劉 玥 廈門大學嘉庚學院

一、引言

董責險，全名為董事、監(jiān)事、高級管理人員及公司賠償責任保險，是對上市或非上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員在執(zhí)行公司管理職務時，因不當行為導致股東、雇員、政府機構、客戶或其他第三方提出的訴訟或調(diào)查而遭受的經(jīng)濟損失進行賠償?shù)谋ｋU合同。距2002 年1 月中國平安和美國丘博公司聯(lián)合發(fā)行中國首個董事責任保險產(chǎn)品至今，董責險在我國發(fā)展已有20余年。但與美國90%以上的上市公司投保了董責險不同，2020 年以前，中國的董責險鮮有人問津，截至2019年末，投保董責險的A股公司合計不超過400家，僅占上市公司數(shù)量的10%。

董責險真正走進大眾視野，源于新《證券法》的實施和相關事件的驅動。2020 年3月，我國正式實施的新《證券法》中專門設置了“投資者保護”相關章節(jié)，在改善中小投資者訴訟難現(xiàn)狀的同時，也增加了企業(yè)自身和董事高管的相應訴訟風險。2020 年4 月，瑞幸咖啡承認虛假交易22 億元人民幣。根據(jù)其上市招股書中的披露內(nèi)容，公司在赴美上市前購買了董責險，總保額接近2 億元人民幣。如果說瑞幸咖啡是在海外上市，還不足以讓我國上市公司產(chǎn)生“切膚之痛”的話，那么，2021 年底，A 股上市的康美藥業(yè)造假案的天價賠償判決結果就真正引發(fā)了市場的大震蕩。該案的一審判決結果顯示，即使是連帶責任最少的獨立董事，其連帶清償責任金額也超過了1 億元。此消息一出，僅一周時間內(nèi)就有23家上市公司發(fā)布了24名獨立董事的辭職公告。一方面是因為國內(nèi)相關法律不斷完善，監(jiān)管趨嚴；另一方面是幾次相關事件為企業(yè)和高管敲響警鐘，董責險逐漸從“邊緣”走到了“聚光燈”下。從2020 年開始，董責險的咨詢及購買數(shù)量激增，投保公司數(shù)量增速接近50%，而在此之前的最快增速也只有30%左右。

本文通過分析董責險在我國的發(fā)展現(xiàn)狀，指出目前我國的董責險所存在的問題，比如法律規(guī)范不合理、保險產(chǎn)品設計本身缺陷及理賠條件嚴苛、投保意識不足等，并基于此提出可行的解決措施。

二、董責險在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）上市公司購買董責險熱情升溫，但總體投保率仍然較低

在巨潮資訊網(wǎng)中以“董責險”及“董事責任保險”為關鍵詞搜索，查詢我國上市公司購買董責險類保險產(chǎn)品的披露信息。近5年相關公告數(shù)量見表1。

?表1 巨潮資訊網(wǎng)中董責險相關公告數(shù)量

可以看到，一方面，隨著相關追責機制的日益完善以及同類事件的觸發(fā)影響，最近這幾年我國投保董責險的企業(yè)數(shù)量明顯上升；另一方面，我們應清醒地意識到，相對于美國市場90%的投保率而言，我國董責險的投保率仍然顯得十分不足，未來還有很長的路要走。

（二）董責險保單最高保額多低于1 億元，存在風險敞口

巨潮資訊網(wǎng)中董責險相關公告信息顯示，A 股上市公司購買的董責險保單限額多數(shù)分布在5000 萬元到1.5 億元人民幣之間，其中，保單限額最常見的是5000 萬元人民幣，其次是1 億元人民幣，見圖1。投保董責險的上市公司有50%以上的最高保額在1億元以下，從康美藥業(yè)案的審判結果來看，目前的保障額度存在嚴重不足。

