余 強(qiáng)

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西桂林 541006）

一、懲罰性賠償概述

懲罰性賠償制度起源于英國，起初其在英美法系國家受到廣泛支持，但不被大陸法系國家認(rèn)可。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易對(duì)象的多元化，懲罰性賠償制度一直在發(fā)展完善。如今，大部分國家都接納了懲罰性賠償制度，英美法系和大陸法系國家對(duì)該制度態(tài)度也趨于一致，持認(rèn)可態(tài)度。

懲罰性賠償制度最初在西方建立發(fā)展，我國對(duì)其一直持觀望態(tài)度。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮，漸漸體現(xiàn)出它調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的作用和價(jià)值。我國在1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（臺(tái)下簡(jiǎn)稱《消法》）中首次引入該制度。此后，該制度在我國不斷發(fā)展，適應(yīng)我國的國情，逐漸適用食品安全、侵權(quán)等其他領(lǐng)域。

在我國法律中，懲罰性賠償屬于損失賠償?shù)姆懂?。損失賠償是侵權(quán)人對(duì)受害人進(jìn)行賠償?shù)木葷?jì)方式，其分為補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償兩種。補(bǔ)償性賠償是指對(duì)受害人的損失進(jìn)行賠償，側(cè)重于彌補(bǔ)受害人的財(cái)產(chǎn)損失。而懲罰性賠償則強(qiáng)調(diào)懲罰屬性，是一種懲罰措施。懲罰性賠償對(duì)侵權(quán)者更嚴(yán)厲，因而其適用條件比補(bǔ)償性賠償更苛刻。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件應(yīng)為故意，侵權(quán)人故意實(shí)施加害行為對(duì)他人造成損失時(shí)，應(yīng)對(duì)受害人進(jìn)行賠償。對(duì)受害人賠償通常表現(xiàn)為給付賠償金的形式。王利明教授認(rèn)為懲罰性賠償?shù)馁r償金應(yīng)大于受害人遭受的實(shí)際損失，以此體現(xiàn)其懲戒屬性。[1]

項(xiàng)目 1993 年《消法》 2013 年《消法》相同點(diǎn) 經(jīng)營(yíng)者實(shí)施欺詐行為欺詐構(gòu)成沒有明確規(guī)定不同點(diǎn)賠償金額為價(jià)款1 倍 賠償金額為“價(jià)款三倍”，最低賠500無對(duì)健康造成嚴(yán)重?fù)p害的，賠償損失兩倍無其他法律另有規(guī)定的依照規(guī)定

二、《消法》中懲罰性賠償規(guī)定現(xiàn)狀

如上表所示，早在1993 年《消法》就規(guī)定了懲罰性賠償制度，其規(guī)定在經(jīng)營(yíng)者實(shí)施欺詐時(shí)，消費(fèi)者可以向其主張商品價(jià)款一倍的賠償，即“退一賠一”條款。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展擴(kuò)大，我國消費(fèi)環(huán)境發(fā)生了較大變化。在初期我國經(jīng)濟(jì)較為落后，國家的政策和法律側(cè)重發(fā)展經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)交易，更多地保護(hù)生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的利益。在此背景下，很多生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者違反誠信原則，通過各種方式欺騙消費(fèi)者，進(jìn)而獲得更多利潤(rùn)。為了抑制這種現(xiàn)象，2013 年《消法》對(duì)懲罰性賠償進(jìn)行了修改。

第一，調(diào)整了賠償數(shù)額，并細(xì)化了賠償規(guī)則。將先前的“一倍”改為“三倍”，三倍不足500 元的，按最低500 元進(jìn)行賠償。

第二，規(guī)定了消費(fèi)者購買商品后對(duì)健康致害的特殊情況。因購買商品造成健康受損的，消費(fèi)者可以主張所受損失的兩倍賠償。當(dāng)消費(fèi)者購買的商品價(jià)款很低時(shí)，按照商品價(jià)款的三倍或者500 元賠償，并不能有效地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。如購買一盒10元藥品，因?yàn)樗幤焚|(zhì)量不合格對(duì)消費(fèi)者健康造成了重大傷害，按正常規(guī)定，只能賠償消費(fèi)者500 元，不足以彌補(bǔ)消費(fèi)者遭受的損失。因此2013 年《消法》規(guī)定了按兩倍損失進(jìn)行賠償，能有效保護(hù)消費(fèi)者。

