李暢暢

［摘要］2021年，我國新著作權法實施，將原“電影以及用類似攝制電影方法獲得的作品”修改成“視聽作品”。此次修改雖然擴大了原作品的涵蓋范圍，但是僅改變了視聽作品原有的概念表述，在一定程度上對其仍缺乏明確的定義以及相關配套制度。同時，此次修改保留了錄像制品的概念，使網絡游戲直播畫面在法律屬性上是構成作品還是錄像制品的爭議不斷。筆者建議，關于網絡游戲直播畫面的法律屬性應當類型化區(qū)分、認定，通過是否符合獨創(chuàng)性要求來界定畫面是否具有作品屬性，并對具有作品屬性的畫面從符合連續(xù)動態(tài)畫面、有伴音或無伴音、固定載體三個方面認定其是否構成視聽作品類型。

［關鍵詞］網絡游戲直播畫面；視聽作品；法律屬性

一、問題的提出

在數字時代，網絡游戲直播豐富了大眾的生活，是現代社會生活不可缺少的藝術要素和文化產品形式。根據《2021年中國游戲產業(yè)報告》，2021年我國游戲用戶規(guī)模達6.66億，游戲市場實際銷售收入為2965.13億元，游戲產業(yè)已成為經濟增長的一大新興支柱。隨著網絡游戲產業(yè)和網絡直播平臺的蓬勃發(fā)展，網絡游戲直播平臺的營利性質被進一步挖掘，其中有關知識產權的保護成為網絡游戲產業(yè)利益保障的“防火墻”，并引發(fā)網絡游戲直播畫面的著作權保護問題。在我國著作權法體系下，網絡游戲直播畫面要獲得我國著作權法的保護，就應先符合該法規(guī)定的作品范疇，即具有可作品性。其只有構成我國著作權法意義上的作品，才能在他人侵犯著作權時主張適用相關的賠償規(guī)則，因此網絡游戲直播畫面的法律屬性認定是構建其著作權保護體系的前提與基礎［1］。

回顧我國著作權法關于視聽形式作品的前兩次修訂進程，是在與《保護工業(yè)產權巴黎公約》《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》等國際條約銜接的背景下，初步形成我國基本知識產權制度的法律框架。1990年我國著作權法將“電影、電視、錄像作品”列入作品類型。2001年該作品類型被修改為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，簡稱“類電作品”［2］。然而，隨著數字時代互聯(lián)網科技的發(fā)展，短視頻、網絡游戲直播畫面、體育賽事直播畫面等新興視聽形式作品涌現，對原此類作品的定義與分類提出了新的挑戰(zhàn)。2021年我國著作權法將原“類電作品”修改成“視聽作品”，在一定程度上擴大了原類電作品的涵蓋范圍，回應了網絡游戲直播畫面、直播等新型視聽作品的保護需求，將網絡游戲直播畫面和未來數字時代可能產生的新作品形式納入其中［3］。

2021年我國著作權法引入了視聽作品的概念，擴大了原電影及類電作品的外延范圍，對一些具有獨創(chuàng)性的短視頻等新興作品類型加大了保護力度，但是僅改變了視聽作品原有的概念表述，并沒有明確相關范圍，在一定程度上對其仍然缺乏明晰的定義以及配套制度。此外，2021年我國著作權法沒有采納修改草案中有關刪除錄像制品的建議，使原有作品與錄像制品的界限存在爭議。文章從梳理網絡游戲直播畫面法律屬性認定在獨創(chuàng)性標準及作品類型上存在的爭議入手，深入探究此認定困境的形成原因，并提出網絡游戲直播畫面的定性建議，以期明晰網絡游戲直播畫面作為視聽作品的法律定性，為網絡游戲直播畫面提供法律保護及侵權認定。

二、網絡游戲直播畫面法律屬性的認定困境

（一）網絡游戲直播畫面獨創(chuàng)性的認定標準不一

2021年我國著作權法第三條規(guī)定，作品認定需要符合“文學、藝術和科學領域”“獨創(chuàng)性”以及“以一定形式表現”三大要素。其中，“獨創(chuàng)性”是作品認定的重要因素，也是最大的爭議焦點。網絡游戲直播畫面是否達到獨創(chuàng)性標準，可分為最低限度標準說和一定創(chuàng)作高度標準說兩種觀點。

