韓 旭

正如法國法理學(xué)家讓·路易·伯格所言：“法典化是法學(xué)或立法的核心方法之一。法典化的主要方法與各法律體系和文明的發(fā)展密切相關(guān)，我們是不是常常忘記了它的重要而忽視了對(duì)它的研究呢？”①［法］讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，載《清華法學(xué)》2006 年第2 期。隨著以《民法典》為代表的法典化浪潮，刑事訴訟法典化問題已經(jīng)提上議事日程。正如張文顯教授所言：“《民法典》作為構(gòu)建和完善中國特色社會(huì)主義法律體系和法治體系的重要內(nèi)容，開啟了中國法典化的新時(shí)代，由《民法典》開啟和引領(lǐng)的法典化實(shí)踐將成為當(dāng)下及未來中國法治工程的重要環(huán)節(jié)?！雹邛泥嶟垼骸缎聲r(shí)代法典化的法理——“法典化時(shí)代的法理研究”學(xué)術(shù)研討會(huì)暨“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”第十五次例會(huì)述評(píng)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第2 期。然而，早在18 年前的2005 年中國人民大學(xué)法學(xué)院的陳衛(wèi)東教授即制定了學(xué)術(shù)性的《模范刑事訴訟法典》。③參見陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學(xué)出版社2005 年版。如今制定一部刑事訴訟法典仍是刑事訴訟法學(xué)界不懈追求的目標(biāo)。“相比于單行民事立法之后編纂系統(tǒng)的《民法典》，刑事法領(lǐng)域中一直就采取系統(tǒng)法典的形式，雖然在名義上并未采取法典的名稱。因此，法典化的影響在刑事法領(lǐng)域中處于優(yōu)先地位。”④孫光寧、侯曉燕：《法典化時(shí)代的法律方法研究 ——中國法律方法論研究報(bào)告（2019—2021）》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2022 年第6 期。毋庸諱言，我國刑事訴訟法內(nèi)容簡(jiǎn)陋、粗疏是一個(gè)不爭(zhēng)事實(shí)，刑事訴訟法律規(guī)范尚不完備，且規(guī)范之間相互沖突，因此制定一部統(tǒng)一協(xié)調(diào)、完備的刑事訴訟法典，既是建設(shè)法治中國的需要，也有利于實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障。刑事訴訟法典化已迫在眉睫。但是，法典化的思路何在？具體制度如何安排？等等一系列問題，仍需思考和研究。

一、刑事訴訟法典化的必要性

（一）刑事訴訟法已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要

自1979 年第一部刑事訴訟法頒布，至今已經(jīng)經(jīng)過1996 年、2012 年和2018 年三次大修。雖然不斷修改，條文數(shù)量不斷增加，但是現(xiàn)行刑事訴訟法“脫胎”于1979 年刑事訴訟法的基本“母體”沒有改變，仍是在1979 年刑事訴訟法的基本框架內(nèi)進(jìn)行“小修小補(bǔ)”。而1979 年刑事訴訟法系“文革”結(jié)束后，為了恢復(fù)刑事司法秩序、迅速穩(wěn)定社會(huì)治安以及解決政治遺留問題，立法機(jī)關(guān)直接將1963 年中央政法小組主持制定的《中華人民共和國刑事訴訟法（初稿）》作為藍(lán)本，略加刪減后便在極短的時(shí)間內(nèi)付諸實(shí)施。這樣的時(shí)代背景決定了1979 年刑事訴訟法不可能進(jìn)行法典化的編纂程序，應(yīng)急之需成為該法出臺(tái)的基本指導(dǎo)思想，“宜粗不宜細(xì)”乃立法設(shè)計(jì)的初衷。這就決定了1979 年刑事訴訟法雖然體現(xiàn)為法典的樣態(tài)，但卻并未經(jīng)歷法典化編纂的過程。它的制定很大程度上直接移植自蘇俄法制，包括結(jié)構(gòu)、原則、主要制度在內(nèi)的一系列重要內(nèi)容仍保留著蘇俄刑事訴訟法的色彩，完備性與體系性皆不充分。⑤參見陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國法學(xué)》2021 年第3 期。1979 年刑事訴訟法具有典型的職權(quán)主義色彩，許多具體的制度皆是根據(jù)職權(quán)主義訴訟構(gòu)造而設(shè)計(jì)，例如審判階段的退回補(bǔ)充偵查制度。⑥參見韓旭：《庭審階段補(bǔ)充偵查制度合理性省思——以審判中心主義為背景》，載《法商研究》2022 年第1 期。此后的三次“修修補(bǔ)補(bǔ)”力圖使該部法律適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要，但其“靈魂”和“構(gòu)架”難以從根本上改變。隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其是司法改革的推進(jìn)，刑事訴訟的實(shí)踐已經(jīng)發(fā)生重大變化。例如，辯護(hù)權(quán)保障的加強(qiáng)、以審判為中心的刑事訴訟制度改革、非法證據(jù)排除規(guī)則和庭前會(huì)議制度日益成熟和完備，等等。司法改革的成果需要通過立法予以鞏固，一些阻礙改革和不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的“頑瘴痼疾”需要清除。隨著監(jiān)察體制改革和《監(jiān)察法》的頒布，刑事訴訟規(guī)范與監(jiān)察規(guī)范之間的沖突漸趨顯現(xiàn)，也需要通過刑事訴訟法的編纂予以消除。隨著全社會(huì)人權(quán)保障意識(shí)的普及和增強(qiáng)，特別是“人權(quán)保障”條款“入憲”，刑事訴訟法應(yīng)提升“人權(quán)保障”的成色，并以此為核心，調(diào)整既有的規(guī)范，也是當(dāng)務(wù)之急。“綜觀近幾十年大陸法系國家的民事立法及其民法典大都在進(jìn)行重構(gòu)。其根本原因就在于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變革和發(fā)展、經(jīng)濟(jì)全球化和法律全球化發(fā)展趨勢(shì)的推動(dòng)、舊法典內(nèi)容的不同程度的過時(shí)、法典之外的特別立法的顯著增加以及伴隨出現(xiàn)的解法典化趨向?！雹邉⒄着d：《比較法視野下的法典編纂與解法典化》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008 年第1 期。

（二）消除“部門立法”弊端的必要

司法解釋本應(yīng)是對(duì)刑事訴訟法的具體適用作出解釋。根據(jù)新修訂《立法法》第119 條的規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！比欢瑹o論是“兩高”的司法解釋還是“兩高三部”的解釋性文件，均是對(duì)刑事訴訟法或其某一問題的全面、系統(tǒng)解釋，大有“部門立法”之勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑事訴訟法頒布后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部各自出臺(tái)了“解釋”和“部門規(guī)章”，合計(jì)條文達(dá)1727 條，而2018年刑事訴訟法僅有308 條，司法解釋架空刑事訴訟法引發(fā)了學(xué)界的憂慮，刑事訴訟法的權(quán)威性和統(tǒng)一性大大減損。不少司法解釋規(guī)定具有創(chuàng)設(shè)立法性質(zhì)法律規(guī)范的嫌疑。根據(jù)新修訂的《立法法》第11 條第10項(xiàng)規(guī)定，“訴訟制度和仲裁基本制度”只能由法律制定?？梢?，司法權(quán)具有僭越立法權(quán)問題。由于有權(quán)機(jī)關(guān)借“解釋”之名維護(hù)本部門利益，將“私貨”夾雜其中，導(dǎo)致“各自為政”“自我擴(kuò)權(quán)”，且刑事訴訟規(guī)范之間相互“打架”，損害了法律的尊嚴(yán)和有效實(shí)施。例如，最高人民檢察院將法院不采納檢察院量刑建議而徑行判決的行為解釋為“程序違法”，并可以此為由“提起抗訴”，而最高人民法院僅認(rèn)為這屬于“工作程序”，法院有權(quán)徑行判決，量刑建議對(duì)審判并無拘束力，因此不采納量刑建議連“程序瑕疵”都?jí)虿簧?。如此重要的程序事?xiàng)，理應(yīng)由法律予以明確，而非由部門各自進(jìn)行帶有部門立場(chǎng)的解釋。

（三）落實(shí)黨的二十大法治要求的體現(xiàn)

黨的二十大報(bào)告中明確提出：建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，統(tǒng)籌立改廢釋纂，增強(qiáng)立法系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性、時(shí)效性。刑事訴訟法典化既是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系的要求，也是實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、增強(qiáng)刑事訴訟法系統(tǒng)整體性和協(xié)調(diào)時(shí)效性的現(xiàn)實(shí)需要?？梢哉f，編纂一部中國式的刑事訴訟法典，是落實(shí)黨的二十大報(bào)告提出的“堅(jiān)持全面依法治國，推進(jìn)法治中國建設(shè)”的具體舉措，是刑事訴訟法學(xué)者和立法機(jī)關(guān)崇高的歷史使命和時(shí)代擔(dān)當(dāng)。刑事訴訟法學(xué)界學(xué)習(xí)貫徹黨的二十大報(bào)告精神，就是要將二十大精神與部門法相結(jié)合，就是要思考如何制定一部科學(xué)合理、適應(yīng)中國現(xiàn)實(shí)國情的刑事訴訟法典，從而“完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系”。刑事訴訟法的法典化正是解決完備性與體系性問題，完善中國特色刑事訴訟體系的重要抓手：一方面，經(jīng)由法典化的編纂程序，刑事訴訟法能夠補(bǔ)足相關(guān)規(guī)范的缺失、明確法律條文的內(nèi)容，使法律在實(shí)踐中能夠直接適用，而不必再通過某些法外規(guī)范間接實(shí)施；另一方面，刑事訴訟法的法典化可以通過結(jié)構(gòu)框架的重新設(shè)計(jì)，將我國與法治發(fā)達(dá)國家的法治經(jīng)驗(yàn)融入體系，從根本上解決阻礙本法科學(xué)化發(fā)展的基石性問題。⑧同前注⑤?！巴七M(jìn)科學(xué)立法”對(duì)刑事訴訟法的制定提出了更高要求，法典化不失為實(shí)現(xiàn)“科學(xué)立法”的有效路徑。

（四）加強(qiáng)人權(quán)司法保障的需要

黨的十八屆三中全會(huì)、四中全會(huì)決定中均提出了“加強(qiáng)人權(quán)司法保障”的改革目標(biāo)。黨的二十大報(bào)告中盡管沒有明確提及“人權(quán)司法保障”，但是卻提出：規(guī)范司法權(quán)力運(yùn)行，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。我國《憲法》第33 條第3 款明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”《刑事訴訟法》第2 條也規(guī)定：“尊重和保障人權(quán)。”依法執(zhí)政首先就是依憲執(zhí)政，依法治國首先就是依憲治國。既然“尊重和保障人權(quán)”是一項(xiàng)憲法原則，那么作為部門法的刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)通過具體制度和程序安排體現(xiàn)這一憲法原則。目前，我國刑事訴訟法中有關(guān)人權(quán)保障的內(nèi)容不足。“公權(quán)力過于強(qiáng)大而制約不足，私權(quán)利過于弱小而保障不足”的問題比較突出。迫切需要刑事訴訟規(guī)范的完善，改變當(dāng)下這一現(xiàn)狀。例如，逮捕和羈押制度改革、辯護(hù)權(quán)保障制度的完善、涉案財(cái)產(chǎn)調(diào)查和處置程序的科學(xué)設(shè)置、異議和救濟(jì)程序的發(fā)展、審前程序中“三方組合”的構(gòu)建，等等。

