文/郝?tīng)N

在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，民營(yíng)企業(yè)及非國(guó)家工作人員收受回扣的情況屢見(jiàn)不鮮。收受回扣的行為可能存在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)、行政法律風(fēng)險(xiǎn)以及民事法律風(fēng)險(xiǎn)（如導(dǎo)致相關(guān)合同無(wú)效、承擔(dān)違約責(zé)任及收受回扣的勞動(dòng)者被解除勞動(dòng)合同后無(wú)法獲得相應(yīng)賠償?shù)鹊龋?/p>

雖然在大多數(shù)人看來(lái)，“受賄”與國(guó)家公務(wù)公職人員有關(guān)，但事實(shí)上，除了公務(wù)員等國(guó)家公職人員，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員利用職務(wù)之便收取他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，一樣也是受賄行為，數(shù)額較大，同樣構(gòu)成犯罪。與國(guó)家工作人員受賄成立受賄罪相對(duì)應(yīng)，我國(guó)《刑法》規(guī)定非國(guó)家工作人員受賄罪，對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員受賄行為予以懲治。本罪是企業(yè)高發(fā)犯罪，多見(jiàn)于高管、后勤、采購(gòu)等部門(mén)，典型表現(xiàn)形式為商業(yè)賄賂，如個(gè)人在商業(yè)往來(lái)中收取回扣或者接受交易相對(duì)方的旅游報(bào)銷(xiāo)、會(huì)員卡等。商業(yè)賄賂多發(fā)于行政管理、后勤、銷(xiāo)售、采購(gòu)等部門(mén)，從短期看可能影響企業(yè)盈利狀況，從長(zhǎng)期看不利于企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。

我國(guó)《刑法》關(guān)于本罪的內(nèi)容

第一百六十三條 【非國(guó)家工作人員受賄罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

我國(guó)《刑法修正案（十一）》對(duì)本罪的修訂

第一百六十三條 【非國(guó)家工作人員受賄罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

加大懲處力度

非國(guó)家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。本罪規(guī)定在我國(guó)《刑法》分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”第三節(jié)“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”之中，我國(guó)《刑法》第一百六十三條對(duì)該罪名的構(gòu)成要件和量刑做出了相關(guān)規(guī)定。成立本罪，需要同時(shí)滿(mǎn)足以下必備要件：1.公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。2.利用職務(wù)上的便利。3.索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）有關(guān)規(guī)定，“財(cái)物”既包括金錢(qián)和實(shí)物，也包括可以用金錢(qián)計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、債務(wù)免除、會(huì)員服務(wù)、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等，具體數(shù)額以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用為準(zhǔn)。違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的也以本罪論處。4.為他人謀取利益。5.數(shù)額較大。根據(jù)《解釋》第十一條規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪的“數(shù)額較大”起點(diǎn)為受賄罪、貪污罪“數(shù)額較大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍，即6萬(wàn)元。

我國(guó)《刑法修正案（十一）》對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪的調(diào)整涉及以下四個(gè)方面：一是法定刑檔數(shù)的調(diào)整。將原來(lái)的兩檔調(diào)整為三檔，新增加第三檔“數(shù)額特別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”；二是量刑節(jié)點(diǎn)的調(diào)整。量刑的節(jié)點(diǎn)由原來(lái)的“五年”變成“三年”，并且將最高刑提高至無(wú)期徒刑；三是附加刑的調(diào)整。相比修改之前，每一個(gè)量刑檔次均設(shè)有“并處罰金刑”，并且取消原來(lái)第二檔的“可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”；四是情節(jié)模式的增加。情節(jié)模式的增加可謂一大亮點(diǎn)，改變?cè)瓉?lái)的量刑標(biāo)準(zhǔn)單一化狀態(tài)，在第二檔增加“其他嚴(yán)重情節(jié)”，第三檔增加“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

加深實(shí)踐思考

民營(yíng)企業(yè)在整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)體系中扮演著越來(lái)越重要的角色，我國(guó)對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪的法定刑進(jìn)行細(xì)化以及適當(dāng)提高法定最高刑，無(wú)疑是加大對(duì)民營(yíng)企業(yè)的保護(hù)力度，對(duì)民營(yíng)企業(yè)中的非國(guó)家工作人員予以警示，進(jìn)而促進(jìn)企業(yè)健康持續(xù)地發(fā)展。從加大對(duì)民營(yíng)企業(yè)的保護(hù)力度來(lái)講，也能相對(duì)發(fā)揮出對(duì)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作用，民營(yíng)企業(yè)在健康的商業(yè)環(huán)境中發(fā)展是對(duì)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的重要保障。對(duì)本罪的具體立法和司法實(shí)踐思考如下：

