產要素，包括但不限于引進人才、核心技術、促進發(fā)展必需的資金或者認為發(fā)展前景較好的項目。

3.招商引資的特點。招商引資工作既涉及政府的行政行為，又要考慮市場經濟的發(fā)展變化，它與一般的政府行為或者市場經濟行為不盡相同，它有著自己獨特的特點。第一，全員參與性。就目前的招商引資方式來講，雖然政府部門設立了專業(yè)的招商工作團隊，但招商引資工作不僅僅是這部分人或者這個部門的事，各地普遍存在的做法是為了通過大規(guī)模招商引資快速促進地方經濟的發(fā)展，凡是在地方政府部門工作且級別較高的工作人員都會被分配招商引資的任務。第二，實施的長期性。從社會歷史發(fā)展角度來講，招商引資工作開展于改革開放時期，四十多年的實踐經驗告訴我們，其為增長地方經濟作出了卓越的貢獻，直到現(xiàn)在仍然是政府工作中實現(xiàn)經濟增長的重要方式之一；從具體工作內容來說，促進地方經濟發(fā)展是一項長期工作，招商引資項目的建設也需要較長的時間，這期間需要地方政府的持續(xù)關注。第三，工作內容的復雜性。同上述人員進行參與相類似，招商引資工作涉及各個部門的配合，如土地部門、稅務部門、工商部門等，招商引資的項目也不盡相同，依據(jù)地方的發(fā)展特點要考慮發(fā)展何種產業(yè)，面對如今科技的發(fā)展速度，還應當對招商引資項目進行全面的評估。第四，工作的系統(tǒng)性。招商引資工作的目標簡單來說就是促進地方社會經濟的穩(wěn)定增長，為了將這個目標落到實處需要將本地區(qū)所擁有的資源、人才、技術、項目等元素進行系統(tǒng)整合，同時還要考慮招商引資工作成功后的帶來影響，為后續(xù)相關產業(yè)的發(fā)展留下空間。第五，行政推動性。就目前的招商引資工作來講還是政府發(fā)揮較大的作用，主要表現(xiàn)在政策的制定和宣傳、機構的設立以及項目落地后相關工作的開展和推進。

4.招商引資的方式。隨著國家經濟的發(fā)展，招商引資行為越來越成為實現(xiàn)地方社會經濟增長的重要手段，從地方政府在各種招商活動發(fā)揮的作用來看，地方政府招商引資的方式大致可以分為兩種。第一，政府積極主動推銷自己，如地方政府為了展示自身形象積極參加全國各地的，各種類型的招商推介會，開展媒體宣傳活動，甚至組建專門的招商人員針對具有發(fā)展?jié)摿蛘邔嵙^強的企業(yè)進行針對性拜訪，發(fā)揮積極主動性，進行招商活動；由于政府部門工作人員于市場動向存在一定的信息差，因此這種做法存在的弊端就是效率太低，且具有一定的盲目性。第二，委托招商或者中介招商，即地方政府為了彌補人員的不足、信息獲取時間差或者專業(yè)鑒別能力的不足，委托具有一定專業(yè)知識的機構或個人進行招商活動，更有甚者將自己轄區(qū)內的土地交由實力較強的企業(yè)進行開發(fā)，成立工業(yè)園區(qū)，該企業(yè)自己使用一部分設施，然后由該企業(yè)就其余空閑部分進行對外招商，使政府將更多的工作重心及精力用于提高服務企業(yè)的能力上面來，但委托招商要求政府加強對入駐企業(yè)的審核及管理工作，防止受委托人利用政府給予的信任獲取非法利益。

二、企業(yè)面臨的風險及原因分析

企業(yè)方參與地方政府的招商引資活動最主要的目的就是獲得地方政府的優(yōu)惠政策支持，以此來降低企業(yè)經營成本從而使自身產品在市場競爭中獲得優(yōu)勢。那么企業(yè)面臨的最大風險就是政府違約，使企業(yè)無法真正享受雙方簽訂協(xié)議中的優(yōu)惠政策，從而不能實現(xiàn)經濟效益的最大化，導致政府方違約的主要因素，也是企業(yè)在進行政府招商引資區(qū)域選擇的重要考量因素，導致政府方違約因素主要有以下兩個方面。

