張衛(wèi)平

一、問題的提出

2020 年5 月28 日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），于2021 年1 月1 日開始施行。《民法典》的頒布和施行對于中國民事法治——民事實體法治和民事程序法治——乃至整個法治建設(shè)具有里程碑意義，是推進全面依法治國、完善國家治理體系、提升國家治理能力，實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的重大舉措。但作為一部市場經(jīng)濟的基本法，《民法典》更重要的還在于能夠?qū)嵤┖吐鋵?。法律只有在人們的社會生活中得以實施和落實，才能使其真正具有活力和生命力。在法律的實施和落實之中一條最重要的方法和路徑，就是在具體爭議事件的訴訟裁判中能夠得以有效適用。一部法律只有在司法中適用，才能將法律的抽象規(guī)定與具體的生活事件和行為結(jié)合起來，實現(xiàn)法律對人們社會關(guān)系和行為的規(guī)范作用。

《民法典》的有效實施，除了增強人們的民法意識，完善配套法規(guī)、程序，提升司法能力之外，一個十分重要的方面就是作為實體法的民法典與作為程序法的民事訴訟法如何有效地實現(xiàn)相互之間的協(xié)同與對接。協(xié)同與對接這一命題的前提是，實體法與程序法各自獨立存在，并有各自獨立存在的價值。這種獨立存在不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移，由此也形成了人們對實體法與程序法相互關(guān)系應(yīng)當如何認識的追問。無疑，這一追問的最終目的就是要揭示如何處置兩者關(guān)系才最符合其應(yīng)然要求，而兩者的關(guān)系只有處于最佳衡平態(tài)——各自的價值都能夠得到滿足，才能達成民事法治治理整體的要求或目的。

在實體法與程序法相互關(guān)系的認識上，人們最基本的觀點是程序法相對實體法既具有工具性，同時也具有自身的獨立性。其獨立性體現(xiàn)在程序法也同時擁有自己的獨立價值。其自身的獨立價值源于程序作為手段自身的正當性要求。這種手段的正當性就直接體現(xiàn)在程序的公正、經(jīng)濟、適正、快捷等基本價值追求方面。①張衛(wèi)平：《論民事訴訟制度的價值追求》，《法治現(xiàn)代化研究》2021 年第3 期。不過，在過往的民事司法實踐中，人們更看重或更為強調(diào)的是民事程序法的工具性，這一認識與中國法治發(fā)展的階段性有著直接的關(guān)聯(lián)。在中國法治發(fā)展的初級階段，人們更重視的是實質(zhì)正義，而非程序正義。只有當法治發(fā)展到較高級階段，程序正義才會為人們所普遍接受。②[美]P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，北京：中國政法大學出版社，1994 年，第35 頁。對程序正義的重視也就意味著程序法的核心價值得到了重視和承認。尤其是實體法發(fā)展的初期以及實體法體系快速完善的階段，程序法的獨立價值更容易被忽視或輕視。在民法典頒布之后，社會更關(guān)注的是民法典本身，對民法典實施的關(guān)注也側(cè)重于從民事訴訟法的工具性角度來看如何與民法典對接。③張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》，《中外法學》2020 年第4 期。在民法典剛頒布實施之際，以訴訟視角審視民法典多少顯得有些不合時宜，但應(yīng)當認識到的是，實體法的實施不可能離開程序法，也不可能背離程序法存在的規(guī)律以及人們對程序正義的價值要求。實體法與程序法協(xié)調(diào)整合才能真正實現(xiàn)法治的目標和要求。以單純的工具觀角度去思考，僅僅將民事訴訟法視為“助法”④在民事訴訟法發(fā)展的很長時期里，人們一直將民事訴訟法的功能僅僅視為實現(xiàn)實體法的工具法，因而也稱之為“助法”（參見[日]兼子一：《實體法與程序法》，東京：有斐閣，1957 年，第68 頁）。，必然導致程序喪失其獨立價值。法治的核心要義是程序正義，實體正當不過是程序的表象而已。這就引出本文所要論及的主題——民法典的訴訟分析。

不得不承認的是，由于實體法規(guī)范對于實體正義具有更直接的顯現(xiàn)度，在傳統(tǒng)的三段論司法推理加持之下，也使得實體法規(guī)范自然取得了作為推理大前提的重要邏輯地位。于此，人們自然更重視實體法的建設(shè)和發(fā)展（尤其是在人們沒有注意到紙上法律與現(xiàn)實法律的差異時，人們很容易認為法律文本與現(xiàn)實法治的等效性），社會對民法典制定的迫切性以及民法典制定的政治性都非常明確地說明了這一點。在民法典制定時間異常緊迫的情形下，作為私法基本法或“憲法”的民法典的制定就更容易獨自前行，盡快完成民法典的文本化。同時，在我國法學中，實體法學科與程序?qū)W科的分離也很容易導致這種情形的發(fā)生。這種獨自前行會導致三種結(jié)果：其一，實體法規(guī)范在制定時沒有充分考慮與既有程序制度的適配問題。究其原因，一方面，是因為不了解程序制度以及該制度的基礎(chǔ)理論，另一方面，基于工具觀的認識，程序制度應(yīng)該滿足實體規(guī)范實現(xiàn)的需要，而非實體規(guī)范滿足既有程序制度的存在。其二，從實體法實現(xiàn)的功能視角單向度地對程序制度做出安排，而這種安排并未考慮程序制度的體系自洽的問題。其三，沒有充分考慮程序制度建構(gòu)的分工。實體法并非僅僅是關(guān)于實體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，也包括程序性規(guī)定，甚至程序法規(guī)范。這些程序性規(guī)定應(yīng)當在實體法中規(guī)定還是在程序法中規(guī)定，存在一個程序制度建構(gòu)的分工配置問題。雖然民法典的制定離不開對發(fā)達國家民法典的借鑒，而且在這些法治先行國家中，實體法與程序法的關(guān)系問題在立法和實踐中都有所涉及并得以處理，但是，程序法與司法制度存在密切關(guān)聯(lián)，實體法與程序法的關(guān)系必須要考慮與相應(yīng)司法制度適配，所以，想要通過借鑒域外民法典的文本規(guī)定來達到妥當處理兩者關(guān)系之目的是十分有限的。

在民法典實施不斷推進并逐步深化的背景之下，對民法典的訴訟分析和思考就顯得格外有必要，因為只有如此，才能實現(xiàn)民法典實施的深化和增加其實施的有效性，才能保證民法典與民事程序法的協(xié)同并進，從而共同實現(xiàn)民事法治之目的。

訴訟分析作為一種分析視角或方法在對任何一門實體法進行分析時也都有其意義。但基于民法典的體系化以及重要地位，對其訴訟分析更為迫切和重要。民法典作為法律體系化最為成功的范例，有著自洽的體系和邏輯，盡管民法典各編（除了總則之外）——物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責任等也都有自己的特點和特殊性，但也有其共性，這種體系特點正好可以作為訴訟分析的典型，也為民事訴訟各種程序建構(gòu)中的共性和特殊性提供參照。應(yīng)當注意的是，對民法典的訴訟分析并非僅限于民法典法律文本的分析，訴訟分析的對象包括了作為法律文本的民法典，也包括司法解釋和法理解釋中的民法典以及實踐中的民法典，也就是人們一般所認識和理解的民法典。民法典的訴訟分析是筆者作為民事訴訟法學者進行實體與程序交叉研究的一種初步嘗試。