第三，肯定了其他法律對(duì)懲罰性賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，擴(kuò)大了懲罰性賠償?shù)倪m用領(lǐng)域，更全面地保護(hù)消費(fèi)者。

懲罰性賠償被納入《消法》以來，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一直存在爭(zhēng)議。學(xué)者們對(duì)一些問題的觀點(diǎn)無法統(tǒng)一，特別是在懲罰性賠償?shù)倪m用主體范圍、適用客體范圍以及主觀要件方面存在爭(zhēng)議。

三、《消法》中懲罰性賠償制度存在的問題

（一）適用主體范圍未厘清

《消法》的適用主體是消費(fèi)者，僅在其第二條對(duì)消費(fèi)者有所規(guī)定，且并未正面定義消費(fèi)者的概念。該條規(guī)定消費(fèi)者的消費(fèi)行為必須以生活需要為目的，才能受到《消法》保護(hù)，這使得在認(rèn)定消費(fèi)者時(shí)存在困難。如認(rèn)定消費(fèi)者方面爭(zhēng)議較大的兩個(gè)問題：?jiǎn)挝荒芊癯蔀橄M(fèi)者、知假買假者能否成為消費(fèi)者。

1.單位能夠成為消費(fèi)者

對(duì)于單位是否屬于消費(fèi)者，學(xué)界存在“肯定說”和“否定說”兩種觀點(diǎn)。“肯定說”認(rèn)為，單位在日常運(yùn)行中也有生活消費(fèi)方面的花費(fèi)，符合消費(fèi)者身份，并且單位消費(fèi)支出通常比自然人高，因此遭受的損失通常也高于自然人消費(fèi)者，更應(yīng)受到《消法》的保護(hù)。“否定說”認(rèn)為，《消法》中的消費(fèi)者是為生活需要而消費(fèi)的自然人，單位不屬于消費(fèi)者。單位在生活需要方面的消費(fèi)，最終還是有單位自然人進(jìn)行，產(chǎn)生的后果也是由自然人承受，因而沒必要將單位歸入消費(fèi)者范圍。[2]

2.知假買假者能否成為消費(fèi)者

知假買假者通常購買大量假冒偽劣產(chǎn)品，并根據(jù)相關(guān)法律，向生產(chǎn)者和銷售者索賠。對(duì)于其是否屬于消費(fèi)者，一些學(xué)者認(rèn)為，只要是為了滿足生活需要而不是為了營(yíng)利或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)而進(jìn)行的消費(fèi)，就可以認(rèn)定為《消法》中的消費(fèi)者。另一些學(xué)者認(rèn)為，判斷一個(gè)自然人是不是消費(fèi)者不是以他的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以購買的商品性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，只要他購買的商品是生活資料，他就是《消法》所指的消費(fèi)者。[3]

（二）適用客體范圍不清晰

《消法》中僅將商品和服務(wù)歸入了消費(fèi)客體中，對(duì)商品和服務(wù)也沒有明確規(guī)定。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，很多交易物品的商品屬性逐漸模糊，在認(rèn)定其是否屬于《消法》規(guī)定的商品存在爭(zhēng)議，例如附贈(zèng)品和商品房。

首先，明確附加贈(zèng)品是否屬于《消法》所規(guī)定的商品，主要在于解決因附贈(zèng)品致使消費(fèi)者損害后消費(fèi)者如何維權(quán)問題。附贈(zèng)商品和其他贈(zèng)與行為不同，它的本質(zhì)是促進(jìn)其他商品銷售，具有營(yíng)利的目的。經(jīng)營(yíng)者對(duì)銷售的貨物通常會(huì)作出質(zhì)量承諾，但對(duì)附贈(zèng)品則沒有，這使得在贈(zèng)品出現(xiàn)問題時(shí)，經(jīng)營(yíng)者會(huì)拒絕承擔(dān)責(zé)任。此外，即使將附贈(zèng)品歸入商品中，因?yàn)楂@得附贈(zèng)品時(shí)并未支付款項(xiàng)，消費(fèi)者在維權(quán)難以估量所受損失。