1.最低限度標準

該觀點認為，作品的獨創(chuàng)性只具備有無的概念，而不存在高低之分，即作品只需要具備最低限度標準的獨創(chuàng)性，就可獲得我國著作權法的保護，并認為一部作品只要是作者獨立構思的產物，并非實質性地模仿或抄襲，且能夠在表現形式上異于已有作品，就可以被視為具有獨創(chuàng)性。這種觀點將獨創(chuàng)性分為兩個方面的要求：一是獨立創(chuàng)作，二是創(chuàng)作結果應具有最低限度的創(chuàng)造性。這意味著即使是相當簡單的作品，只要它顯示必要的獨創(chuàng)性，就可以受到著作權法的保護。基礎的網絡游戲直播畫面是游戲玩家智力操作下的畫面呈現，符合玩家獨立創(chuàng)作的產物，則該網絡游戲直播畫面創(chuàng)作結果具有最低限度的創(chuàng)造性，在最低限度標準下符合獨創(chuàng)性要求。

2.一定創(chuàng)作高度標準

該觀點認為，作品的獨創(chuàng)性應當注重高低之分，具有獨創(chuàng)性的作品應當達到一定創(chuàng)作高度，以區(qū)分作品與制品。在我國著作權法體系下，受著作權法保護的視聽表達分為視聽作品和錄像制品，其中視聽作品構成具有較高的獨創(chuàng)性，能夠受到我國著作權法的全面保護，屬于法定作品類型。錄像制品構成具有一定的獨創(chuàng)性，但獨創(chuàng)性較低，僅能作為鄰接權的保護對象，兩者的保護路徑及基礎具有較大差異。換言之，具有較高獨創(chuàng)性的作品可能被認定為視聽作品，具有較低獨創(chuàng)性的作品可能被認定為錄像制品。

在司法實踐中，獨創(chuàng)性是否達到一定創(chuàng)作高度的標準往往難以統(tǒng)一。例如，在“央視國際網絡有限公司訴北京暴風科技股份有限公司”案中，二審判決認為涉案賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性高度較難符合類電作品（現視聽作品）的要求，但由于該節(jié)目具有一定獨創(chuàng)性，則將其認定為錄像制品予以保護。對此，再審法院則認為錄像制品與類電作品的區(qū)別在于錄像制品沒有獨創(chuàng)性，而類電作品具有獨創(chuàng)性，涉案賽事節(jié)目既然具有一定的獨創(chuàng)性，且反映了創(chuàng)作者的思想和個性，應當以類電作品進行保護，而不應認定其為錄像制品。該案的裁判結果引起了社會關注和熱議。顯然，再審的觀點更傾向對錄像制品的適用范圍進行限縮，認為具有一定的獨創(chuàng)性并具有一定創(chuàng)作高度的作品，應大膽地認定其構成類電作品類型，以營造更好的環(huán)境，激勵影視相關產業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

（二）網絡游戲直播畫面作品所屬類型存在爭議

在網絡游戲直播畫面具有獨創(chuàng)性，并構成我國著作權法規(guī)定的作品情形下，另一爭議的焦點集中在該作品應屬于何種作品類型。對作品類型的區(qū)分關系到權利人可以基于何種權利主張其著作權。對網絡游戲直播畫面，有觀點認為其符合演繹作品類型，也有觀點認為其應當屬于錄像制品。

