李文江

（河南工業(yè)大學，河南 鄭州 450001）

0 引言

2020 年11 月12 日，在浦東開發(fā)開放30 周年慶祝大會上，習近平總書記指出：“打好關鍵核心技術攻堅戰(zhàn)，加速科技成果向現(xiàn)實生產(chǎn)力轉化，提升產(chǎn)業(yè)鏈水平，為確保全國產(chǎn)業(yè)鏈供應鏈穩(wěn)定多作新貢獻”。2021 年，中共中央、國務院印發(fā)《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021—2035 年）》（以下簡稱《綱要》），《綱要》不僅提出到2035 年實現(xiàn)符合中國特色、達到世界水平的知識產(chǎn)權強國目標，而且確立了四個預期性重點指標，其中有一個具體的預期目標，即在GDP 中專利密集型產(chǎn)業(yè)增加值到2025 年占比達到13%，對專利在經(jīng)濟增長中的貢獻度提出了要求。貫徹上述精神，要求提高專利成果轉化率，而專利許可是促進專利轉化的主要法律途徑。我國引進專利開放許可制度，完全體現(xiàn)了專利許可方式的創(chuàng)新，在推進專利開放許可制度時，最關鍵的影響因素是專利開放許可費標準，其合理性不僅調(diào)節(jié)許可雙方的利益關系，而且直接關系到專利開放許可的成敗。我國《專利法》中對專利開放許可費作出了單向性、主動性規(guī)定，但由于許可費標準形成缺乏權威性規(guī)定，因此，在該制度具體實施過程中，仍然需要對開放許可費的形成機制作出后續(xù)落實安排，以更好地發(fā)揮該制度的作用。

1 專利開放許可費及形成機制的研究現(xiàn)狀

1.1 國外研究現(xiàn)狀

國外關于專利開放許可費問題的研究集中表現(xiàn)在以下四方面。

第一，關于專利開放許可費定價主體問題。英國、德國、法國、巴西等國家均實施專利開放許可，但許可費的確定由當事人協(xié)商，協(xié)商未果由政府確定。如《德國專利法》第23 條規(guī)定，當事人不能達成合意時，由國家專利機關介入干預?！斗▏R產(chǎn)權法典》第L613-10 條不僅規(guī)定開放許可費用標準由法院介入，而且規(guī)定了介入條件，即專利開放許可實施一年后，當事人認為顯失公平，可以申請許可費變更。

第二，參與專利開放許可的企業(yè)對許可獎勵政策和許可費標準的關注度較高。德國學者魯?shù)峡耍≧udyk）根據(jù)其建立的數(shù)學模型發(fā)現(xiàn)，專利權人參與專利開放許可的動力之一是專利年費的減免，為此德國、英國等均規(guī)定對實施開放許可的專利權人給予年費50%的優(yōu)惠；部分創(chuàng)新能力較強的大型企業(yè)，雖然對專利年費減免并不敏感，但是，在創(chuàng)新過程中形成了不少非自身需要的專利，因此也期望將這部分專利納入開放許可；部分行業(yè)精英企業(yè)，認為通過專利開放許可，對外有利于促進企業(yè)經(jīng)營形象的提升，對內(nèi)可以更好地挖掘企業(yè)研發(fā)人員的創(chuàng)新潛力，提高專利許可費收益［1］。

第三，影響專利開放許可費的主要因素。歐盟專利法引進專利開放許可制度較早，而且已經(jīng)取得一定成效，但是，關于開放許可費的形成機制問題一直存在爭議。英國葛吉案判決意見認為，在藥品專利開放許可中，確定許可費率主要考慮三個部分：一是研發(fā)成本，這是對專利權人投入的基本補償；二是銷售成本，是指專利權人為該藥物創(chuàng)造和維持市場而產(chǎn)生的促銷費用的補償；三是合理利潤，這是對專利權人在技術研發(fā)中所作貢獻的經(jīng)濟回報，通常以投入為基數(shù)并確定合理利潤率計算。因此，專利開放許可費應該包括發(fā)明投入和合理利潤［2］。