其次，商品房能否歸入《消法》調(diào)整的商品，學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)。實(shí)踐中經(jīng)常存在商品房爛尾，交房與預(yù)售模型不一致等問題，嚴(yán)重?fù)p害買房者的權(quán)益。若《消法》規(guī)定的商品包括商品房，則在商品房交易過程中，地產(chǎn)公司存在侵犯消費(fèi)者權(quán)益時(shí)，可以對(duì)其適用懲罰性賠償。學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，《消法》并不適用于商品房。其理由是：《消法》調(diào)整的商品，其質(zhì)量問題由《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整，但商品房并不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整范圍。[4]也有學(xué)者認(rèn)為，商品房屬于《消法》規(guī)定的商品，能夠?qū)ι唐贩抠I賣糾紛適用懲罰性賠償。

（三）主觀要件適用范圍窄

在具體實(shí)務(wù)中，主觀要件通常是最難認(rèn)定的因素。主觀要件中最重要的是欺詐行為，《消法》對(duì)其規(guī)定得并不明確。立法機(jī)關(guān)也以列舉的方式多次對(duì)欺詐進(jìn)行解釋，但這并不治本，無法覆蓋各種欺詐情形。實(shí)踐中，很多經(jīng)營(yíng)者為規(guī)避法律責(zé)任，將欺詐偽造成過失行為，這無疑加重了懲罰性賠償適用的難度。此外，《消法》中懲罰性賠償制度的主觀要件為“明知”，這將重大過失排除出主觀要件。具體到實(shí)踐中，在非故意的情形下，消費(fèi)者不能主張適用懲罰性賠償，只能通過其他方式進(jìn)行救濟(jì)。這導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)中惡意經(jīng)營(yíng)者通常采取各種手段偽造過失的假象來逃避被適用懲罰性賠償，助長(zhǎng)了不法經(jīng)營(yíng)者的惡意經(jīng)營(yíng)，并且給消費(fèi)者維權(quán)造成了很大困難。

（四）賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)僵化

懲罰性賠償最終的目的是通過賠償金彌補(bǔ)消費(fèi)者所受損失，但《消法》并未明確賠償金數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)。因而確定賠償金數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)十分重要。

《消法》中規(guī)定了最低賠償金為500 元。在現(xiàn)實(shí)中通常因?yàn)橘r償數(shù)額低、維權(quán)索賠過程難等原因，導(dǎo)致消費(fèi)者不愿意請(qǐng)求賠償，進(jìn)一步使得經(jīng)營(yíng)者通過欺詐獲得不當(dāng)利益，這助長(zhǎng)了惡意經(jīng)營(yíng)者的不正風(fēng)氣，損害了法律的尊嚴(yán)。在賠償金和實(shí)際損失之間總會(huì)存在一定的差距，二者間存在矛盾。若消費(fèi)者的實(shí)際損失大于所得賠償，懲罰性賠償就沒有起到設(shè)立時(shí)預(yù)想的作用。只有加大懲罰力度，提高賠償金數(shù)額才能起到震懾作用。在設(shè)定懲罰性賠償金數(shù)額時(shí)也要充分考慮社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平，避免過重的懲罰，矯枉過正。

四、完善措施

（一）明確消費(fèi)者的身份認(rèn)定問題

由前文可知，在認(rèn)定知假買假者、單位是否屬于消費(fèi)者存在爭(zhēng)議，并沒有一個(gè)明確、權(quán)威的觀點(diǎn)。因此，希望全國人大對(duì)此進(jìn)行新的規(guī)定或者頒布對(duì)應(yīng)立法解釋，或者國務(wù)院出臺(tái)行政解釋，或者最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)司法解釋，來解決這些問題。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮，人們的消費(fèi)水平和方式愈加多樣。所以法律中消費(fèi)者的定義要隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展而相應(yīng)地改變?！断ā氛{(diào)整的是以生活消費(fèi)為目的的消費(fèi)者，很多法院審判時(shí)依據(jù)生活消費(fèi)的方式來認(rèn)定消費(fèi)者。過去的消費(fèi)主要指生活必備的吃穿住，但隨著社會(huì)的發(fā)展，一些精神享受型消費(fèi)如旅游、藝術(shù)學(xué)習(xí)培訓(xùn)等都可以歸入生活消費(fèi)。因而在面對(duì)一些新型消費(fèi)方式時(shí)，要持動(dòng)態(tài)開放的觀念。在認(rèn)定時(shí)，側(cè)重把握一個(gè)核心點(diǎn)，即購買商品的目的不是為了再次轉(zhuǎn)手買賣，就能認(rèn)定為消費(fèi)者。因此，筆者認(rèn)為在認(rèn)定消費(fèi)者時(shí)，采用只要有購買行為并且是為了自用的標(biāo)準(zhǔn)，符合標(biāo)準(zhǔn)的就是消費(fèi)者。以客觀行為為標(biāo)準(zhǔn)相較于以主觀心理為標(biāo)準(zhǔn)更容易進(jìn)行認(rèn)定。從行為人的購買次數(shù)、數(shù)量等來認(rèn)定其購買動(dòng)機(jī)，以此決定是否排除適用，與立法者的意圖不符。[5]以行為人有購買行為并且為了自用為標(biāo)準(zhǔn)，能更好地明確適用主體的范圍，再通過立法或者最高法制定司法解釋來完善懲罰性賠償適用主體的認(rèn)定。根據(jù)自用原則，我們能夠明確消費(fèi)者是購買商品或者服務(wù)用于自用的自然人。這樣就能解決單位是否是消費(fèi)者的爭(zhēng)議，將單位排除在消費(fèi)者之外。同時(shí)，根據(jù)自用原則，知假買假者也可以歸入消費(fèi)者范圍。

