趙箭冰 俞琳瓊

浙江六和律師事務所，浙江 杭州 310013

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國有企業(yè)董事、監(jiān)事及高級管理人員勤勉義務之構建

趙箭冰 俞琳瓊

浙江六和律師事務所，浙江 杭州 310013

國有企業(yè)(包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司及國有資本參股公司)董事、監(jiān)事及高級管理人員(以下簡稱董監(jiān)高)依法對企業(yè)負有勤勉義務?，F(xiàn)行法律對勤勉義務之具體內(nèi)容缺乏明確的規(guī)定。實踐中，國有企業(yè)對董監(jiān)高在履行勤勉義務過程中的監(jiān)督和問責依據(jù)不足；董監(jiān)高在面對勤勉義務的問責時同樣缺乏申辯的依據(jù)?？梢?，構建國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務的規(guī)范體系，對于加強國有企業(yè)的管理，提升董監(jiān)高自身素質具有重要意義。本文基于國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務的特殊性，從設定董監(jiān)高勤勉義務的判斷標準、主要內(nèi)容、免責條件及建立董監(jiān)高勤勉義務的規(guī)范體系等四個方面，闡述了作者對國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務構建的法律思考，以期為國有企業(yè)建立健全董監(jiān)高勤勉義務規(guī)范提供有益的借鑒。

國有企業(yè)；董監(jiān)高；勤勉義務

一、設定董監(jiān)高勤勉義務的判斷標準

(一)借鑒其他國家關于董監(jiān)高勤勉義務判斷標準的規(guī)定

目前，世界上許多國家都已經(jīng)具備完善的董監(jiān)高勤勉義務判斷標準。概括而言，可以分為三類，第一，主觀標準，側重于考察董監(jiān)高執(zhí)行職務時的個人主觀狀態(tài)，從其個人能力、經(jīng)驗來判斷是否為公司事務竭盡所能。該等標準屬于較為嚴格的判斷標準。第二，客觀標準，考察董監(jiān)高在履行勤勉義務過程中是否達到一個相同或類似地位的謹慎之人在相同或類似環(huán)境下所應當盡到的注意程度。該等標準屬于相對寬松的標準。第三，主客觀標準相結合的綜合判斷標準，以一個合理謹慎的人在相同公司、相同職務和相類似的環(huán)境下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和經(jīng)驗程度為衡量標準，但如某一董監(jiān)高的知識經(jīng)驗要明顯高于此標準時，則應以該董監(jiān)高是否誠實地貢獻了他所實際擁有的全部能力作為衡量標準。

此外，還可借鑒美國法院關于“商業(yè)判斷規(guī)則”的做法。具體內(nèi)容是指當公司董事因為一個錯誤的決策而被追究責任時，如果其決策行為符合商業(yè)判斷規(guī)則的要求，則不需為此承擔賠償責任。構成要件可以概括為如下四點：善意、不存在利害關系、合理知悉、為了公司的最大利益。據(jù)此，董監(jiān)高只需要對公司事務盡到一般勤勉義務即可，即合理謹慎人的判斷標準。

(二)針對不同類型和義務的國有企業(yè)董監(jiān)高，差別化設計不同的勤勉義務判斷標準

隨著國有企業(yè)規(guī)模的日益增大及混合所有制改革的不斷推進，經(jīng)營業(yè)務的專業(yè)化要求不斷增加。因此，國有企業(yè)往往高薪外聘在某一方面具有特殊才能的人員作為董監(jiān)高，參與實際經(jīng)營。對于該類董監(jiān)高，可稱之為經(jīng)營性董監(jiān)高。而其他的董監(jiān)高則是一般性董監(jiān)高，并不必然具有某類專業(yè)資格或經(jīng)驗，其主要職能是參與董監(jiān)高會議，為重大業(yè)務決策提供建議、咨詢，監(jiān)督經(jīng)營性董監(jiān)高。顯然，針對前述兩類不同義務和責任的董監(jiān)高，并不能適用同一勤勉義務判斷標準。因此，可針對不同類型和義務的董監(jiān)高，差別化設計不同判斷標準。