二、作為一種視角、方法的訴訟分析

對民法典的訴訟分析是一種基于特定視角、立場的認識方法。這種特定的視角和立場又可以具體分為兩種：其一是從民事訴訟法的視角和立場對作為民事法律基本法——民法典的認識和分析。這種立場的出發(fā)點是民事訴訟法，被觀照的客體或?qū)ο笫敲袷聦嶓w法。其二是將訴訟視為一個場域空間，以這樣一個場域的視角來觀察實體法和程序法兩者之間的交互作用，而非只是在毫無背景或特定環(huán)境中審視程序法與實體法之間的關(guān)系。①參見[日]兼子一：《實體法與程序法》，“序言”，第1 頁。這種訴訟分析的視角將訴訟本身作為聯(lián)系實體法和程序法關(guān)系的紐帶，是一種第三只眼或第三人的視角，也有將實體與程序一體化的視覺效果。本文的訴訟分析則兼有這兩種視角，但偏重于前者。單一的視角，無論是實體法與程序法分立的，還是作為第三只眼都不可能完全有效地進行訴訟分析。對于習慣于訴訟法思維的人很難脫離開自己的立場來審視自己與他人的關(guān)系，所有的客觀審視都有可能回到原有的立場。

民事訴訟的視角和立場是一種程序法的視角和立場，這一視角和立場不同于作為實體法的民法的視角和立場。這種不同視角和立場是基于程序法與實體法的不同規(guī)范目的、性質(zhì)和要求。兩者之間不同的目的、性質(zhì)和要求導致了實體法和程序法的界分和差異。概括地講，實體法是關(guān)于民事實體權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范的總和，程序法是關(guān)于民事爭議或非爭議事實認定和適用實體法解決或處理爭議或非爭議的程序規(guī)范的總和。實體法體現(xiàn)的是權(quán)利義務(wù)確定的正義性，而程序法體現(xiàn)的是解決或處理實體事項這一過程的正義性。作為解決或處理實體事項（訴訟與非訟事項）的程序，必然涉及事實還原、程序運行成本、主體地位和操作方式等，也由此形成了人們對其程序相應(yīng)的價值要求（公正、經(jīng)濟、適正、快捷）和規(guī)范。

既然實體法與程序法在規(guī)范的目的、性質(zhì)和要求上存在不同，似乎兩者之間就不應(yīng)該有所牽連，是彼此獨立存在的兩個法律體系，因此似乎沒有必要從不同的法律體系去認識和觀照另一個法律體系。其實不然，盡管實體法與程序法在規(guī)范的目的、性質(zhì)和要求上有所不同，但是兩者之間的聯(lián)系是非常緊密的，這種聯(lián)系通常抽象地表述為“內(nèi)在聯(lián)系”。②國內(nèi)早期關(guān)于實體法與程序法的關(guān)系多種議論，參見江偉、趙金山：《簡論民事訴訟法與實體法的關(guān)系》，《法學雜志》1998 年第6 期；王國征：《民事訴訟法與民法關(guān)系辨析》，《東方論壇》2001 年第4 期。國外關(guān)于實體法與程序法關(guān)系的討論，最新資料參見[日]樺島博志：《法律思考的基本結(jié)構(gòu)——實體法與程序法》，《法律時報》2010 年第82卷第11 號。所謂內(nèi)在的聯(lián)系是一種無法分離、基于最本質(zhì)上的聯(lián)系。按照馬克思的說法，兩者之間具有同樣的精神。③[德]馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》（第1 卷），北京：人民出版社，1956 年，第178 頁。由于程序法的工具性，在應(yīng)然層面，程序法也必須要體現(xiàn)實體法——實質(zhì)與基本精神，否則無法實現(xiàn)其相應(yīng)的工具價值和要求。民法典的若干原則在民事訴訟法中也應(yīng)當有相應(yīng)的體現(xiàn)。作為實現(xiàn)實體權(quán)利義務(wù)的工具、程序以及程序方式也會實質(zhì)地影響實體法，比較突出的是審判方式對實體法規(guī)范的影響，不能與實體法基本精神相契合的審判方式必將阻礙實體法的實現(xiàn)。④張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事審判方式的再調(diào)整》，《政法論壇》2022 年第1 期。不能與實體法思維、意識投合的程序思維、意識也將妨礙實體法的實現(xiàn)。

另一方面，程序法在滿足和實現(xiàn)實體法規(guī)范的要求的過程中，還有相應(yīng)的規(guī)范要求，由此也就形成了程序獨立的價值要求和規(guī)范。這些價值要求和規(guī)范反過來也必然影響到實體法規(guī)范——如何規(guī)定更有利于實體權(quán)利義務(wù)的確認和實現(xiàn)。這種影響主要反映在，實體法如何規(guī)定權(quán)利義務(wù)以及相應(yīng)的成立要件，才有利于滿足人們對程序的價值追求。在這方面的典型事例是證明責任分配規(guī)則。證明責任要解決的問題是，在訴訟中，當特定的法律要件事實或主要事實真?zhèn)尾幻鲿r，法院應(yīng)當如何裁判的問題。這一問題的實質(zhì)是，訴訟的當事人雙方誰應(yīng)當對該事實承擔證明責任？一旦確定該事實由特定的一方承擔證明責任，則當該事實真?zhèn)尾幻鲿r，該當事人就要由此承擔相應(yīng)的不利后果。這里涉及的問題是，法律上為何要將該事實恒定地分配給該當事人。這里既要從實體正義上考慮，也要從程序正義上予以考慮。如果能夠在相關(guān)的請求權(quán)要件規(guī)定中從訴訟的視角予以考慮，則可以對證明責任分配的問題做出明確的規(guī)定，不至于讓人們在特定案件裁判時，費盡心思地去猜測證明責任的不利后果究竟應(yīng)該由誰承擔。實體法對證明責任分配的明確規(guī)定，也有利于當事人有意識地收集證據(jù)，盡量避免出現(xiàn)因應(yīng)證明的事實處于真?zhèn)尾幻鞫袚焕蠊娘L險。①有關(guān)證明責任分配的規(guī)則，參見《民事訴訟法司法解釋》第90 條、第91 條之規(guī)定。證明責任分配的法理，參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，北京：中國法制出版社，2007 年，第847—858 頁。張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5 版），北京：法律出版社，2019 年，第250 頁。

訴訟分析不僅是說從訴訟法的角度來認識實體法，也包括對實體法如何影響訴訟程序和訴訟關(guān)系這一視角的分析。在這個意義上，訴訟分析實質(zhì)上是一種交叉分析方法——既從實體看訴訟，也從程序自身看訴訟。實體法對程序和程序中的訴訟關(guān)系的影響，包括實體法對訴訟主體的影響、實體法對訴訟當事人關(guān)系的影響、實體法對訴訟對象和裁判對象的影響、實體法構(gòu)成要件對案件事實揭示和證明的影響、實體法對裁判約束效力范圍的影響等。這一視角不同于本文后面所提到的對民事訴訟法的實體分析。對訴訟法的實體分析關(guān)注的是從實體法的立場和思維方式如何看待程序法的問題。其分析的本體與對象是程序法，訴訟分析的本體和對象則是實體法。實體法對訴訟構(gòu)造和關(guān)系的影響是這種分析關(guān)注的焦點之一。民事訴訟法學過往在這方面的研究相對比較薄弱，甚至在許多方面是空白。下一節(jié)談到的人格權(quán)行為禁令的程序應(yīng)對就涉及這一方面的問題，即人格權(quán)行為禁令請求作為一種實體上的救濟權(quán)，其權(quán)利行使究竟應(yīng)該有怎樣的程序應(yīng)對，才能滿足實體與程序兩個方面的均衡要求和照應(yīng)。