第四，專利開放許可費的性質(zhì)。在英國布羅卡德斯案中，涉及專利開放許可費標準問題，本案判決中對其標準作出了“合理補償”（reasonableremuneration）的解讀。究竟專利開放許可費標準應該滿足“充分補償”還是“合理補償”。本案法官認為，基于專利權人之間的價格競爭機制問題，專利開放許可費標準應當體現(xiàn)“均衡”補償，最低要求是對專利權人的研發(fā)成本給予有效的補償［3］。

1.2 我國研究動態(tài)

我國學者主要針對專利開放許可費形成機制進行了集中研究。

首先，部分學者認為，合理確定許可費率，應當是專利權人與潛在被許可人之間進行“有形”協(xié)商的模式，理由在于相對于意欲實施人而言，法律規(guī)定由專利權人單方確定專利許可費標準，可能使其處于完全被動地位，失去平等談判的機會。如果允許專利許可的當事人對許可費標準進行協(xié)商，全面反映雙方訴求，可能更具有合理性。上述觀點雖然具有一定的代表性，但顯然不符合“開放許可”的要求。我國主流觀點更傾向?qū)⒃S可費標準制定的權利賦予專利權人，雖然可能存在不合理性，但可以發(fā)揮“開放許可”機制的優(yōu)勢，即程序更簡便、更有效率。

其次，專利開放許可費標準的特別形成機制。有學者認為，如果出現(xiàn)專利開放許可費標準糾紛，仍然需要通過行政裁決和司法途徑解決，其時間成本可能并不比事先談判確定許可費標準低。這一觀點顯然是對《專利法》關于開放許可費標準規(guī)定的誤讀。即使因為專利開放許可費標準出現(xiàn)糾紛，也絕對不是因為標準的高低問題，自然是因為實施人未能履行專利權人規(guī)定的許可費標準和費用支付方式。

2 專利開放許可費標準決定專利開放許可的成敗

專利開放許可制度的實施，不僅受到專利質(zhì)量的影響，也取決于許可收費標準的合理性。許可費標準的決定性可以從專利法規(guī)定和許可費的性質(zhì)進行論證。

2.1 《專利法》對開放許可費標準及其形成機制作出的規(guī)定

新專利法中關于專利開放許可的規(guī)定包含三個條款。

第50 條規(guī)定了專利開放許可的聲明與撤回。專利權人確認開放許可，需要向國家專利局提交書面方式的聲明，書面聲明中最重要的是明確許可使用費標準和支付方式，國家專利局對聲明公告后專利開放許可即告成立。為了保障許可費標準的合理性，要求實用新型、外觀設計專利提供專利權評價報告。如果專利權人撤回開放許可聲明，也要提交書面申請，但撤回開放許可聲明并不影響在先開放許可的效力。

第51 條對專利實施許可的獲得、年費減免與許可使用費等作出了規(guī)定。與專利權人的開放許可書面聲明相對應，意欲接受開放許可的單位或者個人，如果對國家專利局公告的許可使用費、支付方式?jīng)]有異議，書面通知專利權人并履行支付義務后，即可獲得專利實施許可。為了鼓勵專利權人參與專利開放許可，對于成功實施專利開放許可的專利權人，給予應交專利年費的減免，開放許可費標準必須低于普通許可費標準。

第52 條規(guī)定了開放許可糾紛解決的處理。一旦發(fā)生糾紛，當事人可以協(xié)商解決；如果不愿協(xié)商或者協(xié)商不成，當事人可以請求國務院專利行政部門進行調(diào)解，也可以向人民法院起訴。

2.2 許可費標準影響專利開放許可的實施

2.2.1 開放許可費是實施開放許可的主要條件。專利開放許可費的確定并公布是開放許可制度實施的前提條件。這一費用，與一般許可、強制許可的費用存在明顯區(qū)別，前者適用于《專利法》，一般許可費用形成適用于《民法典》合同編［4］，強制許可費標準兼受到《民法典》和《專利法》的規(guī)制。