當然，不同類型和義務的董監(jiān)高之勤勉義務判斷標準也存在一些普遍的概括性要求，如：董監(jiān)高應具備經(jīng)營管理的知識，在審核權限范圍內(nèi)的事務，需要具備一定經(jīng)驗來支撐其判斷該事務是否合乎正常的經(jīng)營實踐，有無違反常規(guī)之處；需要具備一定的財務知識，確保其對財務信息能夠有全面正確的理解與分析；在履行監(jiān)督管理層時，對其所監(jiān)督的對象或所從事的業(yè)務應當有必要的了解，并具備相應的技能和經(jīng)驗作為作出科學判斷的支撐。

(三)國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務還可采取客觀性加特殊性的判斷標準

1.客觀性判斷標準：國有企業(yè)董監(jiān)高應當具備符合職位要求的專業(yè)知識和工作能力。

根據(jù)相關規(guī)定，國有企業(yè)董監(jiān)高必須具備符合職位要求的專業(yè)知識和工作能力。因此，該任職資格條件可以視為是擔任國有企業(yè)董監(jiān)高職務的先決條件。鑒于信息的不對稱，企業(yè)在聘用之初，無法準確全面獲知關于所挑選之董監(jiān)高的專業(yè)知識、工作能力及經(jīng)驗技能，因此，可以規(guī)定，若董監(jiān)高在履行職責過程中被認為違反勤勉義務，則不能因其申辯不具備前述專業(yè)知識和工作能力而免于責任承擔。

2.特殊性判斷標準：國有企業(yè)董監(jiān)高應當以國家工作人員應有的謹慎和注意行使權利和履行義務。

國有企業(yè)的董監(jiān)高一般均具有國家工作人員身份。其在對企業(yè)進行日常經(jīng)營管理時，除了考慮企業(yè)的經(jīng)濟效益，還需要考慮到國有資產(chǎn)保值增值及貫徹國家經(jīng)濟政策的因素。如果董監(jiān)高作出重大決策時，僅以企業(yè)本身盈利為唯一目標，未能實現(xiàn)國家經(jīng)濟政策目標，則該董監(jiān)高并不能被認為是已完全履行了勤勉義務。從另一個角度而言，鑒于貫徹國家經(jīng)濟政策與追求企業(yè)自身經(jīng)濟效益并不必然正相關，如董監(jiān)高因執(zhí)行國家經(jīng)濟政策導致企業(yè)利益受損，應當被認為已履行勤勉義務。

二、設定國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務的主要內(nèi)容

(一)董監(jiān)高勤勉義務的一般性要求——勤勉、謹慎要求

比如：對于公司業(yè)務必須合理知悉、必須親自履行相關職責、必須出席會議、不得擅自離職、應當監(jiān)督和適度關注其他董監(jiān)高和相關人員，等等。

規(guī)定董監(jiān)高履行勤勉義務需要達到謹慎要求。比如：必須善意和合理相信其行為是為了企業(yè)的最佳利益，并且其行為與一個普通的審慎的人在相同的地位、相似的情況下所作出的行為相一致；職務履行行為必須符合法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定；職務履行行為必須遵守企業(yè)章程和股東會、董事會、監(jiān)事會決議；必須在職權范圍內(nèi)履職，不得濫用職權。

(二)董監(jiān)高勤勉義務的特別要求——特定崗位的專業(yè)技能

對于具有特殊才能、在經(jīng)營管理中負有較高權限或較重職責的董監(jiān)高，除了要求其應當遵守董監(jiān)高勤勉義務的一般性內(nèi)容之外，還可有針對性地規(guī)定特別內(nèi)容。通常而言，履行董監(jiān)高職責并不要求必須具備某一或某些領域的特別專門技術，但在行業(yè)性特征突出的企業(yè)或企業(yè)處于特殊情形時，具備某類特別的技能或者專業(yè)技術可能是任命董監(jiān)高的先決條件。對于該類處于特殊職位的董監(jiān)高而言，就可以要求其履行勤勉義務需要承擔該特殊職位謹慎的人所應盡的注意義務。