三、訴訟分析的目的和意義

對民法典的訴訟分析實質(zhì)是通過訴訟“窺鏡”發(fā)現(xiàn)民法典中的規(guī)范與民事訴訟法之間的現(xiàn)實關(guān)系，并從應(yīng)然關(guān)系層面加以調(diào)整。如前所述，民法典的快速推進過程中缺乏對訴訟的關(guān)照，也無暇予以關(guān)照，由此帶來了筆者所說的獨自前行的情形。當民法典進入具體實施并進一步完善的情形下，訴訟分析就成為必須進行的基本作業(yè)。

對實體法的訴訟分析實際上也是將訴訟法的思維方法運用于對實體法的考察，從而更加清晰地認識實體法的構(gòu)造對訴訟的影響。實體法的目的在于對靜態(tài)的生活關(guān)系進行規(guī)范，也就自然形成了靜態(tài)或靜止的思維方式。與此不同，訴訟法對審判關(guān)系的規(guī)范總是針對運動變化過程中的主體關(guān)系，因此也就形成一種相對動態(tài)的思維。最為典型的是關(guān)于請求權(quán)競合的情形，如果從實體法的角度，只要權(quán)利人對競合的請求權(quán)予以選擇，似乎競合的問題就得以解決；②以實體法視角對請求權(quán)競合的分析，參見王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京：北京大學出版社，2009 年，第130—131 頁。但對于訴訟而言，在起訴開始時點權(quán)利人對競合請求權(quán)的選擇并沒有解決起訴后在訴訟過程中，權(quán)利人對請求權(quán)改變選擇之后所生發(fā)出來的問題。例如，權(quán)利人在起訴時以侵權(quán)賠償請求權(quán)起訴，在起訴后撤回該請求權(quán)，變更為合同違約賠償請求權(quán)，或者實施相反的操作，這就存在一個如何確定訴訟標的的問題，由此也就構(gòu)成了在請求權(quán)競合情形下，應(yīng)當如何處置才能更好地協(xié)調(diào)實體與程序之間關(guān)系的問題。如果沒有從訴訟的視角看待請求權(quán)競合的問題，也就不會進一步引發(fā)人們再次從實體法的角度去思考在生活事實同一的情形下，是否存在真正意義或有實際意義的請求權(quán)競合，而僅僅是一種觀念上的請求權(quán)競合。③關(guān)于德國實體法說，參見曹志勛：《德國訴訟標的實體法說的發(fā)展——關(guān)注對請求權(quán)競合的程序處理》，《交大法學》2018 年第1 期；張衛(wèi)平：《論訴訟標的及識別標準》，《法學研究》1997 年第4 期。

再如，《民法典》第229 條（原《物權(quán)法》第28 條）規(guī)定中的“法律文書”就是一個模糊的概念。從訴訟（廣義）的視角來看，法律文書至少包括判決書、裁定書、調(diào)解書、仲裁裁決書、仲裁調(diào)解書等幾種形式。作為可以導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的法律文書是否應(yīng)該包括上述所有法律文書呢？從學者們的研究論證而言，對此已早有定論，有一致的認識，法院的調(diào)解書和仲裁機構(gòu)的仲裁調(diào)解書不具有導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的效力。①王明華：《論〈物權(quán)法〉第28 條中“法律文書”的涵義與類型》，《法學論壇》2012 年第5 期；房紹坤：《導致物權(quán)變動之法院判決類型》，《法學研究》2015 年第1 期；任重：《形成判決的效力——兼論我國物權(quán)法第28 條》，《政法論壇》2014 年第1 期。因此，《民法典》就應(yīng)該對此加以明確規(guī)定，否則還需要在司法解釋中規(guī)定，徒增司法解釋的勞作。

訴訟分析作為一種視角，同時也是一種立場，基于這樣的視角和立場，能夠避免程序法落入單純的工具化境地，成為實體法的“附庸”，盲目地“跟進”實體法的規(guī)定。一方面，在民法典剛頒布實施之際，強調(diào)民事訴訟法與民法典的一致性是可以理解的，在法律實施層面也是必須有的操作，民事訴訟法與民法典的內(nèi)在聯(lián)系、民事訴訟法對于民法典的工具性都要求民事訴訟法與民法典的對接和協(xié)調(diào)。但民事訴訟法與民法典的內(nèi)在聯(lián)系并非總是工具性的、單向依附性的，對接和協(xié)調(diào)也是一個雙向的互動關(guān)系。對民法典的訴訟分析就是從這種雙向互動“纏繞”的關(guān)系上，整體來看待對接、協(xié)調(diào)的恰當性和適當性。另一方面，從中國的情形來看，如果不強調(diào)訴訟的立場，不僅會影響訴訟價值追求的實現(xiàn)，也會因為實體法的獨自前行影響和沖擊程序法體系自身的自洽性和整合性。民法典作為民事實體法有其自洽的邏輯體系。其自愿平等是貫穿于整個民法的基本共性和基礎(chǔ)，自然也是民法典的基本共性和基礎(chǔ)。任何社會規(guī)范的“加入”都必須滿足這一要求。與民法典相同，民事訴訟法也有其體系內(nèi)部自洽的基本要求。程序公正、適正是其最基本的要求?；谝暯呛土龅南拗疲绦蚍ㄗ陨眢w系的自洽性往往是實體法視角無法觀照或認識到的。但訴訟視角并不是排除實體法規(guī)范，恰恰是從訴訟場域的角度對實體法進行審視。

在這方面比較典型的事例是，《民法典》第997 條具有關(guān)于人格權(quán)侵害不作為請求的規(guī)定。按照一些民法學者的認識，此規(guī)定的行為禁令（準確地講應(yīng)該是不作為命令，“禁令”一詞不過是一些學者對規(guī)定的一種闡釋，且容易造成誤導）是一項基于人格權(quán)效力的實體法上的措施。②王利明：《論侵害人格權(quán)的訴前禁令制度》，《財經(jīng)法學》2019 年第4 期。民法典頒布以及實施中，關(guān)于第997 條規(guī)定的人格權(quán)侵害不作為請求實現(xiàn)的程序引發(fā)了民事訴訟法學界的很大爭議。③郭小冬：《禁令程序在民事訴訟法典中的體系定位》，《河北法學》2022 年第8 期。其實質(zhì)問題是，獲得第997 條規(guī)定的人格權(quán)侵害不作為請求的程序是否為獨立的法律程序？按照現(xiàn)行民事訴訟制度，為了及時阻止權(quán)利人的合法權(quán)益繼續(xù)受到侵害，可以通過申請行為保全措施實現(xiàn)這一目的，但行為保全并非獨立的程序，該程序是以某種特定的實體請求權(quán)——不作為請求作為前提的。所謂訴前保全、訴中保全都有一個前提是本訴的存在，本訴的實體內(nèi)容就是特定的實體請求權(quán)，盡管行為保全可以在訴前（起訴受理前）提起，但如果權(quán)利人最終沒有提起訴訟，或訴訟沒有被受理，則行為保全最終會被撤銷。也就是說，從訴訟法的角度來理解，行為保全并不承認申請行為保全的請求是一個獨立的實體請求，只是一個依附其他實體請求的程序性請求。但實體法學者認為人格權(quán)侵害不作為請求就是一個獨立的實體請求，目的就是為了阻止加害人對權(quán)利人人格權(quán)的繼續(xù)侵害。④張紅：《論〈民法典〉之人格權(quán)請求權(quán)體系》，《廣東社會科學》2021 年第3 期。因此，行為保全程序不是與不作為請求對接的程序。在邏輯上，一個獨立實體請求必然要有相應(yīng)的訴訟程序?qū)?yīng)。如果這一獨立的實體請求的實現(xiàn)具有其特殊性，那么其訴訟程序的適用或設(shè)置也就必須要考慮其特殊性?；谶@一邏輯，現(xiàn)行民事訴訟法中的行為保全制度顯然不能適用于人格權(quán)侵害不作為請求的情形。這里所謂的不能適用不是指功能上的，而是從性質(zhì)上來認識的。當然，人們也可以將人格權(quán)行為請求視為一種獨立的不作為請求。⑤[日]上村明広：《對不作為請求制度的考察》，《實體法與程序法的交錯——三木戶克己教授還歷（60 歲）紀念文集》，東京：有斐閣，1978 年，第40 頁。依據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，適配的訴訟程序就是一般訴訟程序——簡易訴訟程序或普通訴訟程序。在適用簡易訴訟程序和普通訴訟程序時，如果需要滿足不作為請求的及時阻卻的要求，則可以適用行為保全制度，啟動行為保全程序。①在可以適用一般訴訟程序的語境下，作為人格侵害不作為請求案件的審理程序是適用簡易程序還是普通程序，是另一個問題。一般而言，由于不涉及侵害結(jié)果的算計，理論上不作為請求案件相比侵權(quán)賠償?shù)淖鳛檎埱蟀讣唵我恍?，從中國簡易程序適用的條件來看，似乎多數(shù)情況下可以適用簡易程序。