1.視聽作品與演繹作品的爭議

盡管我國著作權法規(guī)定了視聽作品類型，但是仍有觀點認為網絡游戲直播畫面不應當屬于視聽作品范疇，而是符合演繹作品的基本范式。該觀點認為，網絡游戲直播畫面在原始游戲畫面的基礎上增加了具有專業(yè)性質的游戲解說音頻、游戲玩家的現場反應、游戲進程的整體數據分析及預測和觀看者的實時互動反饋，應當屬于對原始游戲畫面的改編及整理，構成演繹作品，并不能構成獨立全新的視聽作品類型。在“廣州斗魚網絡科技有限公司訴上海耀宇文化傳媒有限公司”案中，法院判決游戲比賽畫面不屬于著作權法規(guī)定的作品。焦和平與崔國斌代表的觀點也認為，即使涉案網絡游戲直播畫面被認定具有少量的獨創(chuàng)性，也不足以達到著作權法規(guī)定的作品高度，應屬于在原始游戲畫面基礎上附著其他因素的演繹作品，適用于演繹作品的認定規(guī)則。但在“廣州網易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網絡科技有限公司”案中，法院則將涉案電子游戲《夢幻西游》認定為類電作品。以上兩個案例對網絡游戲直播畫面的法律屬性認定具有截然不同的裁判結果，網絡游戲直播畫面應構成視聽作品還是演繹作品的爭議依舊存在。

2.視聽作品與錄像制品的爭議

網絡游戲直播畫面構成視聽作品還是錄像制品的界限在2021年我國著作權法修訂之前就存在很大的爭議。其中，視聽作品屬于我國著作權法中的法定作品類型，能夠受到完整、全面的保護，而錄像制品作為鄰接權的對象，對其保護的路徑及基礎則異于前者。在2021年我國著作權法修訂之初，我國著作權法修訂草案第二稿和修訂草案第三稿均對視聽作品做了更詳細的規(guī)定，且明確了視聽作品的定義，并且刪除了錄像制品的內容，這在一定程度上可以將電影、電視、網絡視頻、網絡游戲以及其他類似電影的方法創(chuàng)作的作品也納入視聽作品中予以保護。實際上，2021年我國著作權法在保留視聽作品概念下刪去了視聽作品的定義內容，并且重新保留了草案中刪去的錄像制品概念。因此，在當前情況下，我國游戲直播節(jié)目、體育賽事節(jié)目、短視頻節(jié)目等保護中關于作品與制品的爭論仍然會持續(xù)［4］。

三、網絡游戲直播畫面法律屬性認定困境產生的原因分析

（一）網絡游戲直播畫面的分類不清

在認定網絡游戲直播畫面是否為我國著作權法意義上的作品時，由于不同類型網絡游戲直播畫面的獨創(chuàng)性要素有所區(qū)別，且網絡游戲直播畫面分類不清，因此網絡游戲直播畫面獨創(chuàng)性的認定標準不一。網絡游戲直播畫面的獨創(chuàng)性認定應當根據直播畫面的要素、蘊含智力成果的高低等情況進行具體分類和具體分析。有的網絡游戲直播畫面包含要素較為簡單，多以游戲玩家操作的畫面為主要內容，且其他因素均為簡單的賽況提示，并不足以構成創(chuàng)作的標準。這種類型的網絡游戲直播畫面僅包含游戲過程的簡單描述，沒有更多凝聚智力創(chuàng)作的成果，不應被認為具有獨創(chuàng)性的高度，也不應被認定為法定作品類型。隨著近年來數字經濟的發(fā)展，電競行業(yè)的電競直播領域蓬勃發(fā)展。艾媒咨詢發(fā)布的《2020—2021年中國電競直播行業(yè)發(fā)展專題研究報告》提出，2022年電競直播的市場規(guī)模會突破400億元。虎牙、斗魚等電競直播平臺快速搶占市場，獲得了巨大發(fā)展紅利，同時，抖音、快手、bilibili等視頻平臺也在加大制作電競游戲直播賽事節(jié)目的力度。而這類具有規(guī)?；⒍嘣木W絡游戲直播畫面凝聚了眾多工作人員的努力及電競選手個人技巧的創(chuàng)作，應被認定為具有獨創(chuàng)性的作品。因此，界定網絡游戲直播畫面的法律屬性，應當進行合理分類并討論，否則將導致網絡游戲直播畫面的法律屬性存在爭議［5］。