二、我國刑事訴訟法典化的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟

2020 年11 月，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)：“要總結(jié)編纂民法典的經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)推動(dòng)條件成熟的立法領(lǐng)域法典編纂工作?！雹崃?xí)近平：《堅(jiān)定不移走中國特色社會(huì)主義法治道路，為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，載《求是》2021 年第 5 期?！笆澜缟系姆ǖ涠际怯烧渭覜Q策并直接組織，由法學(xué)家提供理論與技術(shù)支撐的合作成果，是政治生態(tài)、民意基礎(chǔ)、法治實(shí)踐、法學(xué)理論有機(jī)結(jié)合的產(chǎn)物?！雹鈪沃颐罚骸吨袊h(huán)境法典的編纂條件及基本定位》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021 年第6 期。“當(dāng)今中國法治發(fā)展已經(jīng)到了關(guān)鍵時(shí)期，推動(dòng)主要門類的法律規(guī)范逐步走向法典化已經(jīng)成為各界共識(shí)?！?馬懷德：《行政基本法典模式、內(nèi)容與框架》，載《政法論壇》2022 年第3 期。刑事訴訟屬于條件成熟的立法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)盡快啟動(dòng)刑事訴訟法典編纂工作。理由如下：

（一）習(xí)近平法治思想為刑事訴訟法典化提供了政治基礎(chǔ)和理論武裝

習(xí)近平法治思想雖然沒有提及刑事訴訟法，但是其思想的諸多內(nèi)容涉及刑事司法公正、防范冤假錯(cuò)案、司法責(zé)任制改革等問題，而上述問題需要通過深化司法體制改革實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，司法改革成為習(xí)近平法治思想的重要內(nèi)容。“要緊緊抓住影響司法公正、制約司法能力的重大問題和關(guān)鍵問題，增強(qiáng)改革的針對(duì)性和實(shí)效性。”?習(xí)近平：《深化司法體制改革》，載《習(xí)近平談治國理政》（第二卷），外文出版社有限責(zé)任公司2017 年版，第132 頁?！八痉w制是政治體制的重要組成部分。這些年來，群眾對(duì)司法不公的意見比較集中，司法公信力不足很大程度上與司法體制和工作機(jī)制不合理有關(guān)。”?習(xí)近平：《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定〉的說明》，載《習(xí)近平談治國理政》（第一卷），外文出版社有限責(zé)任公司2014 年版，第82 頁。為了實(shí)現(xiàn)司法公正，中央推動(dòng)開展了諸多司法改革舉措?！斑@些改革舉措，對(duì)確保司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)，健全權(quán)責(zé)明晰的司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制、提高司法透明度和公信力、更好保障人權(quán)具有重要意義?！?同上注，第83 頁。習(xí)近平總書記在《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的說明》中指出：“充分發(fā)揮審判特別是庭審的作用，是確保案件處理質(zhì)量和司法公正的重要環(huán)節(jié)……在司法實(shí)踐中，存在辦案人員對(duì)法庭審判重視不夠，常常出現(xiàn)一些關(guān)鍵證據(jù)沒有收集或者沒有依法收集，進(jìn)入庭審的案件沒有達(dá)到‘案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分’的法定要求，使審判無法順利進(jìn)行……推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，目的是促使辦案人員樹立辦案必須經(jīng)得起法律檢驗(yàn)的理念，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律檢驗(yàn)，保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。這項(xiàng)改革有利于促使辦案人員增強(qiáng)責(zé)任意識(shí)，通過法庭審判的程序公正實(shí)現(xiàn)案件裁判的實(shí)體公正，有效防范冤假錯(cuò)案產(chǎn)生?！绷?xí)近平法治思想談及的問題，均是刑事訴訟領(lǐng)域的問題。要從根本上解決這些問題，需要不斷深化司法改革，刑事訴訟法典作為對(duì)改革成果的確認(rèn)和固定，只有上升為法典，才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)?！胺ǖ渚幾胫e是立法史上一個(gè)世紀(jì)之大事業(yè)。國家千載之利害、生民億兆之休戚，均依此而定?！?［日］穂積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書館2014 年版，序第1頁。

（二）我國已有《刑事訴訟法》的立法框架

我國已有法典形式的刑事訴訟法，且具有立改釋的經(jīng)驗(yàn)。盡管我國現(xiàn)行的刑事訴訟法比較簡(jiǎn)約，但具有了法典化的特征和框架，這為下一步刑事訴訟法典編纂工作打下了基礎(chǔ)，創(chuàng)造了條件。未來只需要在此基礎(chǔ)上進(jìn)行編纂即可，無須“推倒重來”或者“另起爐灶”，這會(huì)使刑事訴訟法典編纂工作取得事半功倍的成效。也許法典編纂工作會(huì)是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，但是既有的《民法典》編纂經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)可以借鑒?，F(xiàn)行刑事訴訟法的立法框架雖然已經(jīng)不適應(yīng)法典化的需要，未來可能需要進(jìn)行“大手術(shù)”，但是畢竟有了一個(gè)基本框架，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行編纂，工作量會(huì)相對(duì)簡(jiǎn)化，無論是“拆除”還是“添付”，總有一個(gè)參照?qǐng)D譜可供檢視。

（三）刑事訴訟法學(xué)研究的繁榮

當(dāng)今的刑事訴訟法學(xué)研究非70 年代所能比擬。刑事訴訟法學(xué)研究隊(duì)伍龐大，研究成果豐碩，從價(jià)值理念到具體程序，每年均有大量的高質(zhì)量研究成果涌現(xiàn)。由于刑事訴訟法學(xué)與人權(quán)保障、憲法等密切相關(guān)，且直接關(guān)乎司法改革，例如認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、以審判為中心的刑事訴訟制度改革，等等。因此，刑事訴訟法學(xué)已經(jīng)成為法學(xué)領(lǐng)域中的“顯學(xué)”。刑事訴訟法學(xué)研究的繁榮，催生了一大批優(yōu)秀的研究成果，這為刑事訴訟的法典化提供了理論和智識(shí)支持。特別是該領(lǐng)域內(nèi)不少杰出學(xué)者起草了“模范法典”“擬制稿”等，這直接服務(wù)于將來立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的刑事訴訟法典化，為法典化提供了學(xué)術(shù)樣本。刑事訴訟法典化并非刑事訴訟規(guī)范簡(jiǎn)單地歸納、整理和匯編，而是需要法學(xué)理論等論證、分析，需要借助發(fā)達(dá)的法學(xué)理論作為支撐、進(jìn)行選優(yōu)，即在兩種沖突的規(guī)范之間進(jìn)行取舍或者對(duì)不同的方案進(jìn)行選擇。因此，法典化離不開法學(xué)研究的繁榮和法學(xué)理論的知識(shí)供給。

（四）司法解釋和解釋性文件奠定了法典編纂的良好基礎(chǔ)

雖然部門化的司法解釋數(shù)量龐大，具有“解法典化”的意味，但是部門司法解釋中有不少內(nèi)容已經(jīng)具有“創(chuàng)制法律”的性質(zhì)，不少規(guī)定可以直接進(jìn)入刑事訴訟法典，為法典所吸收融合。由于刑事訴訟法典編纂需要征求中央各政法機(jī)關(guān)意見和建議，這些權(quán)力機(jī)關(guān)正好可以借此機(jī)會(huì)將其司法解釋中的內(nèi)容“上升”為法律，使其獲得更高位階的效力。需要認(rèn)識(shí)到，司法解釋、規(guī)章和聯(lián)合發(fā)布的解釋性文件在刑事訴訟法典化中的意義具有兩面性：一方面它具有“解法典化”的消極意義；另一方面它又具有“再法典化”的功能。畢竟，司法解釋中的不少內(nèi)容是針對(duì)實(shí)踐中的問題而提出的解決方案，實(shí)踐性和針對(duì)性較強(qiáng)，可以實(shí)現(xiàn)抽象法律與生動(dòng)實(shí)踐的銜接，較好解決實(shí)踐中的問題。這不正是法典的意義所在嗎？不可否認(rèn)，一些司法解釋的規(guī)定具有合理性、先進(jìn)性和較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第101 條規(guī)定：“有關(guān)部門對(duì)事故進(jìn)行調(diào)查形成的報(bào)告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報(bào)告中涉及專門性問題的意見，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，且調(diào)查程序符合法律、有關(guān)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。”該規(guī)定將“事故調(diào)查報(bào)告”作為訴訟證據(jù)的一種，解決了實(shí)踐中的難題。又如，該“解釋”第279條規(guī)定：“法庭審理過程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)查封、扣押、凍結(jié)財(cái)物及其孳息的權(quán)屬、來源等情況，是否屬于違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財(cái)物進(jìn)行調(diào)查，由公訴人說明情況、出示證據(jù)、提出處理建議，并聽取被告人、辯護(hù)人等訴訟參與人的意見。案外人對(duì)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息提出權(quán)屬異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)聽取案外人的意見；必要時(shí)，可以通知案外人出庭。經(jīng)審查，不能確認(rèn)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息屬于違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財(cái)物的，不得沒收。”該條規(guī)定和第18 章設(shè)立的“涉案財(cái)物處理”程序，均有助于實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，防止在刑事訴訟中公權(quán)機(jī)關(guān)隨意查封、扣押和凍結(jié)他人的合法財(cái)產(chǎn)。

（五）法治文化和社會(huì)環(huán)境已發(fā)生改變

“最偉大的法典編纂無一不是對(duì)重大政治社會(huì)或技術(shù)變革的回應(yīng)，它們通常發(fā)生在革命或是國家獨(dú)立之后。”中國社會(huì)正在急劇轉(zhuǎn)型，面臨“百年未有之大變局”?！案锩鼊倮?、改革成功、社會(huì)轉(zhuǎn)型、現(xiàn)代化目標(biāo)設(shè)置等，都可能成為法典化的理由?！?陳金釗：《法典化語用及其意義》，載《政治與法律》2021 年第11 期。人權(quán)保障觀念、程序正義理念已經(jīng)得到普及并深入人心。中國正在經(jīng)歷由傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”向“實(shí)體、程序并重”的價(jià)值轉(zhuǎn)變。法治作為治理現(xiàn)代化的路徑逐漸被人們所接受?！胺ǖ涫钱?dāng)代中國特色社會(huì)主義制度集成化、定型化、典范化、體系化的高級(jí)結(jié)晶形式，是國家治理的基礎(chǔ)性法律。”?瞿鄭龍：《新時(shí)代法典化的法理——“ 法典化時(shí)代的法理研究”學(xué)術(shù)研討會(huì)暨 “ 法理研究行動(dòng)計(jì)劃” 第十五次例會(huì)述評(píng)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第2 期。刑事訴訟法作為“實(shí)施的憲法”，關(guān)乎個(gè)人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)制定得完備、科學(xué)，能為個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供保障。文化具有傳承性和持久性，刑事訴訟法典化需要良好的法治文化氛圍支持，尤其是程序正義文化和程序獨(dú)立價(jià)值文化。法典化需要提高人權(quán)保障品質(zhì)，沒有上述文化基礎(chǔ)，很難想象刑事訴訟法典能夠符合學(xué)者和立法者的預(yù)期。即便是勉強(qiáng)寫進(jìn)人權(quán)保障的內(nèi)容，也難以得到有效實(shí)施。

三、刑事訴訟法典化的基本思路

刑事訴訟實(shí)現(xiàn)法典化，具有多重積極意義。?同前注??，F(xiàn)在對(duì)問題的討論不是應(yīng)不應(yīng)該法典化的問題，而是如何實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法的法典化。這就涉及到刑事訴訟法的法典化該如何實(shí)現(xiàn)，基本思路是什么等問題。