這里涉及的實體問題是人格權(quán)侵害不作為請求是否是不作為請求權(quán)中的一種特殊情形？這種請求是否是實體法上獨立的不作為請求，需要從實體法角度進行思考（從民法體系、法理自洽的角度，如是否屬于絕對權(quán)請求權(quán)、物權(quán)與債權(quán)的兩分架構(gòu)、侵權(quán)法的基本屬性和功能等），訴訟法學者對此不宜“自作多情”。實體法學者或?qū)嶓w法規(guī)范的制定者在面對訴訟追問時就要自問一下人格權(quán)侵害不作為請求是否是一種特殊的不作為請求？當實體權(quán)利遭受侵害的情形下，實際上存在著是否有必要行使不作為請求的考量，此時，不作為請求無疑就是一種獨立的實體請求。這種不作為請求權(quán)甚至都無需法律明確加以規(guī)定。與實體上的不作為請求權(quán)的程序?qū)泳褪且话愕脑V訟程序，如果存在及時阻止的情形時，則可以適用行為保全制度。這也是部分民法學者的觀點。②陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注：人格權(quán)編》，北京：中國法制出版社，2020 年，第58—59 頁。如果沒有認識到這一點，僅僅從功能上談行為保全制度可以滿足人格權(quán)侵害不作為請求的需要是缺乏說服力的。③有的學者認為，筆者主張設(shè)立獨立人格權(quán)行為禁令訴訟程序，對此需要說明的是，筆者的這一觀點基于一個前提，即如果在實體法上人格權(quán)行為禁令是一種獨立的實體請求的前提下。（參見張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》）在我國的民法典中基于人格權(quán)編對我國民法典特色的重要性，相當多的實體法學者是將其視為一種獨立的實體請求權(quán)來加以對待的，并沒有將其作為實體法不作為請求權(quán)的一種。

從《民法典》第997 條規(guī)定的語義可以看出，該條規(guī)定似乎并沒有考慮到實體上的不作為請求權(quán)和訴訟法上的行為保全制度的關(guān)系，而是受到英美法禁令制度的影響。④郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》，《法律科學》2021 年第2 期。禁令給人最深刻的影響是禁令的臨時性，實際上禁令并非只有臨時禁令一種。在大陸法系國家如德國，實體法的不作為請求權(quán)通?；趥鶛?quán)請求權(quán)（以不作為契約為標的）和物上請求權(quán)（所有人在有妨害其所有權(quán)之虞時可以請求予以不作為。德國民法典第1004 條規(guī)定該情形⑤茅少偉：《防御性請求權(quán)相關(guān)語詞使用辨析》，《法學》2016 年第4 期。）。⑥王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，第56—57 頁。比較而言，英美法中的禁令制度相比中國民事訴訟法中的行為保全以及大陸法系國家的假處分更容易理解。在權(quán)利人認為加害人有可能實施加害或繼續(xù)實施加害行為時，可以直接向法院申請禁令，禁止加害人不得實施或繼續(xù)實施加害行為。無論是行為保全，還是假處分都不能直接體現(xiàn)禁止不作為的文意。⑦在民事訴訟法修改時，筆者以及其他學者就明確指出，行為保全這一概念是不準確甚至是詞不達意的，更適當?shù)母拍顟?yīng)當是“行為阻卻”，但遺憾的是這一概念并未被立法和學界接納。現(xiàn)在看來這一概念的適用的確存在明顯的“后遺癥”。因此，有人可能認為，如果民法典制定之時充分地顧及了程序法，并從訴訟視角予以考慮，有可能現(xiàn)在關(guān)于人格權(quán)行為禁令的爭議就不會發(fā)生了。但如果從實體法的角度，堅持認為人格權(quán)保護請求權(quán)——侵害除去請求權(quán)和侵害停止請求權(quán)不同于一般不作為請求權(quán)，不屬于侵權(quán)行為法上的請求權(quán)⑧王澤鑒：《人格權(quán)法——法釋義學、比較法、案例研究》，北京：北京大學出版社，2013 年，第387 頁。，從而具有了特殊的意義和價值，由此區(qū)別于一般的不作為請求權(quán)，例如，絕對權(quán)請求權(quán)的防御請求權(quán)（這一點也只有從實體法的角度才能真正認識，由此也自然引發(fā)了對民事訴訟法的實體法分析這一對應(yīng)性問題的思考）。⑨關(guān)于物上不作為請求權(quán)，參見王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，第57 頁。按照王澤鑒先生的認識，對具有絕對性質(zhì)人格權(quán)的保護請求權(quán)，乃一身專屬，不得讓與，沒有時效，對于人格尊嚴的保障具有重大功能。⑩王澤鑒：《人格權(quán)法——法釋義學、比較法、案例研究》，第393 頁?；谄胀ǖ姆ㄒ婢S護的防御請求之訴恐怕就不能滿足這種特殊請求權(quán)實現(xiàn)的程序要求。因為這種基于人格權(quán)保護的單純的不作為請求的目的就是要求及時阻止侵害人格權(quán)的行為，要求法院直接對人格權(quán)侵害不作為請求本身能否成立盡快做出判斷①對于預防性措施的不作為請求的成立因為不要求以加害人的過失作為要件，也不涉及賠償及其他民事責任，因此也有快捷審理的條件，而無需如一般不作為請求之訴那樣適用通常訴訟程序。這也是認為應(yīng)當建立獨立訴訟程序予之對接的學者的主要理由。參見畢瀟瀟：《人格權(quán)侵害禁令研究——實體與程序的雙重視角》，《東方法學》2022 年第3 期。，其功效相當于行為保全，但不是像行為保全本身那樣將及時阻卻加害行為作為一種附帶程序，而是一個獨立的訴、并要求快捷的訴訟程序，以實現(xiàn)其訴的目的，即并非人們所認為的只是一種臨時（暫時）不作為請求。②關(guān)于人格權(quán)侵害行為禁令程序的特殊性，參見畢瀟瀟：《人格權(quán)侵害禁令研究——實體與程序的雙重視角》。關(guān)于人格權(quán)行為禁令與訴訟程序?qū)拥钠渌^點，參見嚴仁群：《人格權(quán)禁令之程序法路徑》，《法學評論》2021 年第6 期；吳英姿：《人格權(quán)禁令程序研究》，《法律科學》2021 年第2 期。這一認識完全不同于一般不作為之訴的考量。除了人格權(quán)侵害不作為請求之外，涉及人身保護的不作為請求也屬于這一情形。誠然，由于人格法益包含具體多種類型（人身、名譽、隱私等），不同的人格法益的保護要求又有所不同，這就導致了完全要求程序精準化對接的困難。依照審判原則，案件具體情形的考量應(yīng)當交給法官，按照具體實體法的細化規(guī)定做出裁決。