2.2.2 開放許可費標準的高低影響開放許可的實施。開放許可屬于法定許可、自愿許可的范疇，專利權人作為法定定價主體，其確定的許可費標準對開放許可影響重大。如果許可費標準過高，必然使意欲被許可人望而卻步，開放許可難以實施。如果許可費標準過低，必然導致專利權人的收益損失。因此，使開放許可費形成科學機制，除了專利權人依法行使定價權外，也離不開政府的許可費標準矯正機制，以此保障許可費標準的合理性。

3 《專利法》對開放許可費形成的基本要求

專利開放許可費的確立是一把雙刃劍，一方面，它是專利權人研發(fā)投入的基本回報，為了激勵專利權人參與開放許可，需要具有“均衡補償”的屬性；另一方面，開放許可費標準是否合理，必須接受社會檢驗，其標準過高，潛在被許可人不予接受，開放許可難以達成。因此，專利權人在確立許可費標準時，既要全面分析影響許可費標準的要素，又必須考慮《專利法》的要求。筆者認為，《專利法》對專利開放許可費標準提出了三個基本要求。

3.1 法定性

《專利法》第50、51、52 條對專利開放許可制度作出了規(guī)定，而且專利許可費問題是規(guī)定中的重點內(nèi)容。一方面，專利權人在發(fā)布專利開放許可聲明時，必須明確專利開放許可費的支付方式和費用標準；另一方面，被許可人只有按照聲明要求向?qū)＠麢嗳酥Ц对S可費用并通知許可人，才具備實施開放許可專利的條件?？梢?，專利開放許可費形成具有法定性，具體表現(xiàn)在：第一，確立許可費標準和支付方式，是專利權人的法定權利，也是被許可人的法定義務。第二，專利開放許可聲明中關于許可費標準和支付方式具有公開性，由國家專利局統(tǒng)一向社會公眾發(fā)布，潛在被許可人都可以通過官方渠道查詢，不需要一一詢問專利權人。第三，專利開放許可費標準由官方發(fā)布，不僅意味著公開內(nèi)容的權威性，而且一旦就專利開放許可費發(fā)生糾紛，官方發(fā)布將發(fā)揮類似專利許可合同登記的效力，成為司法裁判的重要依據(jù)。第四，專利許可費標準具有確定性，一經(jīng)公布，無論是專利權人還是國家專利局都不能隨意更改，即使在允許修改標準的部分國家，也需要一個相對長的穩(wěn)定周期，不能隨時調(diào)整。以上分析可見，法定的許可費標準將使專利開放許可費領域的交易成本有所降低。

3.2 自主性

專利開放許可費形成的自主性，同時體現(xiàn)了不限制性。其自主性表現(xiàn)在：從專利權人角度出發(fā)，專利法賦予專利權人自主決定開放許可費標準和支付方式，未加任何限制。專利權人依據(jù)專利的法律價值、技術價值和經(jīng)濟價值，在開放許可聲明中明確自身期望獲得的許可收益。從潛在被許可人角度考察，雖然專利權人享有自主定價權，但是潛在被許可人可以在眾多專利中進行選擇，選擇更適合自身實施的專利成果，而且實施過程中，生產(chǎn)規(guī)模、數(shù)量、銷售價格等都不受任何限制?？梢?，開放許可雙方在許可費問題上各自享有相對的獨立自主權。

3.3 非歧視性

非歧視性主要針對專利權人所作的限制，除了上述法定性、自主性所體現(xiàn)的非歧視性含義，還包括：一是專利權的公開聲明是對社會作出的承諾，不具有特定性，任何人都可以作出實施或不實施的選擇；二是專利權人除了提出費用標準和支付方式，不附帶任何附加條件，既不會因人而異，也不會因?qū)嵤┮?guī)模大小更改許可費標準；三是開放許可費標準一經(jīng)公布，將接受國家專利局和社會的監(jiān)督，也使得歧視性難以成立。

4 構建專利開放許可費形成的定價機制

在開放許可的許可費定價機制上，《專利法》第50 條規(guī)定由專利權人確定許可使用費的支付方式和收費標準，雖然可能降低收費標準的談判成本，提高實施效率，但這一簡單規(guī)定，可能帶來一些不合理問題，從而影響許可效率。