不宜降低對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪的法定刑。

第一，在行賄治理政策整體趨嚴(yán)的大背景下，不應(yīng)出現(xiàn)內(nèi)部的政策分裂，因?yàn)樾袨槟Ｊ降乃茉焓钦w性的，有商業(yè)賄賂的行為習(xí)慣，就會(huì)有職務(wù)賄賂的行為慣性。第二，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序尤其需要我國(guó)《刑法》的維護(hù)，企業(yè)全球化過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防范也離不開(kāi)我國(guó)《刑法》對(duì)企業(yè)行為模式的塑造。中國(guó)共產(chǎn)黨第二十次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告也明確指出，要“優(yōu)化民營(yíng)企業(yè)發(fā)展環(huán)境，依法保護(hù)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益，促進(jìn)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大，構(gòu)建全國(guó)統(tǒng)一大市場(chǎng)，深化要素市場(chǎng)化改革，建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場(chǎng)體系。完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)、市場(chǎng)準(zhǔn)入、公平競(jìng)爭(zhēng)、社會(huì)信用等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)制度，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境”。也就是說(shuō)，為了進(jìn)一步推進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)，我們需要強(qiáng)化對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序的維護(hù)。

放在更大的國(guó)際背景來(lái)看，美國(guó)的《反海外腐敗法》和英國(guó)的《反賄賂法》都強(qiáng)化了海外反賄賂執(zhí)法。這些執(zhí)法活動(dòng)的目的在于，通過(guò)刑罰手段塑造公平競(jìng)爭(zhēng)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)環(huán)境。為此，我們首先需要在國(guó)內(nèi)法中強(qiáng)化對(duì)商業(yè)賄賂的治理，并通過(guò)這種方式塑造我國(guó)企業(yè)的法治意識(shí)，減少企業(yè)“走出去”的風(fēng)險(xiǎn)。

量刑標(biāo)準(zhǔn)多元化與精細(xì)化。

情節(jié)模式的配置，改變?cè)瓉?lái)僅依靠受賄數(shù)額裁量的單一量刑標(biāo)準(zhǔn)，量刑標(biāo)準(zhǔn)更加多元化，切合司法實(shí)踐需求，賦予了司法裁量更多的靈活性，也是我國(guó)刑事法治不斷進(jìn)步的體現(xiàn)。法定刑檔數(shù)的增加使這一犯罪的刑罰裁量更加精細(xì)化，但該罪第一檔法定刑并未參照第二、三檔法定刑設(shè)置情節(jié)模式的定罪標(biāo)準(zhǔn)，有些缺憾。

需要確立“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，消解由于標(biāo)準(zhǔn)缺失導(dǎo)致的升格法定刑虛置。

刑法每一次調(diào)整后，都會(huì)不可避免地帶來(lái)相應(yīng)的司法適用難題。非國(guó)家工作人員受賄罪調(diào)整后，對(duì)于原來(lái)的基本罪狀、加重罪狀，即“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”，依舊援引以前的司法解釋。主要存在的困境是，對(duì)于新增的加重罪狀、加重情節(jié)，即第三檔的“數(shù)額特別巨大”、第二檔的“其他嚴(yán)重情節(jié)”和第三檔的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”該如何認(rèn)定？具體適用標(biāo)準(zhǔn)的缺失導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)無(wú)所適從，最終只能虛置法定刑升格條款。中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)發(fā)布的所有案例都沒(méi)有適用升格法定刑的現(xiàn)象已經(jīng)足以證明這一點(diǎn)。因此，立法者需要盡快明確非國(guó)家工作人員受賄罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，真正激活法定刑升格條款。

“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定。

對(duì)于“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，在現(xiàn)有司法解釋未給予明確規(guī)定的情形下，只能從解釋層面尋求合理的路徑以滿(mǎn)足當(dāng)下司法實(shí)踐的需要。

以上只是為應(yīng)對(duì)目前的立法和司法實(shí)踐提供了一點(diǎn)思路。筆者也提倡以后對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪單獨(dú)做出相關(guān)司法解釋?zhuān)w現(xiàn)出對(duì)民營(yíng)企業(yè)保護(hù)的獨(dú)立性。