四、民法典訴訟分析的基本思路和方法

將民法典作為訴訟分析的對象其目的是明確的，但應(yīng)當從何處下手實現(xiàn)對民法典訴訟分析的實效性，是應(yīng)當有所講究的。分析的實效性，追求的是在有限精力和資源的情形下對民法典中哪些領(lǐng)域進行分析才最有價值和意義。其潛臺詞是，對民法典某些領(lǐng)域或規(guī)定的分析可能是徒勞的，也可能沒有多大的意義。因此，也就有了本節(jié)的命題——民法典訴訟分析的基本思路和方法。

訴訟分析的動因是基于實體法與程序法的關(guān)聯(lián)，如果完全沒有關(guān)聯(lián)則這種分析也就沒有意義。因此，交叉關(guān)聯(lián)性的大小也就成為了訴訟分析的基本思路。依據(jù)這樣的思路可以比較容易落實和鎖定訴訟分析的重點領(lǐng)域。這些領(lǐng)域包括：（1）主體領(lǐng)域——民事主體與民事訴訟主體的關(guān)聯(lián)；（2）請求領(lǐng)域——實體請求與訴訟請求的關(guān)聯(lián)；（3）實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系與訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系的關(guān)聯(lián)；（4）實體法上之事實與程序法上之事實的關(guān)聯(lián)。抓住了上述關(guān)聯(lián)關(guān)系也就使得訴訟分析有了更為具體的對象和目標，即對民事主體規(guī)范的訴訟分析、對實體請求規(guī)范的訴訟分析、對實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系規(guī)范的訴訟分析、對實體法上之事實的訴訟分析。對民法典的訴訟分析大體也就是從這四個方面展開。

（一）民事主體規(guī)范的訴訟分析

民事主體規(guī)范是民法規(guī)范體系中極為重要的規(guī)范構(gòu)成。民事主體，也稱民事法律關(guān)系的主體，根據(jù)中國民法典之規(guī)定，包括公民、法人、其他組織以及國家（個別情形下，如國家作為無主財產(chǎn)的所有人）。在一般情況下，民事主體兼具權(quán)利主體與義務(wù)主體之雙重屬性。民法規(guī)范調(diào)整的主要是商品經(jīng)濟關(guān)系，而商品經(jīng)濟關(guān)系要求對等的勞動交換并體現(xiàn)等價有償?shù)囊?，反映在民事法律關(guān)系中就是各方都享有權(quán)利、承擔義務(wù)。一旦特定的民事主體間之權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議并需通過民事訴訟方式加以解決時，民事主體就將轉(zhuǎn)化為訴訟主體。在許多情形下，實體法關(guān)于民事主體的規(guī)定決定了其在民事訴訟中的地位，但在有的場合，民事主體并非直接等同于或有對應(yīng)的訴訟主體。這是因為，在訴訟場域里，訴訟的實施對主體有特定的要求，不能完全對應(yīng)民法典關(guān)于民事主體的規(guī)定。比較典型的乃民事行為能力與民事訴訟行為能力之關(guān)系。在民法典中，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力以及無民事行為能力，而在民事訴訟法中，民事訴訟行為能力只與完全民事行為能力相對應(yīng)，限制或無民事行為能力人均不具有民事訴訟行為能力，因為，凡具有法律效力之訴訟行為均要求具有訴訟行為能力的主體實施。

再如，在民法典中，民事主體分為法人、非法人組織、自然人和國家（特殊情形），雖然民事訴訟主體也有相應(yīng)規(guī)定，但在訴訟場域中，就可能出現(xiàn)當實體法規(guī)定的主體與實際情況不一致的情形下如何確定訴訟主體的問題。也就是說，訴訟主體的確定必須從訴訟的場景予以考量，這種考量即是一種訴訟視角，也就是訴訟考量。例如，根據(jù)《民法典》第54 條的規(guī)定，從事工商業(yè)經(jīng)營的自然人在經(jīng)依法登記成為個體戶后可以起字號。在實際的經(jīng)營活動中，個體工商戶也是以其字號名義進行的。一旦進入訴訟，個體工商戶就是訴訟主體，同時還必須注明其字號，但當工商營業(yè)執(zhí)照登記的主體與實際經(jīng)營者不一致時應(yīng)當如何處理就是訴訟主體制度所必須考慮的。而從有利于確定民事權(quán)利義務(wù)以及案件事實的角度，執(zhí)照登記的主體以及實際經(jīng)營者都是訴訟主體，應(yīng)成為共同訴訟人。

在民事主體方面，另一個比較典型的事例是關(guān)于非法人組織的地位問題。雖然長期以來民法規(guī)范未對其作出明確規(guī)定，但出于訴訟之需要，民事訴訟法較早地對非法人組織的訴訟地位作出了規(guī)定。非法人組織是指不具有法人資格但合法成立的團體組織。目前，民法典已對其作出了明確規(guī)定。在非法人組織的類型上，包括合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等。民法典的這一規(guī)定是對民訴法相關(guān)規(guī)定和民事訴訟中非法人組織通說的吸收。中國《民事訴訟法》第51 條早已明確指出，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。本條中的“其他組織”，按照《民事訴訟法司法解釋》第52 條的進一步解讀，就是指合法成立的、具有一定組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但無法人資格的組織。這一解釋符合民事訴訟法理論通行的觀點。在訴訟上承認非法人組織（團體）的民事訴訟權(quán)利能力（當事人能力）的意義在于，若不承認其民事訴訟權(quán)利能力（當事人能力），則可能在涉及該組織（團體）的民事糾紛時，只能將該組織所有成員作為共同訴訟當事人進行訴訟，如此必然導致訴訟運行復雜化，加大訴訟成本。所以，盡管在民法上非法人組織（團體）不具有民事權(quán)利能力，但訴訟法為了便于進行訴訟，在一定的條件下（屬于《民法典》第102 條規(guī)定的情形）承認其組織（團體）具有當事人能力。

另一方面，民法典也并非僅包含單純的實體法規(guī)范內(nèi)容，也包含程序法規(guī)范的內(nèi)容。也就是說，立法者在制定實體法時也會從訴訟視角予以考慮設(shè)置與實體相關(guān)的程序內(nèi)容。在主體方面，民法典有可能直接對民事主體的訴訟資格作出規(guī)定，如此之規(guī)定在法理上的考量即是一種訴訟分析。例如，根據(jù)《民法典》1073 條后段規(guī)定，成年子女可提起訴訟請求確認親子關(guān)系。該條規(guī)定直接賦予了成年子女提起有關(guān)親子關(guān)系的積極確認之訴，具有該訴原告主體資格，同時也意味著成年子女不能提起有關(guān)否認親子關(guān)系的消極之訴，當然也就不具有作為該訴的原告主體資格。①關(guān)于親子關(guān)系訴訟的當事人問題，參見歐元捷：《確認親子關(guān)系訴訟的原告資格論——以訴的種類為秩序框架》，《政治與法律》2018 年第11 期。一些學者也對《民法典》第1073 條將親子關(guān)系撤銷訴權(quán)的主體限定于法律父母從而全然否定與之存在利害關(guān)系的第三方之撤銷訴權(quán)質(zhì)疑。②何燕：《第三方提起撤銷親子關(guān)系訴訟之適格性思考》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第6 期。如果僅僅從實體法的角度是無需對訴訟主體作出規(guī)定的。按照一般原理，關(guān)于親子關(guān)系的爭議既然屬于民事爭議就可以通過民事糾紛解決程序（包括民事訴訟程序）加以解決。民法典的規(guī)定顯然是基于一般民事法律關(guān)系之外的因素，從訴訟程序上給予了干預。因此，訴訟分析也包括這一方面對民法典的認識和理解。