（一）實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法治的統(tǒng)一和權(quán)威

如前所述，刑事訴訟法“法外立法”問題損害了刑事訴訟法治的統(tǒng)一和權(quán)威。法典具有集成化特質(zhì)，它使得法典內(nèi)部構(gòu)成一個(gè)高度融貫、前后一致的整體或系統(tǒng)。相對(duì)于零散、雜亂、隨機(jī)的立法方式，法典化立法方式的價(jià)值和目標(biāo)可以被分為三個(gè)方面：法律規(guī)范形式上的完美、法律體系結(jié)構(gòu)上的完整和法律功能上的恰適。法典化的立法方式呈現(xiàn)出來的是一個(gè)統(tǒng)一的、體系完整的、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系，同時(shí)又使得經(jīng)由這種立法方式創(chuàng)制的法典化法律被賦予了一種莊嚴(yán)、神圣的外觀形象。?同前注?。因此，法典化就是要實(shí)現(xiàn)法規(guī)范的融貫性和內(nèi)部協(xié)調(diào)性問題?！熬C觀大陸法系國家的法典，大都是體現(xiàn)出一般性即普遍性和抽象性的特點(diǎn)，法典的結(jié)構(gòu)都是基于理性的設(shè)計(jì)，把同屬于某種法律部門的規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的、完整的、具有內(nèi)在邏輯性的闡述。”?同前注⑦。根據(jù)理性主義原則，法典編纂的焦點(diǎn)在于對(duì)法律體系進(jìn)行系統(tǒng)化與簡(jiǎn)易化。因此，制定一部規(guī)則融貫一致、清晰明確、完備而無任何漏洞的法典也就成為必要。?參見［秘魯］瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2006 年第2期。我國現(xiàn)行有效的刑事訴訟規(guī)范之間相互沖突問題已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，很大程度上是各機(jī)關(guān)“各自為政”的本位主義、部門主義所導(dǎo)致。一方面，損害了刑事訴訟法的權(quán)威性；另一方面，讓司法者無所適從，法律規(guī)范的適用性大打折扣。上述問題，本應(yīng)通過全國人大常委會(huì)的備案審查程序解決，但是由于人手有限，備案審查工作難以解決上述問題。法典化中對(duì)刑事訴訟規(guī)范的清理、篩選是實(shí)現(xiàn)去沖突化的合適路徑。法典化是提升我國刑事訴訟法品質(zhì)和樹立其權(quán)威性的必由之路，有利于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟規(guī)范之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。法典化是對(duì)已有法律的系統(tǒng)化、體系化，包含對(duì)法律的安定性、自主性、獨(dú)立性等的追求。其中安定性尤為重要。法典之“典”的意思就是權(quán)威性和穩(wěn)定性。?同前注?。應(yīng)松年教授在論述行政法典的規(guī)范功能時(shí)指出：法典化有助于實(shí)現(xiàn)形式統(tǒng)一與權(quán)威宣示、規(guī)范集成與體系建構(gòu)、價(jià)值整合與意義詮釋的功能。?參見應(yīng)松年、張航：《中國行政法法典化的正當(dāng)性與編纂邏輯》，載《政法論壇》2022 年第3 期。筆者認(rèn)為，將上述功能作為刑事訴訟法典化功能一樣合適。

（二）融入國際刑事司法準(zhǔn)則和域外普適性制度

近年來，國內(nèi)刑事訴訟法學(xué)界翻譯和出版了一大批域外法律和國際公約。例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《聯(lián)合國禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》和以《世界各國刑事訴訟法》為代表的域外刑事訴訟法典譯介。同時(shí)，國內(nèi)學(xué)者也發(fā)表了一系列比較法研究的論文，希望通過對(duì)刑事訴訟法的改造，祛除固有的弊端實(shí)現(xiàn)其國際化。這些研究成果為刑事訴訟法典化提供了足夠的知識(shí)儲(chǔ)備?！耙话銇碚f，在官方正式編纂法典之前，民間的法律人已開始進(jìn)行法律資料的收集和整理工作，從而一方面為官方的法典編纂做好準(zhǔn)備，另一方面其行為也就間接影響執(zhí)政者，從而給官方的法典編纂活動(dòng)一個(gè)推動(dòng)?！?嚴(yán)存生：《對(duì)法典和法典化的幾點(diǎn)哲理思考》，載《北方法學(xué)》2008 年第1 期。由于我國是后發(fā)的法治化國家，比較研究在刑事訴訟法學(xué)研究中仍居于主導(dǎo)地位。我國已經(jīng)簽署或者加入一些聯(lián)合國國際公約，這些公約確立了最低限度的刑事司法準(zhǔn)則。在對(duì)各國刑事訴訟法典進(jìn)行研究的過程中，發(fā)現(xiàn)的一些具有共同規(guī)律性的原則、制度和程序設(shè)計(jì)以及背后的價(jià)值理念均值得我國學(xué)習(xí)借鑒，并在未來的刑事訴訟法典中得以體現(xiàn)。當(dāng)代中國的法典編纂同樣應(yīng)當(dāng)尊重本國的民族傳統(tǒng)，立足于本國國情，有選擇地借鑒和吸收外國先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)及其法律的相關(guān)內(nèi)容和原則?！耙梃b和吸收適應(yīng)本國國情的、符合本國利益的外國法律和一些通行的國際慣例，并且使之有機(jī)地融于本國法之中，使我們的法律體現(xiàn)出本土化與國際化的結(jié)合，以適應(yīng)我國改革開放、推進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要?！?同前注⑦。

（三）鞏固新一輪司法改革成果

刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的司法改革主要是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革和以審判為中心的刑事訴訟制度改革。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革的成果已為我國2018 年修訂的刑事訴訟法所確認(rèn)。但是，以審判為中心的刑事訴訟制度改革成果，特別是庭審實(shí)質(zhì)化成果并未上升到法律層面。例如，庭前會(huì)議制度和非法證據(jù)排除規(guī)則的完善、被追訴人辯護(hù)權(quán)保障、證人出庭作證規(guī)則等方面的改革成果亟待通過法典化予以鞏固。伴隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革出現(xiàn)的值班律師制度，雖在實(shí)踐中已經(jīng)建立并實(shí)施，但是無論是在我國《律師法》還是《刑事訴訟法》中均不見該制度的影子，需要通過立法予以確立?！皟筛呷俊薄蛾P(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定的值班律師“有效法律幫助”和《法律援助值班律師工作辦法》確立的“值班律師法律幫助活動(dòng)記錄和隨案移送制度”，作為司法改革的成果，也應(yīng)在刑事訴訟法典中予以體現(xiàn)。新一輪司法改革的目標(biāo)是優(yōu)化司法職權(quán)配置，建立公正高效權(quán)威的司法制度。為達(dá)此目標(biāo)，需要保障審判權(quán)的依法獨(dú)立公正行使，因此刑事審判權(quán)獨(dú)立和司法的去地方化、去行政化也應(yīng)當(dāng)是法典化中著力的方向。需要注意的是，新一輪司法改革尚在推進(jìn)之中，改革成果尚未定型，如果貿(mào)然“入法”，可能在立法準(zhǔn)備上尚不成熟，也難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。

（四）解決司法實(shí)踐中的突出問題

近年來刑事訴訟法實(shí)施中出現(xiàn)了一些新問題，需要及時(shí)作出回應(yīng)，以統(tǒng)一法律適用，避免實(shí)務(wù)上的各行其是。例如，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰且已經(jīng)簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，在一審宣判后又以“量刑過重”為由提出上訴，二審該如何處理？由于認(rèn)識(shí)不一，實(shí)踐中做法各異。又如，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，辯護(hù)人能否作無罪或者量刑辯護(hù)？或者兩個(gè)辯護(hù)人能否一個(gè)在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上簽字，另一個(gè)作無罪辯護(hù)？再如，法院不采納檢察院的量刑建議而徑行作出判決，是否屬于程序違法？檢察機(jī)關(guān)能否以此為由提出抗訴？等等。這些刑事訴訟制度實(shí)施中的問題，既需要理論上作出回答，也需要法律上予以明確?！胺ǖ湫问降牧⒎夹g(shù)有利于實(shí)現(xiàn)法律的普遍性、確定性、體系性和完整性?！?同前注??！胺ǖ渥鳛榉ǖ谋憩F(xiàn)形式與其他形式相比有許多優(yōu)越性：其一，它概括、明確，便于人們理解和把握，便于操作；其二，它覆蓋面廣，能把大量的極其復(fù)雜的法律信息高度濃縮和統(tǒng)一起來，從而減少了它們之間的矛盾和沖突，也便于傳遞和研究；其三，它與其他形式相比，最能體現(xiàn)法律規(guī)范的特點(diǎn)：即普遍性、穩(wěn)定性和明確性，并給人們一個(gè)實(shí)實(shí)在在的和看得見摸得著的法律文本，這有利于樹立法的權(quán)威和克服法律的神秘性?！?嚴(yán)存生：《對(duì)法典和法典化的幾點(diǎn)哲理思考》，載《北方法學(xué)》2008 年第1 期。因此，法典化不僅僅是一個(gè)立法技術(shù)問題，還是一個(gè)司法適用問題，即為司法者遵循明確、統(tǒng)一的法律規(guī)范提供文本，這依賴于法典的完備性實(shí)現(xiàn)。

（五）以憲法為根本遵循

黨的二十大報(bào)告指出：完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系。堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政。加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，健全保證憲法全面實(shí)施的制度體系，更好發(fā)揮憲法在治國理政中的重要作用，維護(hù)憲法權(quán)威。我國2018 年《憲法》第130 條規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)?！钡?31 條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！钡?40 條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”上述規(guī)定都是司法公正的構(gòu)成要素和保障條件，分別體現(xiàn)了公開審判原則、有效辯護(hù)原則、獨(dú)立審判原則和配合制約原則。因此，要堅(jiān)持依憲治國，就必須貫徹落實(shí)上述原則。就現(xiàn)實(shí)狀態(tài)而言，實(shí)務(wù)操作與憲法要求尚存在一定差距。例如，在貫徹公開審判原則方面，有的法院懼怕輿論和社會(huì)監(jiān)督，故意選擇較小的法庭審理敏感案件，以此限制公眾的司法知情權(quán)；還有的法院通過發(fā)放旁聽證的方式限制公開審判。在審判權(quán)依法獨(dú)立行使方面，可謂“內(nèi)憂外患”，不僅“審理者裁判，裁判者負(fù)責(zé)”原則難以落實(shí)，而且法院因受外部勢(shì)力干預(yù)難以保持自身的獨(dú)立品性。司法審判的行政化、地方化色彩依然濃厚。在配合制約方面，實(shí)踐中公檢法三機(jī)關(guān)仍然是“分段包干，各管一段”，“配合有余、制約不足”。前些年的司法冤錯(cuò)案件無不與此體制性因素有關(guān)。為了防范司法冤錯(cuò)，公檢法三機(jī)關(guān)既要講配合，更要講制約。如果司法冤錯(cuò)屢屢發(fā)生，又何談司法公正？即便是最終通過再審程序冤錯(cuò)得以糾正，司法公信力也大大受挫，被追訴人一方失去的青春年華和一次次申訴的焦慮、煎熬，更難以用金錢彌補(bǔ)。“遲來的正義為非正義”，道理即在于此。維護(hù)憲法權(quán)威，就要求刑事訴訟法的編纂工作、內(nèi)容應(yīng)與憲法保持一致，是憲法精神和原則的具體落實(shí)。憲法應(yīng)當(dāng)成為刑事訴訟法典化的根本遵循和活動(dòng)依據(jù)。部門法中“根據(jù)憲法，制定本法”已經(jīng)明確了這一點(diǎn)。

（六）處理好刑事訴訟法典與相關(guān)部門法的關(guān)系

刑事訴訟法典不僅涉及程序問題，還關(guān)聯(lián)證據(jù)問題和新的司法制度問題，由此決定了該法典與《監(jiān)察法》《法官法》《檢察官法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》《反有組織犯罪法》之間的協(xié)調(diào)一致問題。尤其是在證據(jù)制度上其與《監(jiān)察法》的關(guān)系更需要理順。法官、檢察官的職權(quán)配置、辦案主體、責(zé)任后果等，既是組織法規(guī)定的內(nèi)容，也是刑事訴訟法典需要明確的問題。