1.政府盲目決策導致不能兌現(xiàn)相關條款。招商引資行為從沿海地區(qū)引進技術發(fā)展經濟取得不錯的成果開始，逐漸蔓延到全國各地，國家也發(fā)布了核準投資目錄，出臺了相應的產業(yè)結構調整指導目錄，也規(guī)定了相應的淘汰產業(yè)和鼓勵產業(yè)，從一定程度上對地方政府的招商引資工作給予一定的指導，避免了地方政府的盲目招商行為，但在招商引資中，地方政府的決策仍然具有一定的盲目性。從招商引資的產業(yè)方面來講，高新技術產業(yè)以其高附加值、高稅收、產出效率快贏得各地方政府的青睞，而忽略了技術向市場轉化需要的高成本，甚至可能不能創(chuàng)造經濟價值的結果；從招商引資的信息方面來講，政府的招商部門與企業(yè)技術前沿，市場發(fā)展前沿存在一定的信息差，同時由于招商引資人員的專業(yè)性所限，政府在招商引資的過程中無法對相關企業(yè)所提供的信息進行核查或者無法對相關企業(yè)想要在當?shù)剡M行開發(fā)的技術有準確地判斷，同樣也無法準確對投資者的資信狀況、資本來源狀況進行調查，甚至會遇到招商引資詐騙，使國有資產遭受巨大損失。因此，地方政府在進行決策時應充分考慮自身的經濟狀況，企業(yè)方也應進行相關調查。

2.招商引資協(xié)議無效或者部分獎勵條款無效。由此導致企業(yè)無法取得享受優(yōu)惠條款，那么導致招商引資協(xié)議合同無效的情形。①簽約主體無資格。a.簽約行政主體無資格。行政主體在作出行政行為應當遵循職權法定的基本原則，根據(jù)有權必有責的原則，行政主體享有并行使這些權利那么也應當承擔這些權利所帶來的義務，這就要求招商引資的主體必須擁有行政主體資格，如政府的職能部門，隸屬于政黨機關的企事業(yè)法人，不具有法人資格的內設機構以及絕大部分派出機構等不具有行政主體資格的主體，不能代表地方進行招商引資活動，簽訂招商引資協(xié)議。行政主體應當在職權范圍內進行行政活動。在簽訂招商引資協(xié)議時，其所給予的優(yōu)惠政策也應當在自己的權限范圍內。在招商引資協(xié)議中行政主體通常會出現(xiàn)超越自己職權作出相關條件的給予行為，其主要表現(xiàn)為：沒有行政職權或超越行政職權進行優(yōu)惠條件的給予，超越責任地域管轄權進行承諾，或者違反了專屬管轄的原則進行承諾，對不屬于本層級的事項進行承諾或者將不能簽訂協(xié)議的事項簽訂了協(xié)議。b.合同相對方不適格。對于合同的相對方一般認為能夠獨立的承擔責任，可以獨立地進行相關業(yè)務核算，我們就認為是適合的，但是對于企業(yè)的分支機構未獲得企業(yè)法人的許可或授權。一般認為不具有簽訂協(xié)議的資格。對于企業(yè)的分支機構若獲得營業(yè)執(zhí)照后能否獨立進行簽約活動在審判實踐中存在爭議，但多數(shù)觀點認為分支機構即使取得營業(yè)執(zhí)照，也應當經過企業(yè)法人的許可后才能獨立進行經營活動，這是因為企業(yè)的經營行為風險要大于一般的民事行為，而企業(yè)的分支機構沒有獨立承擔風險的能力，所以認為未經企業(yè)法人許可或授權而簽訂協(xié)議的行為是無權行為，即使簽訂了協(xié)議也被視為無效協(xié)議。

②協(xié)議內容存在瑕疵。招商引資協(xié)議是為了完善城市功能促進地方就業(yè)打造特色產業(yè)鏈，促進地方經濟發(fā)展，因此具有一定的公益性。政府在進行招商引資時，通常會優(yōu)化營商環(huán)境為投資者以及潛在的投資者提供發(fā)展保障，對相關協(xié)議的內容也有相應的要求，因此從內容的角度上要考慮內容的適法性。由于招商引資協(xié)議所對應的行業(yè)種類是多種多樣的，我們所關注的法律法規(guī)不應當僅包含法律、行政法規(guī)還應當關注地方性法規(guī)中關于特許經營的部分，如水熱電氣相關方面的協(xié)議規(guī)定，同時還要關注程序性條款及協(xié)議相關內容是否違背社會公共利益。

③違反法定程序簽訂協(xié)議。招商引資是一個過程性行為通常涉及國土部門、發(fā)改部門、稅務部門、商務部門等多部門聯(lián)動。招商引資協(xié)議從簽訂到實施也需要依據(jù)法定程序進行，對于重大的招商引資項目應當開會討論，集體決議通常通過“會議紀要”的方式決定招商引資的對象及優(yōu)惠力度的給予。但是招商引資協(xié)議違反法定程序并不必然會導致招商引資協(xié)議無效，當招商引資協(xié)議的簽訂程序違法時，我們要根據(jù)違反法定程序的嚴重程度來確定協(xié)議是否必然無效，若其違反的是輕微的法律程序，沒有對結果產生重大影響或沒有對公共的其他利益產生實質性的影響，為了維護行政行為的穩(wěn)定性我們不應當將其判定為無效。