（二）實體請求規(guī)范的訴訟分析

民法典是權(quán)利和法律行為的規(guī)范體系，同時也是實體請求權(quán)的規(guī)范體系。民法上所有權(quán)利的實現(xiàn)和維護都需要有相應(yīng)的請求權(quán)作為保障。③王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，第51 頁。作為民事權(quán)利的請求權(quán)，廣泛存在于民法的各個領(lǐng)域，如物權(quán)法、債權(quán)法、人格權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、親屬法以及繼承法等領(lǐng)域。④楊立新、曹艷春：《論民事權(quán)利保護的請求權(quán)體系及其內(nèi)部關(guān)系》，《河南省政法管理干部學院學報》2005 年第4 期。在民事權(quán)利主體之權(quán)利受到侵害時，固然可以通過行使請求權(quán)來予以維護或阻止，但如此依然無法實現(xiàn)請求權(quán)的目的，就需要將請求權(quán)“披上”訴訟請求權(quán)的外衣，請求國家通過司法路徑維護和實現(xiàn)其實體權(quán)利。正是因為這層關(guān)聯(lián)關(guān)系，民法典同民事訴訟有了最為直接的聯(lián)系。其中，最為突出的就是實體請求權(quán)與訴訟請求及訴訟標的的關(guān)聯(lián)。尤其是在傳統(tǒng)訴訟標的理論（舊實體法說）之下，實體請求與訴訟標的之聯(lián)系更為緊密。這種緊密關(guān)系構(gòu)成了以德國為代表的大陸法系國家特有的筆者稱之為“權(quán)訴架構(gòu)”體制（與始于古羅馬法的訴權(quán)概念演變有直接關(guān)系⑤金可可：《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，《比較法研究》2005 年第3 期。）。這也是大陸法系與英美法系的主要區(qū)別之一。英美法在實體與程序的連接上沒有實體請求權(quán)的概念。在最主要的訴類型——給付之訴中，訴訟請求必須對應(yīng)相應(yīng)的實體請求權(quán)。實體請求權(quán)成為給付之訴的訴訟標的，裁判的對象。離開了實體請求權(quán)民事訴訟實際上無法繼續(xù)。按照傳統(tǒng)訴訟標的理論，民事實體法上的請求就是本案的訴訟標的。實體法上的請求數(shù)量直接決定了訴訟標的的數(shù)量。①在國外，實體法說與訴訟法說在理論上一直長期爭論。在德國，訴訟法說已為通說。在日本，訴訟法說有逐漸成為通說的趨勢，但在實踐操作中實體法說依然占有主流地位（德國和日本的情形參見，[日]三木浩一等：《民事訴訟法》（第3 版），東京：有斐閣，2018 年，第49 頁）。實體法說更容易理解和操作，也更容易維系和協(xié)調(diào)與其他問題處置的關(guān)系，例如關(guān)于攻擊和防御（事實主張和提出證據(jù)）的范圍、法官釋明權(quán)行使的范圍、既判力的客觀范圍等，如果在請求權(quán)競合的特殊情形下將案件事實作為考量的因素，雖然理論上沒有達到高度統(tǒng)一，但實際操作比較簡單。因此，筆者主張在中國適用實體法說可能更好，尤其是在我國法官自由裁量余地不大、釋明度不高的語境之下，運用實體法說相對而言更具有可操作性。訴的變更②關(guān)于訴或訴訟請求的變更，參見張衛(wèi)平：《訴訟請求變更的規(guī)制及法理》，《政法論壇》2019 年第6 期。、訴的合并、訴的分離、訴的種類的劃分③訴在種類上可分為給付之訴、形成之訴（變更之訴）和確認之訴，其劃分根據(jù)是訴的實體請求的目的。也都與實體請求權(quán)直接相關(guān)。即使是新訴訟標的理論也從另一個方面（消極方面）反映了與實體請求權(quán)的關(guān)聯(lián)。與之不同，在英美法系，權(quán)利保護無須考慮實體請求權(quán)有無、性質(zhì)，基于衡平救濟的理念，只要權(quán)利受到侵害就可以啟動禁令程序予以保護，沒有物權(quán)債權(quán)兩分的限制。這體現(xiàn)了其經(jīng)驗主義和實用主義的法律觀。

在實體請求層面對民法典的訴訟分析比較典型地反映了實體法與程序法的不同特點以及兩個法律領(lǐng)域的思維特點，即實體法的靜態(tài)關(guān)系和程序法的動態(tài)關(guān)系。訴訟分析的動態(tài)思維在實體請求與訴訟的關(guān)聯(lián)上體現(xiàn)得更為充分。例如，在實體請求權(quán)競合的情形下，訴、訴訟請求、訴訟標的就呈現(xiàn)出一種動態(tài)關(guān)系，如何處置這種動態(tài)關(guān)系成為了民事訴訟實踐和理論上的重要問題。④關(guān)于訴訟標的與訴訟請求相關(guān)關(guān)系的認識，參見任重：《論我國民事訴訟標的與訴訟請求的關(guān)系》，《中國法學》2021 年第2 期。在實體法的靜止狀態(tài)中，只要規(guī)定了權(quán)利人對其競合的請求權(quán)進行選擇，問題就得以解決，但一旦進入訴訟的運動變化狀態(tài)之中，情況就變得比較復雜了。⑤實體法上請求權(quán)的競合是指雖是同一事實但依據(jù)不同的法律規(guī)定，會同時存在兩個以上的實體法請求權(quán)。參見張衛(wèi)平：《論訴訟標的及識別標準》。實體請求權(quán)競合的訴訟處置也成了傳統(tǒng)訴訟標的理論難以逾越的一道屏障。解決這一難題的出發(fā)點就是要擺脫實體請求對訴訟標的的粗暴約束，讓生活事件成為決定訴訟標的的一個重要因素，⑥德國著名民事訴訟法學家羅森貝克是新訴訟標的理論創(chuàng)建者。按照羅氏的新訴訟標的理論，訴訟標的的識別標準有兩個，即事實（理由）和訴的聲明（因此這一學說又稱為二分肢說）。以后的諸多學說，只要不是以實體請求權(quán)為識別根據(jù)的學說都可以歸納入新訴訟標的理論的范疇。當然，盡管羅森貝克的新訴訟標的提出了新的識別標準，但該學說又陷入了新的問題之中。即在同一給付目的，而有著不同的事實理由時，訴訟標的仍以訴的事實加以識別的話，必將重蹈傳統(tǒng)訴訟標的理論的覆轍。參見張衛(wèi)平：《論訴訟標的及識別標準》。顯然這樣的處理方法更體現(xiàn)了訴訟分析的立場。這種訴訟分析的立場并非完全擺脫實體法，訴訟分析為實體法提出了解決這一問題的實體法思路，從而釜底抽薪式地解決這一問題——問題既然起源于實體請求，也意味著可以從實體請求本身的構(gòu)造上進行調(diào)整最終解決這一問題。⑦關(guān)于德國訴訟標的新實體法學說的近期研究成果的介紹，參見曹志勛：《德國訴訟標的訴訟法說的傳承與發(fā)展》，《交大法學》2022 年第3 期?？梢韵胂笕绻麤]有對實體法的分析和思考，實體法也不會有所變更和調(diào)整，也不會有所發(fā)展。因此，在實體請求與訴訟請求層面的訴訟分析還有很大的展開空間和深化的余地。