（七）大幅度增加條文數(shù)量

我國長(zhǎng)期以來“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)不僅體現(xiàn)在刑法的條文數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑事訴訟法的條文數(shù)量上，而且刑事訴訟法條文數(shù)量之少，在世界各國都比較罕見。就《刑事訴訟法》條文數(shù)量橫向比較來看，德國有500 條，法國有803 條，日本有507 條，意大利有746 條。?同前注⑤。可以說，我國刑事訴訟法條文數(shù)量少，內(nèi)容粗疏簡(jiǎn)略，這為司法解釋的膨脹提供了空間。鑒于此，未來刑事訴訟法典應(yīng)當(dāng)吸收司法解釋和解釋性文件中經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)成功的內(nèi)容，大幅度擴(kuò)充刑事訴訟法條文數(shù)量，壓縮最高司法機(jī)關(guān)的解釋空間。刑事訴訟法作為程序法，操作性比較強(qiáng)，理應(yīng)細(xì)密、周全，以便于實(shí)踐操作和司法適用。這是我國刑事訴訟法典化的發(fā)展方向，也是制定一部國際化刑事訴訟法典的需要。

四、刑事訴訟法典化的立法模式

刑事訴訟法典化模式就是采用什么方式進(jìn)行法典化的問題。對(duì)此，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種是法典編纂方式，另一種是匯編方式。也有學(xué)者稱其為“實(shí)質(zhì)性法典編纂和形式性法典編纂”。所謂“實(shí)質(zhì)性法典編纂”，就是在法律體系整體中勾勒和塑造一個(gè)由新規(guī)則或革新過的規(guī)則組成的完整體系，其目的是構(gòu)建或修正某一法律秩序。該種模式也稱作真正的法典編纂。“形式性法典編纂”，是指把既有的分散的規(guī)則匯集在一起，而不改變這些規(guī)則的內(nèi)容，它不過是為了對(duì)不同的、分散的知識(shí)加以利用而將它們加以匯編罷了。換句話說，就是純粹在形式上對(duì)不同文本的集中和匯合。?同前注①。法典化主要是大陸法系的概念和做法，英美法系基于“法官造法”和“遵循先例”原則，判例法在法律適用中具有重要地位，法官判案并不拘泥于成文法典。在我國法典化浪潮中，也存在兩種法典化模式的爭(zhēng)論：編纂型法典與匯編型法典。我國各部門法學(xué)科主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)采編纂型法典模式。但是，也有少數(shù)學(xué)者主張采用匯編型法典模式，認(rèn)為“在當(dāng)代法律實(shí)踐中，規(guī)范呈現(xiàn)出越來越多的碎片化特征。就算立法者通過法典實(shí)現(xiàn)了一定程度的規(guī)范整合，單行立法、判例、習(xí)慣、個(gè)人性質(zhì)的規(guī)范也終究會(huì)不斷打破法典的體系。而且，實(shí)證法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)也注意社會(huì)生活的變化特征和給定地理空間的自然、人文特性。在這種情況下，采用匯編型法典是更適合當(dāng)代法治實(shí)踐要求的做法?！?朱明哲：《法典化模式選擇的法理辨析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第1 期。

法律的完善除了法典化之路外，還包括實(shí)施過程中對(duì)法律進(jìn)行闡釋、補(bǔ)充、續(xù)造等。這當(dāng)然不是說法典不重要，只是囿于立法者能力的有限性以及語言本身的模糊性，法典不可能為所有的行為提供明確的指引，因而法典還需要在實(shí)施中進(jìn)一步完善。其一，社會(huì)關(guān)系的變化以及治理方式的改進(jìn)，使得法典必須以開放的姿態(tài)適應(yīng)社會(huì)變化，因而出現(xiàn)單行法規(guī)以及法律變遷、解法典化、法典重構(gòu)等命題不可避免；其二，法典的意義在于，其實(shí)施不能是封閉的，其運(yùn)用必須在理解基礎(chǔ)上展開，而理解、闡釋和運(yùn)用本身就是法典向闡釋者開放。社會(huì)的動(dòng)態(tài)演進(jìn)，必然會(huì)超越靜態(tài)的法律規(guī)范。法典的意義存在于闡釋者的理解之中，需要在實(shí)施中確定。?同前注?。盡管法典化有如上述學(xué)者指出的弊端，但是法典化是一種理性化和體系化的最高級(jí)立法形式，“法典所表達(dá)的理性法律，能夠指引執(zhí)法者的思維和行為，能使司法者依法處理多數(shù)案件?！?同前注?。

雖然采用體系化、編纂型的法典模式可能立法難度較大、技術(shù)要求較高，但仍是我國刑事訴訟法典化的方向。理由如下：一是無論是解法典化還是再法典化，均是建立在法典基礎(chǔ)上，沒有法典化不可能有解法典化和再法典化。就我國情況看，刑事訴訟法僅有法典之名而無法典之實(shí)。需要通過法典化解決當(dāng)下的一些問題。二是采用“匯編型法典化”模式不足以解決法規(guī)范之間的沖突問題，難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范內(nèi)容的一致性，也無法塑造刑事訴訟法規(guī)范的權(quán)威性。三是按照國際標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐需要，我國刑事訴訟法已經(jīng)是“千瘡百孔”，不僅與國際刑事司法準(zhǔn)則最低限度標(biāo)準(zhǔn)有不小距離，而且難以有效應(yīng)對(duì)實(shí)踐中的突出問題。采用“匯編型”模式無法解決上述問題。四是“匯編型”的法典模式無法吸納近年來刑事訴訟法學(xué)界的研究成果和鞏固司法改革成果，不僅理論智識(shí)難以轉(zhuǎn)化為立法實(shí)踐，而且經(jīng)試點(diǎn)探索行之有效的司法經(jīng)驗(yàn)無法上升為法律規(guī)范。例如，審判中心主義改革、刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋改革，等等。

畢竟，《民法典》的制定和頒布可供借鑒，司法公正的時(shí)代強(qiáng)音呼喚刑事訴訟制度改革，民眾觀念的變革和對(duì)刑事司法文明的期待為刑事訴訟法典化奠定了社會(huì)基礎(chǔ)。刑事訴訟法已經(jīng)到了“大修”時(shí)候，它是實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的重要部門法。在犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生變化、輕罪治理提上議程的背景下，體系化的法典編纂可以有效應(yīng)對(duì)輕罪時(shí)代的到來。

五、刑事訴訟法典化后應(yīng)當(dāng)確立的基本原則

（一）人權(quán)保障原則

雖然2018 年《刑事訴訟法》在第2 條基本任務(wù)中規(guī)定了“尊重和保障人權(quán)”，但是這與實(shí)踐并不相符，刑事訴訟法的基本任務(wù)應(yīng)是查明案件事實(shí)，準(zhǔn)確適用刑法，正確確定被追訴人有無刑事責(zé)任以及刑事責(zé)任的大小?！白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”作為基本原則較為合適。所謂基本原則，是指貫穿刑事訴訟全過程，對(duì)刑事訴訟法的制定和實(shí)施具有普遍指導(dǎo)意義和規(guī)范作用的，國家專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人進(jìn)行或者參與刑事訴訟活動(dòng)時(shí)必須遵循的行為準(zhǔn)則。其實(shí)，它是制定和實(shí)施刑事訴訟法時(shí)應(yīng)遵循的指導(dǎo)思想。

由于刑事訴訟的開啟和進(jìn)行，尤其是強(qiáng)制措施的適用，極易對(duì)被追訴人的人身、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)造成損害。因此，刑事訴訟中“尊重和保障人權(quán)”，主要是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利而言。如果我們承認(rèn)刑事訴訟法具有獨(dú)立的或者自主的程序正義價(jià)值，那么它就必須具有“善”的品質(zhì)。這種品質(zhì)最重要的表現(xiàn)就是不能為達(dá)目的不擇手段、不問是非、不計(jì)代價(jià)，也就是能夠“尊重和保障人權(quán)”。除了需要進(jìn)一步完善非法證據(jù)排除規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)其人權(quán)保障功能外，還需將“少捕慎訴慎押”刑事司法政策在刑事訴訟法中得以體現(xiàn)和在實(shí)踐中更好實(shí)施。畢竟，“少捕慎訴慎押”彰顯了人權(quán)保障精神。人權(quán)保障雖然主要是為了被追訴人免遭無理侵害而制定和實(shí)施的，但是訴訟參與人的權(quán)利也受此項(xiàng)原則保護(hù)。據(jù)此，觀察我國現(xiàn)有刑事訴訟法，人權(quán)保障仍顯不足。國際社會(huì)普遍確立的證人免證特權(quán)規(guī)則、自白任意性規(guī)則和不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則等在我國并未得到真正確立。?雖然我國刑訴法規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，但同時(shí)規(guī)定了“如實(shí)回答義務(wù)”，兩者之間產(chǎn)生沖突，這是全世界獨(dú)一無二的法律現(xiàn)象，由于有后者的規(guī)定，前者的人權(quán)保障功能大打折扣。目前的非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則，顯示出對(duì)非法取證的寬容態(tài)度，不利于加強(qiáng)人權(quán)保障。且沒有將非法取得的技偵證據(jù)、大數(shù)據(jù)納入非法證據(jù)排除范圍，由此導(dǎo)致訴訟參與人以外的人的權(quán)利在遭到侵害后無法獲得救濟(jì)。

既然“尊重和保障人權(quán)”是一項(xiàng)憲法原則，那么作為具有“小憲法”之稱的刑事訴訟法當(dāng)然也應(yīng)確立該項(xiàng)原則，以提高我國刑事司法中人權(quán)保障水平?！盁o救濟(jì)即無權(quán)利”，還應(yīng)當(dāng)大量增設(shè)權(quán)利救濟(jì)條款，為那些權(quán)利遭受侵害的人提供救濟(jì)渠道，并使公權(quán)力的行使者憚?dòng)诔绦蛐阅酥翆?shí)體性不利后果而“望而生畏”并“止步”，以此體現(xiàn)人權(quán)保障中的預(yù)防功能。除了人身權(quán)保障外，財(cái)產(chǎn)權(quán)保障也應(yīng)納入人權(quán)保障的視野。偵查機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人和單位財(cái)產(chǎn)的查封、扣押和凍結(jié)應(yīng)該設(shè)定一定的期限，不得直至案件作出終局裁決才解除。司法機(jī)關(guān)對(duì)是否屬于“涉案財(cái)產(chǎn)”應(yīng)設(shè)置一定程序查明，不能為了遷就被害人一方“一封了之”或者“一凍了之”。

（二）程序法定原則

程序法定原則是現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。它包含兩層含義：一是刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)由法律事先明確規(guī)定；二是刑事訴訟應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家法律規(guī)定的程序進(jìn)行。?參見宋英輝主編：《刑事訴訟原理》，法律出版社2003 年版，第71 頁?！胺ǘā币蟆胺伞币?guī)定而非“司法解釋”或者“規(guī)范性文件”規(guī)定。根據(jù)我國2023 年《立法法》第11 條規(guī)定，“下列事項(xiàng)只能制定法律：（十）訴訟和仲裁制度?！薄读⒎ǚā返?3 條之規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！憋@然，只有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)才可以增加相關(guān)主體的義務(wù)。