（二）視聽作品的概念界線模糊

隨著數字時代的科技進步，作品的傳播方式發(fā)生了巨大變化，新的網絡視頻也越來越多，并對新的作品定義和范圍提出了挑戰(zhàn)。視聽作品在1989年《視聽作品國際登記條約》中已經出現，2021年我國著作權法用“視聽作品”替代了原“類電作品”，具有積極的意義，然而未對視聽作品概念予以明確［6］。同時，《中華人民共和國著作權法實施條例》未配套更新相關內容，視聽作品的歸屬制度、主體制度等相關制度在一定程度上存在不足，使網絡游戲直播畫面在適用過程中存在爭議。因此，我國著作權法應當盡快明確視聽作品獨立的法律地位，建立與視聽作品相對應的主體制度和歸屬制度。

四、網絡游戲直播畫面法律屬性的認定建議

（一）類型化認定網絡游戲直播畫面的獨創(chuàng)性

我國現行著作權法對作品獨創(chuàng)性主要從“獨”與“創(chuàng)”兩個方面進行認定。其中，“獨”可以拓展理解為“獨立創(chuàng)作，源于本人”，強調作品是從無到有、由勞動者本人獨立完成的，其勞動成果并非抄襲。“創(chuàng)”可以拓展理解為“具有一定程度的智力創(chuàng)造水準”，強調作品是蘊含人類腦力勞動的智力活動。由于游戲種類過多，網絡游戲直播所呈現的畫面是否能夠達到“獨”和“創(chuàng)”的要求，我們無法一概而述。筆者建議，基于不同網絡游戲直播畫面的要素特點，網絡游戲直播畫面可進行類型化討論，分為不符合獨創(chuàng)性要求和符合獨創(chuàng)性要求兩種類型。

1.不符合獨創(chuàng)性要求的網絡游戲直播畫面

網絡游戲直播畫面應從著作權法對作品的構成要件出發(fā)，綜合考察其獨創(chuàng)性要素。在bilibili、虎牙、斗魚等平臺上個人游戲主播以“游戲畫面+主播音畫”進行的普通網絡游戲直播畫面，由于主播音畫內容過于簡單，不同于大型電競賽事的直播畫面，缺少專業(yè)解說以及對賽況的即時總結、精彩回顧等凸顯獨創(chuàng)性的元素，不足以達到獨創(chuàng)性的標準，不應被認定為具有獨創(chuàng)性的作品。

玩家的貢獻程度是區(qū)分網絡游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性的重要因素，玩家操作的不符合獨創(chuàng)性要求的網絡游戲直播畫面很難被認定為具有作品屬性。普通的網絡游戲主播在展現游戲直播畫面時并非出于著作權法意義上作品表達的目的，更多的是展現其游戲策略、游戲技巧以及對游戲的熟練程度等技術性操作。雖然不同的網絡游戲主播在游戲直播過程中會呈現不同的游戲技巧、配音以及反應，但是這些在網絡游戲直播畫面以外的元素僅是對游戲畫面以及游戲主播的聲音、神態(tài)的簡單組合，也不足以達到“創(chuàng)”的要求，難以形成獨創(chuàng)性的表達［7］。

2.符合獨創(chuàng)性要求的網絡游戲直播畫面

操作上具有獨創(chuàng)性表達空間，符合獨創(chuàng)性要求的網絡游戲直播畫面具有作品屬性，這一從量變到質變的標準在于其表達的智力創(chuàng)造內容。直播團隊在傳播或復制網絡游戲直播畫面的過程中進行重新編輯，加入了游戲頭像、語音評論、賽況分析、專業(yè)解說等要素，甚至改變了原始的游戲畫面，極大豐富了網絡游戲直播畫面的可觀賞性與專業(yè)性。此時的網絡游戲直播畫面已經不是單純的元素相疊加，而是融入人類的智力創(chuàng)造，形成獨一無二的新的作品［8］。

在大型電競賽事中，網絡游戲直播畫面具有專業(yè)游戲解說以及其他元素，具有作品屬性。為了給受眾呈現更加全方位的觀感，專業(yè)電競賽事的直播畫面除了基礎的游戲畫面以及主播的聲音、神態(tài)，還融合了游戲玩家的畫面切換、場外的專業(yè)解說、對賽況的即時總結等，往往凝結眾人的智力成果，已經不是簡單的元素組合，而是具有獨創(chuàng)性的作品。此外，另一類以《我的世界》為代表的游戲類型，其本身主要表現工具的價值，即游戲玩家以游戲作為媒介進行思想與情感的個性化表達，具有更多美學的元素，也應當符合獨創(chuàng)性的要求。