（三）實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟分析

民事主體之間實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系必然關(guān)聯(lián)訴訟中訴訟主體之間的關(guān)系。民法典所規(guī)定的主體之間在進入訴訟場域之后又形成了特定的訴訟主體間關(guān)系。因此，實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟分析對實體法和訴訟法都具有十分重要的意義。實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟分析與民法主體規(guī)范的訴訟分析存在著一定交叉，但兩者的分析重點依然有所不同。前者強調(diào)的是主體之間的關(guān)系對訴訟關(guān)系的影響，也可以說是從訴訟關(guān)系的視角看待民事主體之間實體權(quán)利義務(wù)的構(gòu)成。從以往的情形來看，實體法與程序法在制度結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出一種彼此分裂的狀態(tài)。訴訟法方面人們更多注意了訴訟的便捷，卻忽視了實體法規(guī)范對當事人關(guān)系的影響。實體法如何影響當事人之間的訴訟關(guān)系正是訴訟分析關(guān)注的焦點之一。比較典型的，是共同訴訟中的必要共同訴訟與普通共同訴訟之界分。必要共同訴訟（其實稱之為必須共同訴訟更能達意）與普通共同訴訟基于共同訴訟之間的不同關(guān)系，構(gòu)成了不同的訴訟形式——必須一同進行訴訟，還是既可以分開訴訟，也可以合并訴訟。普通共同訴訟更多地考量訴訟成本、效率與快捷。依照必要共同訴訟的一般或傳統(tǒng)理論，共同訴訟是否必須取決于共同訴訟人之間的實體關(guān)系。是基于權(quán)利的共同處分性，因而必須共同進行訴訟，而非依據(jù)訴訟成本、當事人意愿可分可合。相反，如果從實體權(quán)利義務(wù)的關(guān)系角度，連帶債務(wù)因為連帶債務(wù)一人承擔了債務(wù)，其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)就已經(jīng)免除，因此其他連帶債務(wù)人就沒有必要參加訴訟成為共同訴訟人共同進行訴訟。①參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5 版），第148—155 頁；蒲一葦：《訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟》，《環(huán)球法律評論》2018 年第1 期。有的學者認為為了查清案件事實連帶債務(wù)的情形依然有必要作為共同訴訟的觀點雖然可以說是一種訴訟的立場，但是從訴訟的角度，查清案件并不需要連帶債務(wù)人作為共同訴訟人，從人證的證明效果來看證人證言即可解決這一問題。這里涉及的不是訴訟立場的問題，而是對訴訟制度功能應(yīng)當如何理解的問題。②應(yīng)當承認，基于訴訟策略的角度，讓債務(wù)人參加訴訟有可能有助于提高糾紛解決效率或提高糾紛解決的實效性，但訴訟策略是需要根據(jù)具體案件和訴訟情形加以算計的。因此，這種認識不具有理論規(guī)范的意義。

民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系規(guī)范內(nèi)容的差異對共同訴訟制度、第三人訴訟制度、代表人訴訟、第三人撤銷之訴等都有重要的影響（限于篇幅，本文不在此一一展開）。除此之外，民事主體權(quán)利義務(wù)的關(guān)系也會影響到裁判的效力范圍問題。這一點主要涉及裁判效力擴張問題。當民事主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有社會性或?qū)κ佬詴r就將發(fā)生既判力的擴張。③關(guān)于既判力擴張的幾種類型，參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則 ：根據(jù)、例外與制度化》，《法學研究》2015 年第1 期；張衛(wèi)平：《民事糾紛的社會性與民事訴訟程序和制度的構(gòu)建》，《學習與探索》2020 年第8 期。

以上闡述也提出了這樣的問題，實體法關(guān)于實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)制在多大程度上決定了民事訴訟法律關(guān)系，如果實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能完全決定訴訟法律關(guān)系，那么，在訴訟層面應(yīng)當如何把握實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系與訴訟法律關(guān)系兩者的衡平以及衡平的標準無疑就成為必須深化和細化研究的問題。

（四）民法規(guī)范與事實相關(guān)性的訴訟分析

民法規(guī)范與事實相關(guān)性是指實體法對糾紛事實規(guī)則以及相應(yīng)證明的影響。這種影響主要體現(xiàn)以下幾個方面：

首先，通過構(gòu)成要件事實劃定具有法律意義的事實及其范圍。在訴訟的場域中，特定糾紛中的事實并非單純的生活事實（客觀事實）④關(guān)于案件事實和生活事實的區(qū)別，學界一般的認識是，生活事實（客觀事實）指的是實際已經(jīng)發(fā)生的“原汁原味”的事實；案件事實指的是在訴訟過程中依據(jù)程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則所證明的事實，它以生活事實（客觀事實）為依托，意在還原、重現(xiàn)已經(jīng)客觀發(fā)生的生活事實。參見孔祥?。骸墩摲墒聦嵟c客觀事實》，《政法論壇》2002 年第5 期。，而是被特定的法律所規(guī)范的案件事實，即受到特定實體法規(guī)范的構(gòu)成要件評價的事實，可以稱之為法律事實，既不是純粹的客觀事實，也不是純主觀的事實，而是在主觀映射之下的客觀事實。對這些案件事實的存在與否的正確認定，對于公正解決當事人之間的民事糾紛就有了決定意義。由此，通過特定的事實，人們將實體法與程序法聯(lián)系起來，將民法典與民事訴訟法聯(lián)系起來。民法典體系化地指示，哪些事實對于法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)的存在是有意義的；民事訴訟法則體系化地指示證明這些事實存在與否的有效方法和途徑，由此構(gòu)成一個與民法典契合的民事證據(jù)法規(guī)范。民法典對特定事實的規(guī)范是通過構(gòu)成要件加以確定的。民法典正是通過要件和效果來規(guī)定權(quán)利義務(wù)和法律關(guān)系的，因此將法律規(guī)定的要件以一定的方法進行釋義，再在民事訴訟的場景中對應(yīng)相應(yīng)事實進行討論和分析的方法才是最有意義的。⑤張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事審判方式的再調(diào)整》。