違反程序法定原則的典型例證系《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《量刑建議指導(dǎo)意見》）第37 條規(guī)定：“人民法院違反刑事訴訟法第二百零一條第二款規(guī)定，未告知人民檢察院調(diào)整量刑建議而直接作出判決的，人民檢察院一般應(yīng)當(dāng)以違反法定程序?yàn)橛梢婪ㄌ岢隹乖V?！痹摗读啃探ㄗh指導(dǎo)意見》第37 條是以“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第41 條為依據(jù)制定的，屬于“貫徹型”條款。該“指導(dǎo)意見”第41 條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對(duì)量刑建議有異議且有理有據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知人民檢察院，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議?！庇纱苏J(rèn)為該意見為法院設(shè)定了“告知”或者“通知”義務(wù)。而《量刑建議指導(dǎo)意見》屬于適用法律的“規(guī)范性文件”或者“司法解釋”，因此，不能對(duì)是否程序違法的訴訟制度設(shè)定規(guī)范。雖然“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第41 條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對(duì)量刑建議有異議且有理有據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知人民檢察院，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議?！钡菦]有規(guī)定法院違反后的不利后果——檢察院以程序違法為由提起抗訴。最高人民檢察院的上述解釋有違《立法法》規(guī)定，合法性存疑。

最高人民檢察院以規(guī)范性文件形式為法院設(shè)定通知義務(wù)有三個(gè)方面值得檢討：一是違反程序法定原則。檢察機(jī)關(guān)僅是適用法律的機(jī)關(guān)，并非立法機(jī)關(guān)，不享有立法權(quán)。《量刑建議指導(dǎo)意見》第37 條有借機(jī)擴(kuò)權(quán)之嫌。二是不具有權(quán)威性。涉及法院義務(wù)和違法事項(xiàng)，不宜由與其有密切聯(lián)系甚至利益沖突的檢察主體作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由無利害關(guān)系的第三方——立法機(jī)關(guān)制定規(guī)范。檢察機(jī)關(guān)單方面的解釋和認(rèn)定缺乏權(quán)威性。三是具有一定的偏私性。偏私性是相對(duì)于中立性而言，檢察機(jī)關(guān)在對(duì)抗制訴訟模式中被視為訴訟的一方當(dāng)事人，由一方當(dāng)事人為裁判者制定規(guī)則，顯然不合適。盡管我國檢察院不具有當(dāng)事人地位，與法院“平起平坐”，檢察官與法官同質(zhì)性較強(qiáng)，但是法檢兩院“一爭(zhēng)高下”具有愈演愈烈之勢(shì)。在此種情勢(shì)下，檢察機(jī)關(guān)為自己爭(zhēng)取權(quán)力，并增加法院義務(wù)限制法院權(quán)力，很難說具有正當(dāng)性。

根據(jù)2023 年《立法法》第107 條之規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第一百零八條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：（一）超越權(quán)限的；（二）下位法違反上位法規(guī)定的?！北M管《立法法》沒有規(guī)定“司法解釋”的改變或者撤銷，但是，依據(jù)基本法理，違反上位法規(guī)定的司法解釋條款同樣也應(yīng)當(dāng)被撤銷。

上述典型事例一方面說明我國刑事訴訟法典化的必要性，另一方面也為程序法定原則寫入我國刑事訴訟法進(jìn)行了生動(dòng)注解。

（三）無罪推定原則

無罪推定原則是指一個(gè)人在被法院生效判決確認(rèn)有罪之前，在法律上被視為或者假定為無罪，并享受無罪者的待遇。無罪推定原則在刑事訴訟發(fā)展歷史上具有“里程碑”意義，它使被追訴人的權(quán)利保障上升到一個(gè)新的高度。無罪推定原則與審判中心主義是相伴而生的，只有在審判中心主義下，無罪推定原則才能真正“落地生根”。從國際社會(huì)看，無論是《世界人權(quán)宣言》還是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，均確立了無罪推定原則，法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的憲法和刑事訴訟法也都確立了此項(xiàng)原則。鑒于我國刑事司法中公安偵查機(jī)關(guān)往往將犯罪未得到證實(shí)的“犯罪嫌疑人、被告人”作為“罪犯”對(duì)待的事實(shí)，為了提高我國的人權(quán)保障水平，有必要在未來的刑事訴訟法典中確立無罪推定原則。2018 年《刑事訴訟法》第12 條規(guī)定的“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”并非無罪推定原則，它不過是在廢除1979 年刑事訴訟法規(guī)定的檢察院的“定罪免訴權(quán)”之后統(tǒng)一法院定罪權(quán)而已，與無罪推定的精神內(nèi)核和價(jià)值追求大相徑庭。

確立無罪推定原則，對(duì)于貫徹落實(shí)“少捕慎押”的刑事司法政策具有重要的推動(dòng)作用。之所以要“少捕慎押”，是因?yàn)楸蛔吩V人的犯罪還沒有被最終證實(shí)，因此國家沒有必要懲罰一個(gè)不是“罪犯”的人。將一個(gè)人逮捕羈押會(huì)產(chǎn)生諸多弊端，其中之一是影響未來刑期的長(zhǎng)短。為了回避國家賠償，實(shí)踐中法院判決“實(shí)報(bào)實(shí)銷”是常見的司法亂象。

刑事訴訟法典確立無罪推定原則，應(yīng)采用《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的權(quán)威表述，分別為“凡受刑事控告者，在未經(jīng)獲得辯護(hù)上所需的一切保證的公開審判而依法證實(shí)有罪以前，有權(quán)被視為無罪”“凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪”。

（四）有效辯護(hù)原則

有效辯護(hù)也稱作辯護(hù)有效性原則，要求辯護(hù)行為是一種盡職的合格的辯護(hù)。由于裁判結(jié)果受制于多種因素的影響，因此有效辯護(hù)主要是過程的有效性而非結(jié)果的有效性。從辯護(hù)行為看，主要分為庭審前的辯護(hù)和庭審中的辯護(hù)，前者為閱卷和調(diào)查取證，系辯護(hù)準(zhǔn)備，為庭審辯護(hù)服務(wù)，后者為發(fā)問、質(zhì)證和辯論。在控辯審三方構(gòu)造中，只有各方力量均衡且相互分離，才能達(dá)至程序公正，有效辯護(hù)才有生存的空間。

依照有效辯護(hù)的要求，當(dāng)前應(yīng)著力解決以下問題：一是律師會(huì)見權(quán)保障不足問題。主要表現(xiàn)為律師會(huì)見在押被追訴人的時(shí)間和次數(shù)受限、保密性不足。根據(jù)聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第8 條之規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有的人應(yīng)有充分機(jī)會(huì)、時(shí)間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行?！憋@然，我國與聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的要求尚有一定距離。二是律師在法庭上的發(fā)問權(quán)被非法限制和剝奪。發(fā)問是查清案件事實(shí)、情節(jié)和尋找對(duì)當(dāng)事人有利情節(jié)的必要手段。一些法官基于種種原因不當(dāng)限制律師的發(fā)問權(quán)。根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第31 條之規(guī)定：“法庭審理過程中，法官應(yīng)當(dāng)注重訴訟權(quán)利平等和控辯平衡。對(duì)于律師發(fā)問、質(zhì)證、辯論的內(nèi)容、方式、時(shí)間等，法庭應(yīng)當(dāng)依法公正保障，以便律師充分發(fā)表意見，查清案件事實(shí)。法庭審理過程中，法官可以對(duì)律師的發(fā)問、辯論進(jìn)行引導(dǎo)，除發(fā)言過于重復(fù)、相關(guān)問題已在庭前會(huì)議達(dá)成一致、與案件無關(guān)或者侮辱、誹謗、威脅他人，故意擾亂法庭秩序的情況外，法官不得隨意打斷或者制止律師按程序進(jìn)行的發(fā)言?！鄙鲜鲆?guī)定體現(xiàn)了有效辯護(hù)原則，應(yīng)當(dāng)寫入刑事訴訟法典。三是律師的質(zhì)證權(quán)徒具形式。庭審實(shí)質(zhì)化要求質(zhì)證的實(shí)質(zhì)化。但是，長(zhǎng)期以來證人不出庭接受質(zhì)證，導(dǎo)致律師的質(zhì)證權(quán)流于形式。質(zhì)證實(shí)質(zhì)化是辯護(hù)有效性和庭審實(shí)質(zhì)化的基礎(chǔ)，而質(zhì)證實(shí)質(zhì)化要求證人能夠出庭作證，無論是有利證人還是不利證人，即辯方證人和控方證人都能夠出庭作證。因此，辯護(hù)律師的申請(qǐng)權(quán)應(yīng)予以保障。對(duì)此，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14 條（戊）項(xiàng)規(guī)定：“訊問或業(yè)已訊問對(duì)他不利的證人，并使對(duì)他有利的證人在與對(duì)他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問?！边@是聯(lián)合國最低限度的程序保障。《德國刑事訴訟法》第220 條規(guī)定：“審判長(zhǎng)拒絕傳喚某人的申請(qǐng)時(shí)，被告人可以對(duì)該人員直接傳喚。即使無先行的申請(qǐng)，被告人也有權(quán)直接傳喚。審判中如果表明被直接傳喚人員有助于查明案情的，依聲請(qǐng)法院應(yīng)當(dāng)裁判由國庫向被直接傳喚人員支付法定的補(bǔ)償費(fèi)。”?參見《德國刑事訴訟法》第220 條，載《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會(huì)：《世界各國刑事訴訟法》（歐洲卷.上），中國檢察出版社2016 年版，第293 頁。在辯方提出證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)時(shí)，“只有在因?yàn)槭聦?shí)明顯收集證據(jù)無必要，或者要求查明的事實(shí)對(duì)于裁判沒有意義或者已經(jīng)查明，或者證據(jù)毫不適當(dāng)或者不可收集，或者提出申請(qǐng)是為了拖延訴訟，或者對(duì)于應(yīng)當(dāng)證明的、對(duì)被告人有利的重大主張，僅當(dāng)主張的事實(shí)可以作為真實(shí)事實(shí)來處理的，才允許拒絕查證申請(qǐng)”。?參見《德國刑事訴訟法》第244 條，載《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會(huì)：《世界各國刑事訴訟法》（歐洲卷.上），中國檢察出版社2016 年版，第295 頁。四是在線審理的常態(tài)化損害直接言詞原則。直接言詞原則的貫徹有助于實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。但是，在新冠疫情防控背景下，各地法院在審理刑事案件時(shí)普遍采取在線審理的方式，法庭審理徒具形式，律師辯護(hù)的有效性難以保障。?參見韓旭：《后疫情時(shí)代法院在線審理刑事案件之隱憂及紓解》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2022 年第1 期。五是辯護(hù)律師核實(shí)證據(jù)面臨一定風(fēng)險(xiǎn)。雖然2018 年《刑事訴訟法》第39 條規(guī)定（辯護(hù)律師）自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)，但是，長(zhǎng)期以來公安檢察機(jī)關(guān)對(duì)核實(shí)證據(jù)的范圍和核實(shí)方式存在較大爭(zhēng)議，?參見韓旭：《辯護(hù)律師核實(shí)證據(jù)問題研究》，載《法學(xué)家》2016 年第2 期。律師核實(shí)證據(jù)仍面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)。?河北省某縣檢察院向北京市司法局投訴，北京某律師事務(wù)所律師郝某在為一起涉惡案件的被告人辯護(hù)時(shí)，因?qū)⒆C人證言、被害人陳述等證據(jù)材料交給被告人查閱而遭到該縣檢察院的投訴。在世界各國均建立了證據(jù)開示制度或賦予被追訴人閱卷權(quán)的情況下，司法辦案不能依靠“證據(jù)封鎖”。在被追訴人尚未被賦予閱卷權(quán)的情況下，律師通過核實(shí)證據(jù)權(quán)間接使被追訴人獲知指控的證據(jù)信息，不失為一種權(quán)宜之計(jì)。未來刑事訴訟法典化后，應(yīng)當(dāng)明確賦予被追訴人閱卷權(quán)。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，這是保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰明智性的需要。