（二）明晰網絡游戲直播畫面構成視聽作品類型

按照雙要件說，網絡游戲直播畫面在滿足“屬于文學、藝術領域具有獨創(chuàng)性并能以有形形式復制的智力成果”（一般要件）后，仍應進一步考察具體某一作品類型的核心要素（特別要件）。也就是說，網絡游戲直播畫面要能夠滿足視聽作品類型的連續(xù)動態(tài)畫面、有伴音或無伴音、固定載體的三大要素。

1.連續(xù)動態(tài)畫面要素

視聽作品構成的要義在于其是活動狀態(tài)下的連續(xù)畫面。連續(xù)、動態(tài)是視聽作品的核心特征，主要強調畫面不停歇地運動，這種呈現是連貫、持續(xù)的，區(qū)別于PPT演示文稿。PPT演示文稿雖然滿足連續(xù)畫面要求，但是不能給人以連續(xù)動態(tài)的感覺，不屬于視聽作品類型。網絡游戲直播畫面的主要觀看價值在于其處在不斷運動變化中，可供受眾觀看，呈連續(xù)動態(tài)狀態(tài)。即便網絡游戲直播畫面是由多幅靜態(tài)畫面所連續(xù)組成的，其在直播過程中所形成的直播畫面也是連續(xù)、動態(tài)的［9］。

2.有伴音或無伴音要素

我們認定視聽作品不能僅從字面意思理解，認為“視”與“聽”兩個要件缺一不可，這難免對法律的理解過于局限與僵化［10］。事實上，視聽作品的認定對有無伴音并沒有強制性的要求，無論作品是否帶有伴音，都不影響視聽作品的認定。大部分解說式的網絡游戲直播畫面為了整體效果的完整性與沉浸體驗普遍配有伴音，但該畫面作品屬性更多來自直播的運營行為。即使是無伴音的網絡游戲直播畫面，只要其整體能夠符合著作權法意義上的作品表達，就無須糾結于其是否具有伴音的要素。

3.固定載體要素

固定指以某種有形形式固定下來，并借助技術設備作為媒介被感知。在“北京天盈九州網絡技術有限公司與北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司等著作權及不正當競爭糾紛”案中，北京知識產權法院在終審判決中強調了固定載體是認定電影作品的要素。被感知是固定載體的重要目的，網絡游戲直播畫面通過互聯(lián)網傳輸，顯示在受眾的手機或電腦屏幕上，可以被每個人感受到，滿足“借助技術設備被感知”的要求。在數字時代，作品物質媒介的固定概念逐漸模糊，作品媒介已經不局限于傳統(tǒng)的書籍、錄音錄像帶等，出現更多的是數字載體形式的物質媒介。網絡游戲直播畫面借助手機、電腦終端等技術設備能夠被感知，在這種情況下，其應被認定滿足固定載體要素。

五、結語

在數字時代，我國原有的知識產權體系面臨眾多新興事物所帶來的挑戰(zhàn)。網絡游戲直播畫面作為大數據和互聯(lián)網發(fā)展的產物，其著作權的法律屬性研究具有重要性和緊迫性。唯有明確網絡游戲直播畫面的法律屬性，才能進一步對網絡游戲直播畫面?zhèn)鞑バ袨榈男再|及其是否構成侵權進行分析，才能使當前以視聽為主要功能形態(tài)的智力成果更好地被我國著作權法所接納，從而協(xié)調和平衡不同主體之間的利益關系，促進我國網絡游戲產業(yè)的發(fā)展與繁榮［11］。2021年我國著作權法首次引入視聽作品，雖然優(yōu)化了表述，但是在一定程度上對其仍缺乏明確的定義以及相關配套制度。筆者認為，將網絡游戲直播畫面歸類為視聽作品具有可行性，可以通過是否符合獨創(chuàng)性要求來界定畫面是否具有作品屬性，對具有作品屬性的畫面可從符合連續(xù)動態(tài)畫面、有伴音或無伴音、固定載體三個方面認定其是否構成視聽作品類型。

［參考文獻］

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