（二）明確規(guī)定適用的客體范圍

《消法》適用的客體是商品和服務(wù)。在認(rèn)定消費(fèi)者購買的商品或服務(wù)是否屬于《消法》所規(guī)定時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)通過內(nèi)涵和外延兩個(gè)角度來判斷。

認(rèn)定屬于《消法》規(guī)定的商品，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件。一是通過正常途徑流入市場(chǎng)，沒有違法情形。二可以滿足生活消費(fèi)的要求。因此，奢侈品、商品房等滿足商品的一般屬性，并且滿足生活消費(fèi)的物品都可以歸入《消法》規(guī)定的商品中。

認(rèn)定屬于《消法》規(guī)定的服務(wù)。筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)服務(wù)的定義進(jìn)行擴(kuò)大，即是以滿足生活需要而購買的服務(wù)就屬于《消法》中規(guī)定的服務(wù)。

綜合而言，將一些新興的商品、服務(wù)歸入《消法》調(diào)整范圍能更好地調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。然而，在適用時(shí)，要掌握好度，認(rèn)真考量消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者雙方之間的利益平衡。

（三）擴(kuò)大主觀要件范圍

目前，對(duì)欺詐行為的認(rèn)定，主要是通過法律的列舉式規(guī)定，而列舉式的規(guī)定難免有遺漏，法律存在滯后性。對(duì)于頻發(fā)的新型欺詐行為，應(yīng)當(dāng)增設(shè)“其他欺詐行為”的兜底條款。此外，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將重大過失歸入主觀認(rèn)定中。在其他相關(guān)法律中，重大過失類似于故意的心理。重大過失體現(xiàn)了經(jīng)營(yíng)者非但未盡應(yīng)當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，連一般注意義務(wù)都沒盡到，嚴(yán)重違反了注意義務(wù)應(yīng)擔(dān)的責(zé)任。重大過失應(yīng)受到的譴責(zé)性與故意相當(dāng)，因此能夠?qū)⑵浼{入欺詐的主觀要件中。而一般過失在法律的允許的范圍內(nèi)，危害也較小，如果將其納入欺詐的主觀要件中，對(duì)經(jīng)營(yíng)者太過苛刻。

（四）完善賠償金的確定標(biāo)準(zhǔn)

2013 年《消法》規(guī)定了懲罰性賠償金的確定標(biāo)準(zhǔn)：為所購買商品或接受服務(wù)價(jià)款的三倍，三倍賠償后不足500 元的，賠償500 元，規(guī)定了最低下限為500 元。這種確定賠償金的標(biāo)準(zhǔn)在很多情形下并不能有效地彌補(bǔ)消費(fèi)者的損失，也為一些不法商家提供可乘之機(jī)。筆者建議在確定賠償金數(shù)額上，應(yīng)當(dāng)綜合考慮消費(fèi)者受到的實(shí)際損失、經(jīng)營(yíng)者的主觀惡意性及其所獲收益等因素，賦予裁判者一定的自由裁量權(quán)，以此更好地懲戒不法經(jīng)營(yíng)者，彌補(bǔ)消費(fèi)者損失。