專利開放許可費的定價機制是推進專利開放許可的焦點，直接平衡專利開放許可過程中當事人雙方的利益關系。我國《專利法》對專利開放許可費形成作出了規(guī)定，其定價機制主要包括定價原則、定價主體、定價依據(jù)、支付方式和定價標準等。

4.1 定價原則

4.1.1 符合《價格法》規(guī)定的原則。首先，專利許可收費標準應該受價格法規(guī)制。《價格法》第2 條明確規(guī)定，本法適用于境內(nèi)發(fā)生的價格行為。其價格包括商品價格和服務價格，商品價格是指各類有形產(chǎn)品和無形資產(chǎn)的價格。專利作為無形資產(chǎn)，其價格必須接受《價格法》規(guī)制。其次，按照《價格法》和《專利法》規(guī)定，專利開放許可費標準屬于市場調(diào)節(jié)價性質(zhì)，一方面我國《價格法》沒有將專利價格明確納入國家定價、國家指導價的范疇，另一方面，《專利法》將專利開放許可費明確為專利權人自主定價。其三，專利權人自主定價并非自由定價，其價格行為仍然受到政府監(jiān)督。因為《價格法》第18條規(guī)定了5 種情形的價格，在必要時可以實行政府指導價或者政府定價，其中第三種情形就是“自然壟斷經(jīng)營的商品價格”，筆者認為，專利應該是自然壟斷經(jīng)營的特殊商品，其價格行為離不開政府監(jiān)督。其四，專利開放許可費標準雖然法定由專利權人自主確定，但是在確定時應該遵守《價格法》規(guī)定的自主定價原則，即公平、合法和誠實信用的原則。

4.1.2 符合評估價值原則。《價格法》第8 條規(guī)定“經(jīng)營者定價的基本依據(jù)是生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求狀況”。那么，專利開放許可收費標準確定的依據(jù)應該專利價值評估結果，或者專利轉讓可預測的價格。

4.2 定價主體

我國《專利法》賦予專利權人相對完整的定價權。考察域外代表性國家關于開放許可費定價主體的規(guī)定，大多國家都賦予了意欲實施人參與許可費制定的權利，甚至有的國家規(guī)定由專利權人與被許可人協(xié)商確定許可收費標準，但是，筆者認為，定價主體多元化，不利于激勵專利權人參與，也不符合專利開放許可規(guī)則的制定初衷，應該將定價權賦予專利權人，其理由：一是開放許可不是普通許可，是專利權人面向社會“一對多”的交易，其收費標準對于任何潛在被許可人都是統(tǒng)一的，不是“一戶一議”，因此，單一定價主體，有利于減少協(xié)商、簽約等程序，提高許可效率；二是有人擔心許可費標準在單一定價主體下，可能出現(xiàn)盲目定價、價格偏高，不利于許可達成，雖然此問題不可能絕對避免，但絕大多數(shù)專利權人是以交易為目的參與開放許可，必然會考慮潛在被許可人對許可費標準的認同態(tài)度，因為許可標準過高勢必喪失許可實現(xiàn)的希望，不符合專利權人參與開放許可的初衷；三是決定開放許可成立的要件，不完全取決于專利權人制定的許可收費標準，一定程度上潛在被許可人是否接受收費標準起到了決定性作用，因此，潛在被許可人對收費標準的態(tài)度才是對收費標準的最好矯正。

4.3 定價依據(jù)