（五）一事不再理原則

一事不再理原則是大陸法系國家的概念，是指同一被追訴人的同一犯罪事實(shí)不受兩次刑事追究。國家刑罰權(quán)只能針對(duì)同一被追訴人的同一犯罪事實(shí)使用一次。對(duì)檢察機(jī)關(guān)而言，不得重復(fù)起訴；對(duì)法院而言，基于同一事實(shí)不得進(jìn)行二次審判。二審程序被視為一審程序的繼續(xù)而不受一事不再理原則的拘束，而再審程序是一種特別的糾錯(cuò)程序，也不受一事不再理原則的約束。該原則主要是針對(duì)起訴和一審程序而適用。該原則系大陸法系國家普遍確立的一項(xiàng)刑事訴訟原則，在英美法系稱作“禁止雙重危險(xiǎn)”。該原則的確立意在保障被追訴人的權(quán)利，防止司法機(jī)關(guān)“朝令夕改”，從而使被追訴人處于一種不安定狀態(tài)。日本程序效力說觀點(diǎn)認(rèn)為：追訴方已經(jīng)行使了公訴權(quán)，因此不能再次起訴（公訴權(quán)消滅說），被告人既然已經(jīng)承受了一次危險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)，就不能再次承受危險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)。危險(xiǎn)是指接受有罪判決的危險(xiǎn)，負(fù)擔(dān)是指接受審判的負(fù)擔(dān)。?參見［日］田口守一：《刑事訴訟法（第七版）》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019 年版，第562 頁。在證據(jù)不足被告人被宣告無罪后，檢察機(jī)關(guān)不能在補(bǔ)充偵查獲得有罪證據(jù)后重新起訴，而是應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審程序予以糾正。?參見張建偉：《重新起訴與一事不再理原則之違反——最高人民法院刑事訴訟法解釋第219 條第5 項(xiàng)之商榷》，載《政法論壇》2022 年第3 期。在檢察機(jī)關(guān)以證據(jù)不足為由作出“存疑不起訴”時(shí)，也不能通過變更罪名重新起訴。即便是重新獲得了“新證據(jù)”，如果仍是同一事實(shí)，也不應(yīng)再次起訴。我國司法中長(zhǎng)期存在的“有錯(cuò)必究”觀念和做法應(yīng)受一事不再理原則的限制。由此觀之，我國《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第388 條規(guī)定“人民檢察院發(fā)現(xiàn)不起訴決定確有錯(cuò)誤，符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)撤銷不起訴決定，提起公訴”值得反思，該規(guī)定有違一事不再理原則，不利于犯罪嫌疑人人權(quán)保障，應(yīng)當(dāng)予以廢止。目前，我國不起訴的案件數(shù)量已經(jīng)超過起訴的案件數(shù)量，維持不起訴決定的效力、防止隨意啟動(dòng)追訴程序尤為迫切。

六、刑事訴訟法典化應(yīng)增加和完善的具體制度

根據(jù)上述法典化思路，刑事訴訟法典應(yīng)當(dāng)增設(shè)、修改和完善以下十五個(gè)方面的制度。

（一）“少捕慎訴慎押”制度

“少捕慎訴慎押”若僅是作為一項(xiàng)政策，因政策具有抽象性、宏觀性和模糊性而導(dǎo)致其操作性不強(qiáng)，必然影響其實(shí)施效果。因此，應(yīng)當(dāng)將該政策的精神和內(nèi)容通過法律定型化、制度化而推動(dòng)其實(shí)施。毋庸諱言，我國近年來逮捕率、羈押率和起訴率高，法律制度存在問題是一個(gè)重要原因。為落實(shí)該項(xiàng)司法政策，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)作以下增補(bǔ)、修改和完善：一是刪除逮捕中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”條件，以刑罰條件的提高代替之。既然“社會(huì)危險(xiǎn)性”條件主觀隨意性較強(qiáng)，且難以具體量化，客觀性不強(qiáng)、科學(xué)性不足，不如廢止該條件，通過提高“刑罰條件”體現(xiàn)“社會(huì)危險(xiǎn)性”。既然“少捕慎訴慎押”主要適用于法院可能判處三年以下有期徒刑的輕罪案件，何不將“刑罰條件”提升至可能判處三年以上有期徒刑的案件。最高人民檢察院有關(guān)負(fù)責(zé)人也認(rèn)為：“在犯罪嫌疑人、被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件中，除有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人人身危險(xiǎn)性較大的，原則上不適用逮捕；二是罪行較輕的案件，如可能判處三年有期徒刑以上刑罰但系過失犯罪，初犯、偶犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯等，應(yīng)當(dāng)慎用逮捕?！?《最高檢苗生明：少捕慎訴慎押的精準(zhǔn)理解與正確適用》，載https://xw.qq.com/amphtml/20220214A063G500（騰訊網(wǎng)），2022 年5月1 日訪問。如此，既簡(jiǎn)便易行，也能實(shí)現(xiàn)政策的實(shí)施目的。二是改革審查逮捕的方式，采用訴訟化的直接言詞方式進(jìn)行審查，必須當(dāng)面聽取被審查人的意見，同時(shí)要求作出批準(zhǔn)逮捕決定的檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行詳細(xì)說理。未來應(yīng)當(dāng)采用國際社會(huì)通行的做法，交由法院對(duì)逮捕羈押進(jìn)行司法審查。在司法審查制度建立起來之前，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)采取羈押聽證方式審查逮捕。三是增設(shè)不服逮捕決定和羈押必要性審查后維持逮捕決定的救濟(jì)措施。逮捕和羈押作為剝奪個(gè)人人身自由的最嚴(yán)厲強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)為利益受損害的當(dāng)事人提供權(quán)利救濟(jì)。對(duì)不服逮捕和羈押決定的，被羈押人員可以向同級(jí)人民法院提出申訴，要求進(jìn)行復(fù)查。四是增強(qiáng)羈押必要性審查后的制度剛性，為此，應(yīng)將羈押必要性審查后檢察機(jī)關(guān)的“建議”修改為“決定”。既然批準(zhǔn)逮捕是檢察官審查逮捕行為的結(jié)果，那么羈押必要性審查后理應(yīng)采用具有法律效力的“決定”，以與前者相對(duì)應(yīng)。五是建立容錯(cuò)機(jī)制。沒有法律層面的容錯(cuò)機(jī)制，難以使檢察官甘冒被追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)而大膽作出不予逮捕、變更羈押的檢察行為。只要審查當(dāng)時(shí)被審查人符合不予逮捕、變更羈押的條件，至于其事后無論是逃跑還是重新實(shí)施犯罪，均不應(yīng)追究檢察官的責(zé)任。道理很簡(jiǎn)單，檢察官是理性的人，且主觀上并無過錯(cuò)，不能以結(jié)果作為追責(zé)依據(jù)。

（二）“適老型”司法制度的建立

隨著老齡化社會(huì)的到來，“適老型”司法應(yīng)成為司法改革的一項(xiàng)內(nèi)容。具體包括以下四個(gè)方面的內(nèi)容：一是司法服務(wù)的適老化。2022 年3 月29 日，最高法院發(fā)布《關(guān)于為實(shí)施積極應(yīng)對(duì)人口老齡化國家戰(zhàn)略提供司法服務(wù)和保障的意見》（以下簡(jiǎn)稱“意見”）。司法服務(wù)作為一種公共產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)老年人的需求。司法服務(wù)從受理案件、立案到老年人參與訴訟等，均應(yīng)實(shí)現(xiàn)全流程再造，體現(xiàn)適老化特點(diǎn)。從訴訟指引、禮貌用語到應(yīng)急救治、心理疏導(dǎo)乃至陪護(hù)關(guān)懷等，無不體現(xiàn)適老化。老年人經(jīng)歷更多、閱歷更廣，對(duì)司法服務(wù)的要求更高。二是司法主體的專業(yè)化?？梢越梃b未成年人專業(yè)辦案團(tuán)隊(duì)的組建經(jīng)驗(yàn)，組建專業(yè)化的涉老辦案團(tuán)隊(duì)——老年法庭、涉老案件辦案團(tuán)隊(duì)。最高人民法院“意見”要求：“聚焦涉老年人案件類型和特點(diǎn)，探索建立涉老年人民事案件專業(yè)化審判機(jī)制?！比撬痉ǚ绞降谋憬莼?。上述“意見”明確規(guī)定：“推進(jìn)人民法庭進(jìn)鄉(xiāng)村、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)網(wǎng)格，加強(qiáng)巡回審判，及時(shí)就地化解矛盾糾紛。”在線庭審方式看似便捷，但是對(duì)老年當(dāng)事人不啻為一種負(fù)擔(dān)，煩瑣的技術(shù)難題可能會(huì)使其苦不堪言，線下物理空間的審理方式可能更受老年人的青睞。最高人民法院“意見”提出：“開展網(wǎng)上立案、電子訴訟的同時(shí)，保留老年人易于接受的傳統(tǒng)司法服務(wù)方式。”這一規(guī)定，也是考慮到老年人的特點(diǎn)和照顧老年人參與訴訟的實(shí)際需要。司法方式的便捷化還要求利用司法的老年人更容易獲得法律知識(shí)和法律援助。因此，在法院的訴訟服務(wù)中心或者公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的接待中心應(yīng)當(dāng)設(shè)置簡(jiǎn)明法律讀本和常用法律法規(guī)宣傳冊(cè)，還應(yīng)設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu)值班律師工作室。四是司法對(duì)待的寬緩化。司法對(duì)待的寬緩化，既包括實(shí)體寬緩，也包括程序上的寬緩。老年人由于身體原因，其人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性與青壯年相比大大降低。基于該種考量，在實(shí)體上和程序上應(yīng)予以寬緩。在實(shí)體處理上，雖然刑法修正案（八）規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰?！钡?，這一年齡偏高，僅是對(duì)高齡老年人犯罪的量刑寬宥，對(duì)于已滿60 周歲的老年人并未體現(xiàn)寬緩的刑罰處罰。在程序?qū)Υ?，《刑事訴訟法》并未體現(xiàn)出對(duì)老年人的“少捕慎訴慎押”。僅是在貫徹落實(shí)該項(xiàng)司法政策時(shí)，將老年人作為重點(diǎn)適用人群。根本的出路在于通過修改刑事訴訟法，增設(shè)“老年人犯罪案件特別程序”一章，適用不同于青壯年的特別程序。

（三）解決認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施中新問題的相關(guān)制度

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施中暴露出一些新問題，亟待法律上予以規(guī)范和明確。一是被告人在認(rèn)罪認(rèn)罰后又提出上訴的程序處理。問題的關(guān)鍵是被告人是否有權(quán)提出上訴，檢察院應(yīng)否提出抗訴和二審審理程序的設(shè)置。正如有司法實(shí)務(wù)部門領(lǐng)導(dǎo)同志所指出的，此種類型的抗訴在現(xiàn)行刑事訴訟法中并未規(guī)定。這屬于制度實(shí)施中的新問題。二是法院不采納檢察院的量刑建議而徑行作出判決是否屬于“程序違法”？法院不采納檢察院量刑建議是否有事先通知檢察院進(jìn)行量刑調(diào)整的義務(wù)？涉及“訴訟制度”的程序事項(xiàng)應(yīng)由法律作出規(guī)定，而非最高人民檢察院、最高人民法院各自作出不同的解釋。三是被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，辯護(hù)人可否作無罪或者量刑辯護(hù)？四是一個(gè)被追訴人的兩位辯護(hù)人可否一個(gè)配合簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書另一個(gè)作無罪辯護(hù)，即所謂的“騎墻式辯護(hù)”？?參見韓旭：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的“騎墻式辯護(hù)”》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2022 年第2 期。