(三)國有企業(yè)董監(jiān)高履行勤勉義務的主要內(nèi)容

1.國有企業(yè)董監(jiān)高應當達到職務聘任合同或上級機關委派文件中規(guī)定的專業(yè)知識、工作能力、經(jīng)驗技能以及勤勉工作的要求。

2.國有企業(yè)董監(jiān)高應當以國家工作人員應有的謹慎和注意，善意、合理地履行職責。

3.國有企業(yè)董監(jiān)高謹慎、注意地履行勤勉義務的相應措施。比如：嚴格執(zhí)行履行職務過程中的簽報制度、請示報告、集體研究、督促檢查制度；及時制作和妥善保存履行職務過程中的書面證據(jù)材料；委托專業(yè)人員或機構對重大決策提供專業(yè)咨詢意見；制訂應對各種突發(fā)事件的預案，作為處置事件的依據(jù)。

(四)國有企業(yè)董監(jiān)高違反勤勉義務的責任承擔

依照《公司法》規(guī)定，董監(jiān)高違反勤勉義務，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。然而，該條并未對責任承擔的方式和對其他權利主體的賠償作出規(guī)定。因此，企業(yè)可以就此作出具體的規(guī)定，如在董監(jiān)高勤勉義務的責任承擔對象及責任承擔范圍等方面進行規(guī)定。

三、規(guī)定國有企業(yè)董監(jiān)高履行勤勉義務的免責條件

(一)關于合理信賴規(guī)則下的免責設計

如果董監(jiān)高是基于合理信賴企業(yè)專業(yè)人員和專業(yè)部門的信息、報告等而作出業(yè)務經(jīng)營的判斷和決策，則不能因為其行為造成了損失而要求其承擔法律責任。

(二)關于商業(yè)判斷規(guī)則下的免責設計

商業(yè)判斷規(guī)則的實質在于，在追究董監(jiān)高責任和保護其獨立經(jīng)營之間尋找一個合理的平衡點。公司可以根據(jù)不同階段和時期的實際需求來確定是否引入商業(yè)判斷規(guī)則。比如：

若企業(yè)尚處于成長階段和是以放權為架構的公司治理結構，董監(jiān)高職權范圍尚未過度擴大，則從保護董監(jiān)高利益、鼓勵董監(jiān)高積極履行職權、充分發(fā)揮董監(jiān)高價值的角度出發(fā)，引入商業(yè)判斷規(guī)則，使董監(jiān)高免于承擔因決策失誤的不可避免性和商業(yè)風險的不可預見性而導致的責任。

四、建立國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務的規(guī)范體系

(一)在國有企業(yè)章程中對董監(jiān)高勤勉義務作出明確的規(guī)定

《公司法》在維護法律穩(wěn)定性和嚴肅性的前提下，賦權公司章程根據(jù)公司具體情況進行靈活設計，可以有效滿足司法實踐的要求。根據(jù)《公司法》規(guī)定，企業(yè)章程有權對董監(jiān)高的勤勉義務加以規(guī)定。在現(xiàn)行法律框架下，章程作為企業(yè)的根本大法，對董監(jiān)高具有約束力；同樣，董監(jiān)高也可以根據(jù)章程的規(guī)定，對自身合理履行勤勉義務作出申辯，以維護其合法權益。因此，在章程中對董監(jiān)高勤勉義務的判斷標準和主要內(nèi)容、責任承擔和免責條件等加以規(guī)定，是國有企業(yè)規(guī)范董監(jiān)高勤勉義務的有效手段。