《專利法》規(guī)定實用新型和外觀設計專利提出開放許可聲明的，應當提供專利權評價報告。發(fā)明專利應當由專利權人提供收費標準的依據(jù)，既可以是第三方所作的專利價值評估報告，也可以是自行評估的結論。在專利價值評估中，影響專利開放許可費標準的因素多元，主要包括如下因素：第一，專利的研發(fā)投入。此為影響許可費標準的基本因素，是許可費的最低界限。第二，已經(jīng)存在的專利普通許可費標準。如果聲明開放許可的專利已經(jīng)實施普通許可，那么普通許可費標準將成為確定開放許可費的重要參考，如在英國，開放許可費標準不高于普通許可費的50%。第三，實施專利的預期收益。專利作為一種特殊商品，區(qū)別于一般商品，其價值雖然受到研發(fā)成本的影響，但主要取決于專利實施的預期收益，因此專利價值評估最主要的任務就是評估專利在使用中產(chǎn)生的收益。第四，專利實施的風險主要表現(xiàn)為技術風險，有時專利實施離不開專利權人的技術指導，因此，專利權人后期指導費用也是開放許可費的重要組成部分。第五，專利保護期限和許可使用的時間點。一是不同的專利形式影響許可費標準的確定，一般情況下發(fā)明專利技術含量高，許可費自然較高；二是不同專利的法定保護期限，也是影響專利價值的重要因素；三是許可使用時點在專利有效期內(nèi)，在剛剛授權或保護期即將屆滿的時點實施開放許可，其收費標準必然差別較大。

4.4 支付方式

我國《專利法》將開放許可費支付方式的決定權同樣賦予了專利權人，由專利權人在聲明中與收費標準一并提出。國家知識產(chǎn)權局在指導性意見中，建議許可費支付方式參照《民法典》技術合同章第846 條規(guī)定，即技術使用費支付方式。該支付方式一般有兩種，既可以在約定實施時間的基礎上，一次性支付；也可以規(guī)定分年度支付，甚至規(guī)定靈活性支付方式，如按照“入門費+提成”的方式。影響靈活支付方式的因素較多，既可以依據(jù)實施時間長短規(guī)定，也可以依據(jù)實施規(guī)模、實現(xiàn)收益等予以確定［5］。

4.5 標準形成

對于開放許可收費標準，各國都堅持較低收費標準原則，英國確定為專利轉讓價格的5%。其實體現(xiàn)了國家的最高限價標準，不能突破5%。我國引入此制度的目的除了提高專利許可效率，就是推行較低許可費率，促進實體經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。有學者主張，明確專利開放許可聲明為要約邀請，即法律只對開放許可聲明的內(nèi)容進行有限地約束，許可費的支付方式、標準等合同成立的必要條件由雙方當事人依據(jù)意思自治原則進行確認［6］。上述觀點其實是混淆了開放許可與普通許可的區(qū)別，用普通許可費形成機制替代了開放許可費形成機制，降低了許可效率，也失去了許可方式創(chuàng)新的意義。在此可以針對專利權人完全享有定價權可能出現(xiàn)的問題及其優(yōu)化進行分析。

首先，許可收費標準由專利權人確定，可能出現(xiàn)三種情形：一是收費標準合理，得到潛在被許可人認同，許可效率達到提高；二是收費標準比較低，潛在被許可人使用踴躍；三是收費標準高于合理界限，潛在被許可人不接受，可能失去開放許可的應有作用。因此，如何回避出現(xiàn)上述第三種情形，需要立法者和國家專利機關通過費率矯正機制加以解決。

其次，固定的收費標準如何適應未來市場和技術環(huán)境變化的需求。影響專利許可使用收費標準的因素很多，既有價值大小的因素，又有剩余有效期長短的問題，還有現(xiàn)有技術環(huán)境和消費市場環(huán)境的影響［7］。因此，專利權人確定的許可收費標準不應該一成不變，應該隨著時間變化而合理調(diào)整，收費標準如何按照時間比例和許可效果梯次調(diào)整，也是收費標準合理化進程的重要指標［8］。

再次，依據(jù)《價格法》，價格形成主要有三種形式，即國家定價、國家指導價和市場調(diào)節(jié)價，只有國家定價方式屬于無議價空間的價格形成機制。而作為市場調(diào)節(jié)價性質(zhì)的開放許可費標準，既要體現(xiàn)價值規(guī)律和市場要求，也需要符合《價格法》的規(guī)定。

最后，按照現(xiàn)有收費標準的形成機制，潛在許可人認同并支付許可費用，許可合同才能成立，低于標準付費或不付費的專利使用，可能直接導致專利侵權，不會出現(xiàn)涉及許可費的糾紛問題。