（四）完善辯護(hù)權(quán)保障制度

辯護(hù)權(quán)保障是新一輪司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。立法上的辯護(hù)權(quán)保障應(yīng)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)：一是增設(shè)侵犯律師辯護(hù)權(quán)的程序性制裁后果和救濟(jì)程序。二是規(guī)定“有效辯護(hù)”的標(biāo)準(zhǔn)和違反后果，同時(shí)明確“無效辯護(hù)”的情形，并將“無效辯護(hù)”作為違反程序公正的情形之一，明確包括撤銷原判、發(fā)回重審的不利后果。三是保障辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。無論是1996 年刑事訴訟法修改還是2012 年、2018 年的修法，均未在辯護(hù)律師調(diào)查取證問題上有所改進(jìn)?！扒蓩D難為無米之炊”，沒有收集、調(diào)取的證據(jù)材料作為“防御武器”，僅在控方精心編制的證據(jù)鏈條中尋找漏洞或者薄弱環(huán)節(jié)進(jìn)行辯護(hù)防御的做法難以實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。為此，建議充實(shí)辯護(hù)律師調(diào)查取證內(nèi)容，明確辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。四是在疫情防控常態(tài)化后，刑事案件的在線審理應(yīng)成為一種例外，原則上常態(tài)化的審理方式應(yīng)是線下物理空間的審理。以此貫徹直接言詞原則，保障律師辯護(hù)的有效性。五是律師辯護(hù)全覆蓋目前已擴(kuò)展至審查起訴階段，應(yīng)當(dāng)說是一種進(jìn)步，但仍顯不足，未來刑事訴訟法編纂時(shí)宜擴(kuò)展至偵查階段。因?yàn)閭刹殡A段是證據(jù)收集的關(guān)鍵階段，也是犯罪嫌疑人權(quán)利容易遭受侵害的階段，因此更需要辯護(hù)律師的幫助。同時(shí)，對(duì)應(yīng)予辯護(hù)“全覆蓋”的案件，公安司法機(jī)關(guān)和法律援助中心未進(jìn)行通知或者指派的，因被追訴人失去了辯護(hù)權(quán)和公正程序保障，對(duì)其應(yīng)予從寬處理。六是對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的“騎墻式辯護(hù)”進(jìn)行規(guī)制，避免辯護(hù)陣營內(nèi)部出現(xiàn)分裂。?關(guān)于“騎墻式辯護(hù)”問題的論述，參見韓旭：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的“騎墻式辯護(hù)”》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2022 年第2 期。

（五）建立“審判中心”的體制機(jī)制

以審判為中心的刑事訴訟制度改革，是新一輪司法改革中訴訟制度改革的主要內(nèi)容。審判中心主義并非庭審實(shí)質(zhì)化改革的基本內(nèi)容，它僅僅是一個(gè)突破口。該項(xiàng)改革與優(yōu)化司法職權(quán)配置，建立公正高效權(quán)威的司法制度密切相關(guān)。因此，它絕非技術(shù)化改革而是結(jié)構(gòu)性變革。依照審判中心主義要求審視，憲法和刑事訴訟法中公檢法三機(jī)關(guān)“互相配合”的規(guī)定與審判中心主義明顯不合，應(yīng)予改革?；ハ嗯浜系臉O致就是“聯(lián)合辦案”，實(shí)踐反復(fù)證明這是冤假錯(cuò)案發(fā)生的體制和工作機(jī)制原因。

我國刑事訴訟最大的問題是審前程序中審判權(quán)不能介入并發(fā)揮作用，這意味著審前程序并未形成控辯審三方組合的訴訟構(gòu)造，而是一種行政化的治罪模式。這與域外刑事訴訟的普遍做法不同。既然推進(jìn)審判中心主義改革，可以此為契機(jī)，將法院的審判權(quán)擴(kuò)展到審前程序當(dāng)中，對(duì)涉及公民基本人權(quán)的偵查行為進(jìn)行審查監(jiān)督并作出裁決。如此，人權(quán)司法保障才能真正落實(shí)。

（六）企業(yè)刑事合規(guī)訴訟制度

企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)改革在全國如火如荼進(jìn)行，涉企業(yè)犯罪的合規(guī)建設(shè)系合作性、協(xié)商性司法的體現(xiàn)，系認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重要方面。企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)取得的經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過立法予以確認(rèn)。陳瑞華教授認(rèn)為：修改刑事訴訟法的必要性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，吸收涉案企業(yè)合規(guī)改革的成熟經(jīng)驗(yàn)，將經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為立法。只有修改刑事訴訟法，只有將有關(guān)制度納入立法，才能賦予其合法性和正當(dāng)性。第二，解決改革中的疑難、爭(zhēng)議和瓶頸問題。只有修改刑事訴訟法，正式確認(rèn)涉案企業(yè)合規(guī)改革的成果，才能消除改革障礙、開拓改革道路，推動(dòng)改革繼續(xù)發(fā)展。?參見陳瑞華、李?yuàn)^飛：《“涉案企業(yè)合規(guī)改革二人談”（上）：修改刑訴法，建立企業(yè)附條件不起訴制度》，載《民主與法制》周刊2022 年第38 期。刑事訴訟法典確認(rèn)涉案企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)主要有兩個(gè)方面：一是延長(zhǎng)企業(yè)合規(guī)考察期限。當(dāng)前的合規(guī)整改考察期限附屬于檢察機(jī)關(guān)審查起訴期限，因該期限時(shí)間較短，難以在短時(shí)間內(nèi)整改完畢，因此有必要將合規(guī)整改考察期限延長(zhǎng)至6 個(gè)月至1 年。“有的試點(diǎn)檢察院在審查起訴期限內(nèi)建立合規(guī)考察期，將取保候?qū)徠谙夼c審查起訴期限混淆，以申請(qǐng)延長(zhǎng)審查起訴、退回補(bǔ)充偵查等技術(shù)性手段滿足長(zhǎng)期實(shí)施合規(guī)考察的時(shí)間需要。因?yàn)樯姘钙髽I(yè)開展合規(guī)整改，往往不能在短短數(shù)月內(nèi)就實(shí)現(xiàn)有效合規(guī)整改，否則可能催生文件化的‘紙面合規(guī)’，所以，檢察機(jī)關(guān)需要在審查起訴階段建立較長(zhǎng)的合規(guī)考察期。目前，這種將審查起訴期限延長(zhǎng)至6 個(gè)月至1 年以滿足合規(guī)考察需要的做法，沒有立法的賦權(quán)，面臨著正當(dāng)性的質(zhì)疑，不能成為可持續(xù)的法律實(shí)踐?！?同上注。二是相對(duì)不起訴制度只能適用于輕微犯罪案件，適用的局限性已經(jīng)制約了企業(yè)合規(guī)建設(shè)，因此，需要引入附條件不起訴制度?！案母锉仨氂诜ㄓ袚?jù)”，不能突破法律搞改革。這有賴于刑事訴訟法典化后將附條件不起訴制度擴(kuò)大適用至涉案企業(yè)。修改刑事訴訟法，應(yīng)當(dāng)將以附條件不起訴模式為核心的改革試驗(yàn)成果確立下來，可以采取在刑事訴訟法特別程序中設(shè)置專章的方式，將“單位刑事案件訴訟程序”作為“未成年人刑事案件訴訟程序”之后的第二章，既可以集中規(guī)定單位犯罪涉及的刑事訴訟問題，也能夠?qū)⒏綏l件不起訴模式和合規(guī)整改問題完整引入。?同前注?。

（七）體現(xiàn)司法責(zé)任制和司法去地方化、去行政化改革成果

司法責(zé)任制是本輪司法改革的“牛鼻子”，司法去地方化、去行政化是保障審判權(quán)、檢察權(quán)依法獨(dú)立行使的重要改革舉措。?關(guān)于司法責(zé)任制問題的論述，參見韓旭：《司法責(zé)任制改革后如何對(duì)檢察官做到“放權(quán)不放任”？》，載《法治論叢》2022 年第5期。司法責(zé)任制的核心是“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”和“讓辦案者決定，由決定者負(fù)責(zé)”。從上述表述可以看出，司法責(zé)任制是一種個(gè)體獨(dú)立而非集體獨(dú)立的改革，這標(biāo)志著高層對(duì)司法規(guī)律的認(rèn)識(shí)更加深入，符合司法權(quán)的行使方式。基于此，2018 年《刑事訴訟法》第5 條規(guī)定的“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”需要作出修改?？梢孕薷臑椤皢T額法官依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，員額檢察官依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人干涉”。理由如下：一是鞏固員額制改革成果，保障員額法官、員額檢察官依法獨(dú)立行使職權(quán)；二是員額法官、員額檢察官辦案不僅不受行政機(jī)關(guān)的干涉，也不應(yīng)受到黨的機(jī)關(guān)、上級(jí)法院的干涉。

（八）完善缺席審判制度

雖然2018 年刑事訴訟法修改確立了缺席審判制度，但制度不完善的問題仍相當(dāng)突出：一是完全的缺席審判制度種類不完整，遺漏了重要的缺席審判種類，例如輕罪案件和未成年人犯罪案件。這與前述的“權(quán)利性”不足有關(guān)。二是不完全的缺席審判制度闕如。對(duì)于司法實(shí)踐中共同犯罪案件的審判、被告人因擾亂法庭秩序被驅(qū)逐出庭后審判程序的進(jìn)行、庭審實(shí)質(zhì)化背景下“人證”因被告人在場(chǎng)而作證不能或產(chǎn)生恐懼心理等情形，均未作出相應(yīng)規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐操作無章可循。三是被告人因“缺席”而應(yīng)得到的程序“補(bǔ)償”和權(quán)利“救濟(jì)”未能得到體現(xiàn)，亦即被告人缺席下法庭調(diào)查如何展開，并不明確。

隨著我國社會(huì)治理成效的顯現(xiàn)和刑法的歷次修改，我國犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了顯著變化，其中大案要案和惡性暴力犯罪案件呈下降趨勢(shì)，而法院可能判處三年以下有期徒刑的案件則呈上升趨勢(shì)，并且已占法院判處案件總量的80%。尤其是隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)施，適用速裁程序?qū)徖淼呐刑幦暌韵掠衅谕叫贪讣罅坑咳敕ㄔ海o司法審判帶來較大壓力。為此，建議將適用速裁程序?qū)徖淼陌讣{入缺席審判的案件范圍。未成年人犯罪案件在庭審時(shí)可由其法定代理人代為訴訟，未成年被告人有選擇出庭受審的權(quán)利。賦予未成年被告人缺席審判的權(quán)利，既體現(xiàn)了對(duì)未成年人的司法保護(hù)，也彰顯了我國司法的人文關(guān)懷。不完全的缺席審判，有的在司法實(shí)踐中早已存在，需要立法予以確認(rèn)；有的在司法審判中經(jīng)常發(fā)生，需要在制度層面作出應(yīng)對(duì)；有的需要制度改善，以適應(yīng)以審判為中心刑事訴訟制度改革的需要。?參見韓旭：《我國刑事缺席審判制度的類型化分析及其完善》，載《政法學(xué)刊》2021 年第3 期。