（三）參保公司行業(yè)分化明顯，制造業(yè)公司占比超過一半

根據(jù)中國證監(jiān)會《上市公司行業(yè)分類指引》對已參保董責險的A 股上市公司分類，前十大行業(yè)見表2?？梢钥闯觯笆笮袠I(yè)中絕大部分屬于制造業(yè)。據(jù)不完全統(tǒng)計，制造業(yè)公司參保數(shù)量占A 股總參保公司數(shù)量的一半以上，其中又以“計算機、通信及其他電子設備制造業(yè)”公司數(shù)量最多。而“交通運輸、倉儲和郵政業(yè)”以及“衛(wèi)生和社會工作業(yè)”中參保公司寥寥無幾。

?表2 已參保公司各行業(yè)分布情況

?圖1 董責險保單限額分布的A股上市公司數(shù)量

不同行業(yè)的公司在經(jīng)營中所面對的風險存在著較大的差別，而各行業(yè)的“董監(jiān)高”所承擔的責任風險也存在較大的差別?？紤]到責任追究機制、利用董責險轉移風險的意愿、支付意愿和支付能力等因素，具有較高市場化運營水平的企業(yè)會選擇董責險。軟件和信息技術服務、設備制造、醫(yī)藥是各國證券市場中頗具代表性的產(chǎn)業(yè)，目前此類產(chǎn)業(yè)在我國正處于高速發(fā)展時期，“董監(jiān)高”所承擔的責任風險越大，承保比例也就越高。

三、董責險在我國的發(fā)展過程中存在的問題

雖然A 股上市公司對董責險的購買需求增加，但是投保率不足、保額不夠等現(xiàn)象仍然存在，未來還有著很大的發(fā)展空間。下文分析造成這個結果的原因。

（一）相關法律制度不完善

在西方發(fā)達國家，有關董責險的法律體系比較完善，相關法律效力很高，其中的大部分被正式列入基本法律文書之中。美國各州都制定了關于董責險的法律，例如《紐約州商業(yè)公司法》第七百二十六條就有三種不同的并購行為，美國律師協(xié)會、法學會等非正式組織也分別制訂了關于董責險的具體條款。

當前，我國僅有兩條相關規(guī)定明確提到了董責險，一是《上市公司獨立董事規(guī)則》第二十九條提到“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”；二是《上市公司治理準則》第二十四條，這是中國證監(jiān)會制定的規(guī)范性文件。就法律地位而言，上述規(guī)范性文件都是由中國證監(jiān)會簽發(fā)的；從法律角度看，該文件屬于政府機關制定的部門規(guī)章，其效力次于憲法、法律和行政法規(guī)。我國現(xiàn)行《公司法》《證券法》等法律法規(guī)對我國上市公司董事的職務風險有較大的影響，但對有關董事職務風險的相關規(guī)定卻很少涉及，董責險在我國并未受到應有的重視。

另外，上述規(guī)范性文件較籠統(tǒng)和淺顯，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，投保人的覆蓋面較窄，只局限于上市公司的獨立董事，而不是上市公司或非上市公司的董事、監(jiān)事、財務負責人等。第二，董責險承保對象僅限于上市公司，而非上市公司、普通有限責任公司、非營利性社會組織（例如紅十字會）等社會組織是否可以為“董監(jiān)高”購買董責險，法律對此并沒有明文規(guī)定。限制合同主體、被保險人范圍，對于我國董責險的發(fā)展創(chuàng)新和運營都產(chǎn)生了很大的影響。

（二）保險產(chǎn)品設計存在不足

目前，我國的保險合同中只有董事、經(jīng)理作為被保險人，對董事的定義還不是特別明確，這里的“董事”，是否包含子公司的董事、未來的董事等，這些問題都需要再探討。此外，我國《公司法》對高管的定義也存在一定的爭議，盡管對高管的范圍有了明確規(guī)定，但隨著公司治理體系的健全以及新型部門的涌現(xiàn)，高管的權限也會隨之發(fā)生變化。