5 專利開放許可費標準實施機制創(chuàng)新

為了推動專利開放許可，擴大開放許可的范圍，除了構建合理的許可費標準形成機制，還需要創(chuàng)新開放許可費標準的實施機制。

5.1 推動專利開放許可的許可費機制創(chuàng)新

推動專利開放許可關鍵是解決專利開放許可費標準過高的問題，即構建矯正機制。筆者認為，專利權人選擇開放許可方式，其目的在于提高專利許可的效率，一般大概率不會出現(xiàn)許可費過高的情形，但是，受利益機制影響，一旦出現(xiàn)許可費標準過高，勢必影響開放許可的實施。因此，建議引入矯正機制，即在一定時間內(nèi)許可不能成立，設立許可費標準自動下浮的規(guī)則，規(guī)則制定可以參考拍賣制度的“流拍”即底價下浮機制，如規(guī)定開放許可3 個月期滿無被許可人響應的，其原定收費標準下浮10%；期滿6個月無被許可人響應的，在原收費標準基礎上下浮20%；以此推進，以下浮30%為最高限幅。如果滿9 個月仍然無被許可人響應的，該專利自動退出開放許可名單。專利權人如果繼續(xù)聲明開放許可，重新確定許可費標準。

5.2 擴大專利開放許可的許可費機制創(chuàng)新

5.2.1 國家提出了擴大開放許可的要求。擴大專利開放許可，關鍵是調(diào)動越來越多專利權人參與開放許可的積極性，突破口就是高校專利。2020年2 月，教育部、國家知識產(chǎn)權局、科技部發(fā)布了《關于提升高等學校專利質(zhì)量促進轉化運用的若干意見》（教科技〔2020〕1 號），該意見中明確提出“創(chuàng)新許可模式”，支持高校提高專利轉化效率，對于授予專利權滿三年無正當理由未實施的專利，面向社會實施開放許可。

5.2.2 浙江省高校專利免費開放許可提供了實證經(jīng)驗。2020 年8 月，浙江省《浙江省實施專利轉化專項計劃助力中小微企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展三年行動方案（2021—2023 年）》，由浙江省市場監(jiān)管局發(fā)布征集通知，率先對“免費開放許可”制度進行探索。首批動員本省14 所高校聲明對379 件專利實施免費開放許可，其特點：一是開放許可的專利呈現(xiàn)出發(fā)明專利占比高、方法專利多、單次許可期限長、許可費全免、產(chǎn)業(yè)分布集中在制造業(yè)、新授權專利多、覆蓋面廣等；二是首批379 件免費開放許可的專利，社會關注度高，企業(yè)響應熱烈，6 365 家企業(yè)通過專利精準匹配系統(tǒng)接受了推送。

5.2.3 擴大許可的許可費機制創(chuàng)新。首先，對高校專利全面實施開放許可。以河南省為例，第一，全省高校專利資源比較豐富，據(jù)河南省教育廳文件顯示，2017 年以來，全省高校共獲得授權的專利38 678 項，其中發(fā)明專利11 313 項，實用新型專利25 632 項，外觀設計專利1 733 項。近40 000 項專利，為實施開放許可準備了條件。第二，有利于喚醒高校的“沉睡專利”，將“苦于創(chuàng)新無門的企業(yè)”和“高質(zhì)量專利無法落地的高?！贝?lián)起來，打造雙贏甚至多贏的局面。一方面，提高了專利供需雙方信息透明度，進一步促進高?？蒲谐晒x能產(chǎn)業(yè)，更好地實現(xiàn)了高校服務社會的職能；另一方面，也可以大幅降低許可談判的難度，減少專利轉化應用的成本，促進眾多中小微企業(yè)的健康發(fā)展。其次，建議對公立高校的專利實施較低收費標準的開放許可使用，進一步建議對50%以上的專利實施免費開放許可。其可能性在于公立高校的專利常常被稱為“財政性專利”，其大部分專利的研發(fā)投入、專利申請、專利維護等費用都是高校使用財政資金完成的，從專利產(chǎn)生的資金投入考察，為實施高校專利免費開放許可提供了可行性和合理性。當然，免費許可不能忽視專利權主體的利益，對于成功實施開放許可的專利，應該對其發(fā)明人和作為專利權人的高校予以相應的獎勵。