（九）涉案財(cái)產(chǎn)調(diào)查和處置制度

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們擁有的財(cái)產(chǎn)數(shù)量增加，對(duì)私人合法財(cái)產(chǎn)的保護(hù)日益重視。但是，刑事訴訟法及其司法解釋對(duì)查封、扣押、凍結(jié)個(gè)人和單位財(cái)產(chǎn)和處置財(cái)產(chǎn)的程序事項(xiàng)暴露出不少亟待解決的問題。一是查封、扣押和凍結(jié)財(cái)產(chǎn)基本沒有期限限制。除了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第243 及244 條規(guī)定“凍結(jié)存款、匯款等財(cái)產(chǎn)的期限為6 個(gè)月。凍結(jié)債券、股票、基金份額等證券的期限為2 年”外，其他對(duì)物的強(qiáng)制處分措施并無期限規(guī)定，這大概與大部分財(cái)物作為訴訟證據(jù)使用隨案移送有關(guān)。二是財(cái)物是否“涉案”完全是職權(quán)機(jī)關(guān)單方面的審查模式。例如，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》使用的表達(dá)是“不需要繼續(xù)扣押（凍結(jié)）的時(shí)候”，這完全是一種行政化的單方審查模式。涉案權(quán)利人和第三人無權(quán)參與并表達(dá)意見，不利于查明財(cái)產(chǎn)的歸屬。三是涉案財(cái)物在訴訟中的處置不規(guī)范。經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，一些涉案財(cái)物，例如機(jī)動(dòng)車，在被扣押時(shí)是嶄新的，由于放置在露天場(chǎng)所風(fēng)刮雨淋和不加以保養(yǎng)維護(hù)，待案件審結(jié)時(shí)已經(jīng)變成一堆廢鐵，個(gè)人財(cái)產(chǎn)和國有財(cái)產(chǎn)蒙受損失。鑒于上述問題，其一，有必要像對(duì)人的強(qiáng)制措施一樣，規(guī)定每一機(jī)關(guān)對(duì)物處分的期限。雖然這會(huì)增加各辦案機(jī)關(guān)的工作量，但是有利于保障財(cái)產(chǎn)權(quán)。其二，改變行政化的單方審查模式，涉案人和第三人應(yīng)參與被強(qiáng)制財(cái)產(chǎn)歸屬審查程序并表達(dá)意見，這是程序公正的基本要求。對(duì)此，可借鑒《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第279 條之規(guī)定：“法庭審理過程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)查封、扣押、凍結(jié)財(cái)物及其孳息的權(quán)屬、來源等情況，是否屬于違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財(cái)物進(jìn)行調(diào)查，由公訴人說明情況、出示證據(jù)、提出處理建議，并聽取被告人、辯護(hù)人等訴訟參與人的意見。案外人對(duì)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息提出權(quán)屬異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)聽取案外人的意見；必要時(shí)，可以通知案外人出庭。經(jīng)審查，不能確認(rèn)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息屬于違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財(cái)物的，不得沒收?！逼淙?，對(duì)涉案財(cái)物應(yīng)采取符合其使用特點(diǎn)的保管措施，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的封閉的涉案財(cái)物管理場(chǎng)所，并定期或不定期對(duì)一些涉案財(cái)物進(jìn)行維護(hù)。

（十）證據(jù)制度的完善

根據(jù)證據(jù)裁判原則，證據(jù)是裁判的基礎(chǔ)。我國“證據(jù)”章對(duì)證據(jù)的規(guī)定比較疏漏，不利于證據(jù)的合法收集和運(yùn)用，有些規(guī)定也不符合庭審實(shí)質(zhì)化的改革要求，仍是傳統(tǒng)思維和方式的產(chǎn)物?；诖?，有必要從以下方面改革我國的刑事證據(jù)制度：一是確立刑事證據(jù)制度的基本原則，例如證據(jù)裁判原則、無罪推定原則和直接言詞原則等。二是改變現(xiàn)行刑事訴訟法中“證據(jù)”的概念。2018 年《刑事訴訟法》第50 條第1 款規(guī)定：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)?！庇纱丝梢?，我國證據(jù)概念使用的是“材料說”。然而，人證出庭是庭審實(shí)質(zhì)化的要求，人證出庭作證時(shí)當(dāng)庭所作的陳述，并非是一種“書面材料”，以此規(guī)定，顯然就不是證據(jù)。因此，建議將“材料”修改為“信息”。?參見韓旭：《證據(jù)概念、分類之反思與重構(gòu)》，載《蘭州學(xué)刊》2015 年第6 期。三是見證制度的完善。見證人在偵查取證程序中具有重要功能，這一點(diǎn)長(zhǎng)期為我國理論和實(shí)務(wù)界所忽視。其實(shí)，見證人的功能是監(jiān)督與證明，由于“偵查密行原則”，見證人在證明證據(jù)來源和收集合法性方面具有不可替代的重要作用。然而，我國刑事訴訟法連其“訴訟參與人”的“待遇”也沒有賦予。未來刑事訴訟法典應(yīng)當(dāng)將其列為訴訟參與人，并規(guī)定擔(dān)任見證人的主體條件、權(quán)利義務(wù)和應(yīng)當(dāng)見證而沒有見證人參與或者見證人不適格的程序后果、見證人出庭作證等事項(xiàng)。51參見韓旭：《完善我國刑事見證制度立法的思考》，載《法商研究》2008 年第6 期。四是大幅度增設(shè)證據(jù)規(guī)則。目前我國的證據(jù)規(guī)則主要是不完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，內(nèi)容簡(jiǎn)單，有些規(guī)定不盡合理，執(zhí)行效果不夠理想。為此，需要增加傳聞證據(jù)排除規(guī)則、證人免證特權(quán)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則和意見證據(jù)規(guī)則等，理順“不得強(qiáng)迫自證其罪”規(guī)則與“如實(shí)回答義務(wù)”之間的關(guān)系。五是完善非法證據(jù)排除規(guī)則。明確對(duì)于辯護(hù)方的“排非”申請(qǐng)，原則上法院應(yīng)進(jìn)行法庭調(diào)查，只有例外情形，如為了拖延時(shí)間、明顯無法查證的等可以拒絕；同時(shí)，降低非法物證、書證排除的門檻，使該類非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)之間有明顯的處理差異。六是對(duì)非法搜查、扣押和非法取得的技術(shù)偵查證據(jù)材料建立排除規(guī)則，以體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的憲法和刑事訴訟法原則。七是限制筆錄類證據(jù)的使用。筆錄類證據(jù)作為傳聞證據(jù)具有不可靠特點(diǎn)，因此應(yīng)當(dāng)以錄音錄像資料替代之，在庭審中只需當(dāng)庭播放該資料即可。這是防范刑事案件出現(xiàn)冤錯(cuò)的需要。八是適應(yīng)大數(shù)據(jù)時(shí)代和數(shù)字時(shí)代的需要，將“大數(shù)據(jù)證據(jù)”作為法定的證據(jù)種類，明確“大數(shù)據(jù)證據(jù)”的涵義，使其能夠無障礙地運(yùn)用于司法實(shí)踐當(dāng)中。

（十一）增設(shè)變更公訴制度

廣義的公訴變更制度包括變更公訴和撤回公訴。變更公訴包括狹義的罪名、法條變更，也包括補(bǔ)充起訴和減少起訴。為適應(yīng)“少捕慎訴慎押”刑事司法政策需要，通過變更公訴制度適應(yīng)“慎訴”和檢察官客觀義務(wù)的要求，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法典中增設(shè)變更公訴的內(nèi)容。如此重要的制度，目前僅在效力層次較低的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中有所體現(xiàn)。其第423 條規(guī)定：“人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實(shí)身份或者犯罪事實(shí)與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實(shí)不符的，或者事實(shí)、證據(jù)沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴。發(fā)現(xiàn)遺漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充移送起訴或者補(bǔ)充偵查；對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以直接追加、補(bǔ)充起訴?！?/p>

（十二）涉外刑事訴訟程序的建立

“統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”是習(xí)近平法治思想的重要內(nèi)容。隨著中國公民“走出去”、外國人來華數(shù)量的增多，涉外犯罪可能會(huì)有一定幅度的上升。為此，應(yīng)當(dāng)重視涉外法治建設(shè)。特別是在涉及域外取證、管轄、國際刑事司法合作等方面應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定?，F(xiàn)有的“缺席審判”和“沒收非法所得”等特別程序雖具有涉外成分，但并沒有適用于外國人在華犯罪和中國人在域外犯罪的一般程序規(guī)定，亟待予以完善。

（十三）在線訴訟方式的確立

為滿足新冠疫情防控需要，在線訴訟案件數(shù)量在各級(jí)法院迅猛增長(zhǎng)。最高人民法院分別于2021 年6月和2022 年3 月頒布了《人民法院在線訴訟規(guī)則》和《人民法院在線運(yùn)行規(guī)則》。在線訴訟將成為一種常態(tài)化的訴訟方式，適用于被告人及其辯護(hù)人同意的采取速裁程序和簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣殪柟虒?shí)踐探索成果，未來刑事訴訟法典應(yīng)當(dāng)將在線訴訟寫入其中，并應(yīng)明確在線庭審規(guī)則與線下審理規(guī)則的不同，提出獨(dú)特的在線庭審規(guī)則。

（十四）建立死因調(diào)查訴訟程序

通過“胡鑫宇案”的啟示，我國有必要建立死因調(diào)查制度，以使警察調(diào)查死因不明或者存疑的案件具有法律依據(jù)，同時(shí)也可以做到死因調(diào)查程序與立案程序的銜接。我國香港地區(qū)不僅有死因裁判法庭，而且設(shè)置了具有獨(dú)立調(diào)查權(quán)的死因裁判官，香港地區(qū)早在1998 年就頒布了《死因裁判官條例》和《死因裁判官規(guī)則》。死因裁判官為司法人員，有權(quán)（1）發(fā)出埋葬命令；（2）發(fā)出火葬命令；（3）批準(zhǔn)免將尸體剖驗(yàn)；（4）發(fā)出尸體剖驗(yàn)命令；（5）發(fā)出檢掘遺骸命令；（6）發(fā)出命令將尸體運(yùn)離香港；（7）命令警方調(diào)查死亡個(gè)案；（8）命令進(jìn)行研訊；（9）批準(zhǔn)切除及使用其死者部分器官；（10）簽發(fā)死亡事實(shí)證明書。52參見Sakura：《死因裁判官：我為死者代言——香港死因裁判制度與爭(zhēng)議案件處理》，載知乎https://zhuanlan.zhihu.com/p/550174896，2023 年2 月31 日訪問?？梢钥紤]在我國刑事訴訟法“特別程序”一編中增加“死因調(diào)查程序”。

（十五）增設(shè)“戰(zhàn)時(shí)刑事訴訟制度”特別程序

2023 年2 月24 日，全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于軍隊(duì)?wèi)?zhàn)時(shí)可調(diào)整適用〈刑事訴訟法〉部分規(guī)定的決定》，規(guī)定“軍隊(duì)?wèi)?zhàn)時(shí)開展刑事訴訟活動(dòng)，遵循《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》確定的基本原則、基本制度、基本程序，適應(yīng)戰(zhàn)時(shí)刑事訴訟特點(diǎn)，保障訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)司法公平正義，可以調(diào)整適用《中華人民共和國刑事訴訟法》關(guān)于管轄、辯護(hù)與代理、強(qiáng)制措施、立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等部分具體規(guī)定。具體由中央軍事委員會(huì)規(guī)定?！睉?zhàn)時(shí)刑事訴訟具有基本性、緊急性等特點(diǎn)，刑事訴訟制度應(yīng)與戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)相適應(yīng)。這涉及到一系列刑事訴訟制度的改變，例如被追訴人的辯護(hù)權(quán)是否應(yīng)予保障？保障到何種程度？訴訟時(shí)間縮短到比原期限少多少？雖然彈性規(guī)定或者不作出明確規(guī)定在對(duì)戰(zhàn)時(shí)犯罪的應(yīng)對(duì)上更具靈活性，但不符合法治的“明確性”要求。為此，建議在特別程序中增設(shè)“戰(zhàn)時(shí)刑事訴訟程序”一章，對(duì)相關(guān)事宜作出較為明確的規(guī)定。刑事訴訟法作為基本法，應(yīng)當(dāng)由全國人大統(tǒng)一行使立法權(quán)，授權(quán)“中央軍事委員會(huì)”作出具體規(guī)定，這一做法值得商榷。