免責條款規(guī)定了涉及的行政人員不能得到保險公司賠償?shù)那闆r，同時也明確了“?！焙汀安槐！钡倪吔缇€，同時兼顧了保險合同各方的利益。國外一般情況下董責險的免責條款僅限于以下三項：第一，個人的欺詐行為；第二，人身傷害、財產(chǎn)損失已經(jīng)由其他保險所覆蓋；第三，被保險人互訴。寬松的條件使得海外高管對賠償?shù)摹捌谕怠碧岣撸彩沟帽ｋU公司在承保時更為放心，推動了保險業(yè)與商業(yè)的興旺。然而，在我國關于董責險的免責條款卻有很多種。以瑞幸咖啡為例，平安產(chǎn)險制定了六條關于董事責任的免責條款，比如欺詐、犯罪、惡意或故意等。很多除外條款有不同的類型，避免削弱法律法規(guī)懲戒功能的除外條款以及避免催生道德風險的除外條款，這些條款的適用范圍可大可小，含糊不清。在這樣的情況下，達到保險合同中提出的索賠要求就會變得非常困難。

（三）企業(yè)投保意識仍顯不足

雖然部分企業(yè)購買董責險的熱情高漲，但市場中更多的企業(yè)仍處于觀望狀態(tài)。

一方面，我國證券民事賠償責任制度不健全，企業(yè)面臨的訴訟風險相對較低。中國股市投資者主要是散戶投資者，其維權意識和維權能力較弱。目前而言，對上市公司的處罰包括兩種：一種是對企業(yè)的行政處罰，另一種是對企業(yè)的刑事處罰。雖然近幾年監(jiān)管部門加大了對企業(yè)的處罰力度，但對受害人的損害賠償細則仍不夠全面，削弱了散戶投資者起訴的積極性。同時，與訴訟相關的違法證據(jù)難以獲得，導致受害人在起訴、舉證方面遇到了重重困難。在這種情況下，大部分企業(yè)仍然抱有僥幸心理，對自身及公司“董監(jiān)高”等成員所面對的訴訟風險沒有足夠的意識。

另一方面，以往A 股中購買董責險的公司非常少，滿足被起訴判賠同時又購買了董責險的公司更是鳳毛麟角，僅有2015年的海潤光伏案、2019 年的康美藥業(yè)案、2020 年的瑞幸咖啡案等個例。在這種情況下，我國董責險的設計以及賠償經(jīng)驗其實是非常不足的。目前A 股中投保董責險的國內(nèi)企業(yè)遭遇相關訴訟后成功獲得理賠的情況非常少見。理賠過程漫長、理賠結果不盡如人意也在一定程度上影響了我國企業(yè)投保董責險的積極性。

四、董責險在我國的發(fā)展建議

（一）完善相關立法工作

由于董責險法律規(guī)定少、效力層級低，因此要想讓董責險真正為上市公司分擔風險，產(chǎn)生治理作用，就要從以下兩個方面入手：第一，修訂完善《公司法》，必須明確規(guī)定公司管理委員會和管理人員的民事責任。目前我國《公司法》僅對公司的監(jiān)事會和管理人員規(guī)定了他們應當承擔對公司忠誠和勤勉的義務，然而關于這兩項義務的具體情形并沒有明確說明，所以，保險公司制定的董責險的保險責任和責任免除范圍往往會引起爭議。如果通過法律法規(guī)在現(xiàn)有基礎上進行詳細說明，并且對董責險理賠范圍進行明確判定，完善責任追究機制，將會減少董責險承保糾紛、逆向選擇和道德風險的發(fā)生。第二，出臺與投資者針對上市公司違法違規(guī)而提起的訴訟關聯(lián)性更大的法律法規(guī)，明確公司的法律責任，健全公司的信息披露機制，加強市場監(jiān)管。強制要求披露投保董責險的有關信息，更好地發(fā)揮董責險的外部監(jiān)督作用，鼓勵股票市場投資者積極維護自己的權利。