構(gòu)成要件是司法裁判三段論的基礎(chǔ)和前提。特定的法律構(gòu)成要件所指定或指稱的事實也就構(gòu)成了司法裁判推論中的小前提即要件事實，其與法律規(guī)范的大前提聯(lián)系起來完成了司法三段論的推理過程。對法律特定構(gòu)成要件事實的分析和認識，其目的是有效地進行司法三段論的推論過程，因此，構(gòu)成要件事實的分析既是實體法上的也是程序法上的，是兩者在訴訟場域中的交錯。作為近些年國內(nèi)興起的要件事實論①要件事實論起源于德國民事訴訟法學者羅森貝克對民法適用要件的構(gòu)成分析。參見[日]樺島博志：《法律思考的基本結(jié)構(gòu)——實體法與程序法》。以及要件審判法②關(guān)于國內(nèi)要件審判法，參見鄒碧華：《要件審判九步法及其基本價值》，《人民司法》2011 年第3 期；陳婷婷、孫海峰、王建平：《推行要件審判九步法的調(diào)查報告》，《人民司法》2011 年第3 期。不僅強化了實體法與程序法的聯(lián)系，“立體地解釋了民事實體法”③[日]加藤新太郎：《要件事實理論思維與實務(wù)》（第4 版），東京：日本民事法研究會，2019 年，第3 頁。，也很好地實現(xiàn)了程序法與實體法在思維方式上的對接④[日]加藤新太郎：《要件事實理論思維與實務(wù)》（第4 版），第6 頁。。對要件事實的分析，其基本功能在于規(guī)范或劃定當事人之間的證明責任范圍，凸顯了民法典作為糾紛解決規(guī)范的程序作用和價值。⑤許可：《要件事實論的實體法基礎(chǔ)：證明責任理論》，張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》（第4 輯），廈門：廈門大學出版社，2008 年，第42—88 頁。也就是說，從應(yīng)然層面而言，民法典同時也是證明責任規(guī)范的體系。筆者一直主張民法典應(yīng)當在具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)范中對有關(guān)證明責任的分配做出明確的規(guī)定，尤其是那些具有特殊性的情形，避免或減少證明責任分配時的爭議。民事訴訟法僅對證明責任分配的一般原則和調(diào)整原則加以規(guī)定。學界認同的理論是源于德國的法律要件分類說。基本方法是以民法要件事實的性質(zhì)形成基本的分配原則。⑥關(guān)于證明責任分配的法律要件分類說，參見張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》，北京：法律出版社，2017 年，第291—293 頁。但證明責任的分配又不僅僅是實體法獨自可以完成的作業(yè)，因為所有的案件事實的證明都無法離開訴訟場景，忽視當事人的證明能力、證據(jù)信息和證明資源的占有狀態(tài)。從特定的訴訟場景和當事人的證明能力、證明資源、證據(jù)信息的角度考慮，證明責任分配不再是靜態(tài)的，需要根據(jù)證明和證據(jù)的情形加以規(guī)定和調(diào)整。關(guān)于證明責任的倒置、證明責任的減輕的制度性調(diào)整都是訴訟分析的結(jié)果。⑦參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2007 年，第438—448 頁；張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第五版），第246—253 頁；王剛：《證明責任減輕制度研究》，《比較法研究》2021 年第6 期。

其次，通過對特定事實的證明方式的確定或規(guī)范，介入事實的確認，以期高效認定事實并合理解決糾紛。盡管案件事實的認定通常是通過當事人雙方各自的事實主張及證明加以確定，但對于某些特殊情形，需要進行國家干預才能高效且更正確地認定爭議事實。例如，《民法典》第1254 條關(guān)于建筑物拋物的事實認定。根據(jù)該條，公安等機關(guān)就有對加害事實和責任人進行追查的職責。

再次，通過對特定情形下證據(jù)方法的規(guī)定，解決相關(guān)事實的證明問題。這方面比較突出的是民法典關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定。數(shù)據(jù)電文是民事活動的有效形式，民法典為此還專門對電子合同作出了相關(guān)規(guī)定（《民法典》第512 條）。時至今日，數(shù)字化、電子化已經(jīng)影響到民事活動的方方面面，特別是合同的成立、變更、解除等，從而使得電子證據(jù)成為一種更為廣泛、有效應(yīng)用的證據(jù)方法，對民事關(guān)系的發(fā)生和變化發(fā)揮著重要的證明作用。在這方面進一步的問題是，民法典應(yīng)該在哪些領(lǐng)域中對相應(yīng)的證據(jù)方法作出規(guī)定？主要考量的因素是什么？這種規(guī)定是否影響到證據(jù)方法和證明力的自由判斷？

最后，關(guān)于民法典與事實相關(guān)性的訴訟分析，還涉及實體法如何與程序法結(jié)合進一步助力案件事實的揭示。通常人們會認為如何盡可能揭示案件事實或真相是訴訟法所應(yīng)當考慮的事項，在具體的制度安排上是證據(jù)制度設(shè)計的問題，但實際上，案件事實的揭示，尤其是針對具體的民事權(quán)利義務(wù)的爭議時，也同樣離不開實體法規(guī)范。而且，只有在特定情形下賦予權(quán)利人關(guān)于案件事實揭示的實體請求，才能夠突破基于當事人辯論原則而導致的事實揭示瓶頸。一味通過法院職權(quán)干預來尋求盡可能揭示案件的做法，不僅有損法院的中立性，也危及作為民事訴訟法的基本原則——辯論原則。⑧辯論原則的基本要義之一就是當事人沒有主張的事實和提出的證據(jù)，法院不能依職權(quán)調(diào)取并作為案件事實認定的依據(jù)。但實踐中，常常因為證據(jù)偏在的原因，承擔證明責任的一方無法獲得為對方持有的證據(jù)，為了揭示案件事實真相，在非辯論原則（職權(quán)主義的模式）之下往往簡單地規(guī)定當事人可以請求讓法院收集證據(jù)。實際上，如果實體法給予了權(quán)利人對揭示案件事實的實體請求權(quán)也就既不會傷及辯論原則也不會危及裁判的中立性。實體法規(guī)范的作用在于，可以為還原民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的真實情形而賦予權(quán)利人相應(yīng)的實體請求。因為這種請求是根據(jù)具體的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情形設(shè)計的，因而更具有針對性和實效性。在實體法與程序法結(jié)合方面，書證（文書）提出命令制度提供了有益的借鑒。①關(guān)于書證（文書）提出義務(wù)命令制度，參見張衛(wèi)平：《當事人文書提出義務(wù)的制度建構(gòu)》，《法學家》2017 年第3 期；曹建軍：《論書證提出命令的制度擴張與要件重構(gòu)》，《當代法學》2021 年第1 期。在民法典的完善和發(fā)展中，適當考慮實體法在揭示案件事實的作用就是民法典訴訟分析的價值所在。從這一認識出發(fā)，可以認為，在助力揭示案件事實方面民法典還有很大的發(fā)展和完善的空間。

五、結(jié) 語

本文對民法典的訴訟分析是基于實體法與程序法的分離或分立與聯(lián)系這樣的基本立場。將訴訟視為實體對立面的存在，而這種存在又是彼此之間關(guān)聯(lián)的存在，彼此誰也離不開誰。但實體法與程序法的分離或分立從來都是相對的，在有的情形下很難區(qū)分實體與程序，就此而言，民法典的訴訟分析就天然存在著不足之處，在這一點上，人們對此應(yīng)該有清醒的認識。也就是說，訴訟分析只是一個視角，而非全部，其觀察依然存在局限性。如果用量子力學的術(shù)語來表述，則可以說實體與程序始終處于“糾纏”狀態(tài)。但只有將實體法與程序法視為一體化時（在應(yīng)然層面，實體法與程序法的一體化是更高級的存在態(tài)），彼此之間的變化才能引發(fā)“糾纏”，如果不從實體與程序一體化的觀念和意識出發(fā)，這種“糾纏”就不會發(fā)生。這是對待實體法與程序法相互關(guān)系時所必須注意的問題。

本文對民法典的訴訟分析，主要從民事主體規(guī)范、實體請求規(guī)范、實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系、民法規(guī)范與事實相關(guān)性四個方面展開，但這種分析并非體系性或系統(tǒng)性，僅僅是一種提示，旨在點出一種分析基本思路和框架。因此，希望人們能夠在四個方面或更多的方面展開更加廣泛和深入的研究，以訴訟視角更為有效地探明相關(guān)領(lǐng)域?qū)嶓w法與程序法協(xié)同的最佳方式。民法典的訴訟分析更多的還是一種對研究方法論的強調(diào)和提倡。如果實體法學者能夠在今后的研究中系統(tǒng)地開啟對民事訴訟法的實體分析，無疑將會推動民事訴訟法研究的進一步發(fā)展。