三、企業(yè)規(guī)避招商引資風險的建議及救濟

1.做好相關背景調查及前期準備工作。企業(yè)方進行招商引資投資工作也是企業(yè)進行市場活動的重要一環(huán)，在投資前要做好相關的調查工作，如進行實地考察，對招商引資地的營商環(huán)境及實際地理位置有清晰直觀的感受；進項相關企業(yè)的走訪調查，通過對現(xiàn)有企業(yè)及已有案例進行分析判斷，觀察招商引資地的誠信記錄，判斷此地是否符合本企業(yè)的發(fā)展規(guī)劃。

2.完善合同審查。首先，要重點關注主體資格的審查，企業(yè)對政府審查主要包括政府簽約主體資格的審查，依據(jù)我國行政法理念地方政府在進行行政行為時要依據(jù)法律的授權，無授權則無行為，地方政府進行招商引資的行為也不例外，地方政府的允諾要在地方政府的權限范圍內，超出地方這功夫權限范圍的優(yōu)惠獎勵承諾自然無法落實。其次，要重點關注協(xié)議雙方的權利與義務。對于招商引資協(xié)議中地方政府的義務來講，其權利與義務一般都較為原則性，一般為協(xié)助投資方爭取各種優(yōu)惠政策以及完成項目入駐的準備工作，如土地的征收、三通一平等，或者較為具體的稅收獎勵、人才引進獎勵、科研補助等，但這些獎勵通常存在取得門檻，企業(yè)方在進行相關協(xié)議的簽訂時要重點關注這些優(yōu)惠的門檻，同時結合自身條件判斷自身是否可以達到優(yōu)惠門檻從而享受優(yōu)惠政策。因此，企業(yè)方在進行審查時要注意地方政府的義務是否具有可實現(xiàn)性。再其次，要重點關注違約責任條款。在招商引資合同中設立違約條款應當圍繞雙方的權利義務展開，根據(jù)合同雙方的核心義務，然后分別設置違約責任，通常來講違約責任重點會放在投資方的項目完成情況、投資強度、稅收強度等核心指標來設置。在違約責任的設置上，一定要具有可執(zhí)行性，如果合同中涉及了違約金應，應當明確違約金的計算方式或數(shù)額，避免因為合同中的約定較為模糊而發(fā)生爭議。

3.救濟方式的選擇及制度完善建議。對于企業(yè)方來講，若政府方違約企業(yè)方可選擇的救濟方式較少，企業(yè)方可以就政府的某一具體行政行為提出復議的申請，但是整個招商引資協(xié)議的違約并不適用復議制度。那么企業(yè)似乎訴訟這一途徑可以選擇。企業(yè)可以提起行政附帶民事訴訟，避免出現(xiàn)一案兩訴的情況，可以對案件進行全面的審理，節(jié)約司法資源，減少當事人的訴累。第一，在招商引資協(xié)議糾紛解決領域引入行政和解制度。雖然目前行政和解制度尚在積極探索當中，但是近日國務院正式發(fā)布了《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》并將于2020年實施，證明我國在行政執(zhí)法和解方面已經取得了一些成效，積攢了一些經驗，在招商引資協(xié)議糾紛領域可以借鑒民事和解制度及證券期貨執(zhí)法方面的相關經驗；從問題化解方式上來講行政和解制度，是通過同當事人溝通進行的行政行為，也是基于協(xié)商的行政行為，而招商引資協(xié)議的簽訂本身就是行政主體同投資人的協(xié)商達成共同進行經濟建設發(fā)展的合意，兩者在形式上都具有協(xié)商一致的意愿，從這方面來看行政和解制度同招商引資協(xié)議相關糾紛的解決具有天然的匹配性。第二，發(fā)揮行政復議在招商引資協(xié)議方面的作用?！缎姓妥h法》規(guī)定行政相對人認為行政機關的具體行政行為損害其合法權益時，可以向行政機關提出復議申請。通過前述我們可以認為招商引資協(xié)議屬于行政協(xié)議且具有可訴行，發(fā)生招商引資協(xié)議相關的糾紛時，我們可以將招商引資協(xié)議的簽訂及落實視為一系列的具體行政行為，從而適用行政復議制度，投資方可以就政府的某一具體行政行為（如不兌現(xiàn)相關獎勵）申請復議。招商引資協(xié)議的簽訂需要本級乃至上級法制部門的審核，因此在進行行政復議時很有可能出現(xiàn)由原審核部門負責相關復議工作的情況，因此應當考慮擴大復議工作的參與人，將相關領域的專家學者引入復議程序當中，保證行政復議的公正性。