（二）完善董責險產(chǎn)品的設計

保險公司在進行產(chǎn)品設計方面應當有所區(qū)分，若針對在美國上市的公司，可以借鑒當?shù)禺a(chǎn)品，也就是說，現(xiàn)有保單基本可以降低在美國上市的公司所面臨的風險；針對在本土上市的公司，在保障風險的同時，需要結合地區(qū)情況和公司需求設計更加容易被接受和有實際效果的保險條款。同時，為了搶占新的市場和回歸保險本質、實現(xiàn)保險保障功能的嘗試，建議各保險公司創(chuàng)新董責險產(chǎn)品，對特殊風險責任進行特別條款承保以適應現(xiàn)代資本市場需求。具體來說，可以實踐性地設計推出綜合性“打包式”的董責險產(chǎn)品，董責險意義上的機構責任風險要涵蓋于內(nèi)，業(yè)務運營過程中產(chǎn)生的資產(chǎn)損失責任風險也要包含于內(nèi)，使董責險在更廣闊的空間發(fā)揮作用，為經(jīng)濟社會尤其是資本市場的發(fā)展作出有益的嘗試。

除了在自身利益受損時對“董監(jiān)高”提起訴訟，投資者也同樣可以以公司的名義發(fā)起股東代表訴訟，這在相關法條中已經(jīng)予以明確。在這種情形下，不僅“董監(jiān)高”對第三者的民事?lián)p害賠償屬于保險責任范疇，而且由于公司和公司的“董監(jiān)高”是獨立的主體，“董監(jiān)高”對公司的損害賠償責任也應該包括在內(nèi)。同時，應當列入合理支出范圍的還有被告董事的應訴費用等。平安產(chǎn)險董責險相關條款中規(guī)定，“被保險人需要對第三方承擔損失賠償和訴訟費用時，補償責任由保險公司承擔”，但是這忽略了被保險人自身的應訴費用，尤其是當董事補償制度在我國還沒有確定性闡述的情況下。所以，我國已推出董責險產(chǎn)品的保險公司不能怠于完善保險產(chǎn)品條款，采取消極躲避的方式，而是應當真正降低那些積極應訴并勝訴的被保險人的風險，這樣會增加“董監(jiān)高”應訴的主動性，有利于減少保險公司的損失。

（三）加強我國社會各層面對于董責險的認識

1.培養(yǎng)責任保險專業(yè)人才

保險公司可為中國發(fā)展董責險提供人才支持。董責險分散董事履職風險，保費和保額往往都非常大，而保險群體卻很小，所以，在保費及保額的厘定方面不同于人壽保險等有著大數(shù)據(jù)基礎的保險，其在整個保險過程中對各個環(huán)節(jié)涉及的人員都有著比較高的要求。例如，需要投入專業(yè)的人才去做產(chǎn)品研發(fā)設計、派出具備綜合高素質的人員進行風險勘測及定損理賠。當前，我國的保險業(yè)人才需求量很大，但在保險服務過程中還存在不專業(yè)、不道德的現(xiàn)象，降低了公眾對保險的認可度。因此，應加大對保險從業(yè)人員的培訓，尤其是對責任保險人才的培養(yǎng)。

2.加強民眾認識

為了提高公眾對董責險的認識，保險從業(yè)人員要利用大眾傳媒手段加強宣傳，向公眾普及董責險的相關知識。同時，政府應加強對保險的宣傳，增強公眾保險意識，使公司董事、高級管理人員在履職過程中積極決策、創(chuàng)新，消除其顧慮。

五、結論

通過購買董責險，“董監(jiān)高”將其在行使職責過程中由于失誤或疏忽引發(fā)損失的風險轉移到保險公司。我國引入董責險具有廣泛而現(xiàn)實的積極意義，既可以保障“董監(jiān)高”的合法權利，又可以降低其履行職責的顧慮。在中國不斷推進市場改革和創(chuàng)新的大環(huán)境下，推廣董責險，有助于公司“董監(jiān)高”充分發(fā)揮其作用。

董責險自2002 年引入中國資本市場以來發(fā)展緩慢，有效需求明顯不足，這與國內(nèi)法律環(huán)境、文化背景以及董責險的保險合同設計密不可分。董責險在我國的發(fā)展任重道遠，在解決困境后，董責險必將綻放生機，與我國資本市場一起健康成長。