(二)國有企業(yè)章程授權的制度、文件規(guī)定或解釋董監(jiān)高勤勉義務

盡管企業(yè)章程可以在《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的基礎上對董監(jiān)高勤勉義務作出相對具體詳細的規(guī)定，但是，章程的容量是有一定限度的，同時，章程也不可能對企業(yè)發(fā)展中的各種情形作出全部的預判。由于企業(yè)之間存在性質、行業(yè)、經(jīng)營范圍、治理結構、業(yè)務特點的差別以及董監(jiān)高具體負責事務的不同，決定了各企業(yè)董監(jiān)高的具體職位和職責不盡相同，承擔的勤勉義務范圍和程度也有所不同。因此，企業(yè)章程以授權有關制度、文件的方式規(guī)定或解釋董監(jiān)高勤勉義務的具體內(nèi)容，令該等規(guī)定的效力相當于企業(yè)章程，也可以成為國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務體系的一個重要組成部分。

(三)與章程規(guī)定相銜接，在國有企業(yè)的制度體系中，明確具體地規(guī)定董監(jiān)高的勤勉義務

通過建立完善的企業(yè)制度體系，明確董監(jiān)高的勤勉義務，可以形成全面完整有效的約束規(guī)范，確保董事高的經(jīng)營管理行為符合企業(yè)要求，也可以為董監(jiān)高合法申辯提供依據(jù)。不僅可以在制度中對董監(jiān)高的勤勉義務作出明確規(guī)定，而且還可以在該等規(guī)范下制訂更加細致和完善的具體細則。同時，可以隨著公司經(jīng)營管理流程、組織構架、對董監(jiān)高的期待及市場需求的變化，對該等制度進行不斷地修訂、更新、廢止，以保持其合法性、適用性和可操作性，適應企業(yè)對董監(jiān)高進行規(guī)范化管理的需要，也可確保董監(jiān)高履行勤勉義務的適時性。

(四)國有企業(yè)與董監(jiān)高簽訂各類合同約定勤勉義務的內(nèi)容

在國有企業(yè)董監(jiān)高的任命或聘用中，均會簽署相應的書面文件，如各種合同等。因此，股東或公司在與董監(jiān)高簽訂的書面文件中存在約定董監(jiān)高勤勉義務標準的空間。如果這些文件中有高于法律標準的額外約定，法律亦應尊重這種約定，以體現(xiàn)法律對公司自治的承認。在公司與董監(jiān)高簽署的聘任合同、勞動合同、競業(yè)限制合同、保密合同及其他合同中均可載明董監(jiān)高履行勤勉義務的具體內(nèi)容與要求?？梢愿鶕?jù)董監(jiān)高個體差異、具體職務的不同、所實現(xiàn)目標的不同等，差別化地約定勤勉義務的履行要求。

綜上所述，構建國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務的規(guī)范體系，對于加強國有企業(yè)的管理，提升董監(jiān)高自身素質以及維護董監(jiān)高的合法權益具有重要意義。在現(xiàn)行法律尚未作出明確具體規(guī)定的情況下，國有企業(yè)構建以企業(yè)章程為核心的董監(jiān)高勤勉義務規(guī)范體系，能夠為依法治企提供合法有效的依據(jù)并起到十分積極的作用。

[1]石慧榮，石紀虎.公司法[M].北京：中國人民大學出版社，2008.

[2]張開平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

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2095-4379-(2015)32-0188-02

趙箭冰(1959-)，男，漢族，浙江杭州人，博士，浙江六和律師事務所，高級律師，研究方向：投融資(包括外商投融資)、房地產(chǎn)、金融、公司章程設計、企業(yè)并購重組等法律事務；俞琳瓊(1983-)，女，漢族，浙江杭州人，碩士，浙江六和律師事務所，中級律師，研究方向：投融資、房地產(chǎn)、金融、公司章程設計、企業(yè)并購重組等法律事務。