李奮飛

理論上通常認(rèn)為，刑事訴訟法的法典化有形式化和實質(zhì)化之分。所謂形式法典化，是指名義上有一部以刑事訴訟法命名的法典；所謂實質(zhì)法典化，是指法典本身的科學(xué)性、體系性、完備性達到非常高的水平。1979 年，新中國成立后第一部《刑事訴訟法》頒布，雖然在法律名稱中沒有帶“典”字，但無疑是一部法典，①當(dāng)時就已有學(xué)者將該部法律稱為“一部社會主義的刑事訴訟法典”，參見王國樞：《一部社會主義的刑事訴訟法典》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1979 年第4 期；也有學(xué)者指出，一部法律是否是法典并不取決于名稱，而在于是否具備體系性和完備性。參見高銘暄、張明楷、劉艷紅、周光權(quán)：《關(guān)于我國刑法法典化模式選擇問題的討論》，載《民主與法制》2021 年第37 期。解決了形式法典化問題。這部法律經(jīng)過1996 年、2012 年、2018 年三次規(guī)模不等的修訂之后，其法治化、現(xiàn)代化、體系化、完備化水平得到大幅度提高，在實質(zhì)法典化方面取得積極成效。但是，我國《刑事訴訟法》實質(zhì)法典化任務(wù)并未完成，1979 年刑事訴訟法被看作立法“急就章”，拿來主義色彩濃厚，其后歷次修法雖有調(diào)整，但體系結(jié)構(gòu)上基本沒有實質(zhì)性變動。加上，法典制定秉持“宜粗不宜細”的精神，導(dǎo)致“法外規(guī)范”膨脹，嚴(yán)重影響了法典功能，體系化和完備化程度也不高。②參見陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國法學(xué)》2021 年第3 期。

隨著《民法典》的頒布實施，人們對法典名與實的要求更高，刑事訴訟法的實質(zhì)法典化問題，也日益成為刑事訴訟法學(xué)研究的重要課題。積極回應(yīng)社會發(fā)展和時代呼喚，推動我國刑事訴訟法的“實質(zhì)法典化”勢在必行，意義重大。刑事訴訟法的“實質(zhì)法典化”如何開展見仁見智，本文不揣冒昧，擬提出刑事訴訟法實質(zhì)法典化的幾個基本目標(biāo)，以期明晰刑事訴訟法實質(zhì)法典化的方向。

一、“實質(zhì)法典化”的期待之一是刑事訴訟法的統(tǒng)一化

刑事訴訟法規(guī)范有形式上的刑事訴訟法和實質(zhì)上的刑事訴訟法之分。形式刑事訴訟法特指刑事訴訟法典，實質(zhì)刑事訴訟法則指所有有關(guān)刑事訴訟的法律規(guī)范。目前，在刑事訴訟法典之外，其他法律、司法解釋、部門規(guī)章等規(guī)范性文件中包含大量的刑事訴訟規(guī)范。前者如《未成年人犯罪預(yù)防法》《反有組織犯罪法》等，后者如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等。

有觀點認(rèn)為，把其他實質(zhì)刑事訴訟法律規(guī)范特別是司法解釋等規(guī)范均納入到刑事訴訟法典中有何必要性？應(yīng)該指出的是，刑事訴訟法的統(tǒng)一化并不意味著不允許在刑事訴訟法典之外存在刑事訴訟法律規(guī)范。毫無疑問，在刑事訴訟法典之外制定刑事訴訟法律規(guī)范有其必要性。但是，刑事訴訟法律規(guī)范過于分散所帶來的刑事訴訟法地位下降、法律規(guī)范沖突，特別是權(quán)力割據(jù)問題也應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。因此，刑事訴訟法的統(tǒng)一化，是指應(yīng)當(dāng)保持刑事訴訟法律規(guī)范之間的統(tǒng)一性，同時應(yīng)劃定好刑事訴訟法典和其他實質(zhì)刑事訴訟法之間的界限范圍。也就是說，刑事訴訟法統(tǒng)一化意在解決實質(zhì)刑事訴訟法和形式刑事訴訟法之間的關(guān)系問題。

刑事訴訟法律規(guī)范不統(tǒng)一容易導(dǎo)致法律適用混亂、權(quán)利受損。在這方面，我們有過諸多深刻的歷史教訓(xùn)。例如，2007 年《律師法》第33 條曾經(jīng)規(guī)定律師在偵查階段憑“三證”即可會見，但1996 年《刑事訴訟法》仍舊規(guī)定律師在案件移送檢察院審查起訴之日起才可以會見，由于兩部法律相互矛盾，《律師法》所規(guī)定的偵查階段律師會見權(quán)得不到保障。

刑事訴訟法典和其他實質(zhì)刑事訴訟法之間的界限不明，導(dǎo)致司法解釋、部門規(guī)章等規(guī)范性文件進行立法式規(guī)定，刑事訴訟法典被虛置。其一，沒有司法解釋權(quán)的主體分享司法解釋權(quán)。③參見李奮飛：《我國司法解釋體制的反思與重構(gòu)》，載《訴訟法學(xué)研究》2006 年第11 卷。在我國，最高法、最高檢是法定的司法解釋制定機關(guān)。但除此之外，公安機關(guān)有權(quán)制定部門規(guī)章，可以通過部門規(guī)章的形式對刑事訴訟法進行解釋，實質(zhì)上行使了司法解釋權(quán)。而且，一些沒有司法解釋權(quán)的主體可以通過各種形式參與刑事訴訟規(guī)則的制定，例如，公安機關(guān)、司法部、國家安全部等可以通過和最高檢、最高法聯(lián)合簽署的形式制定刑事訴訟規(guī)則。其二，無限制地進行法律解釋。實踐中，上述主體均傾向通過各種形式規(guī)定大量的刑事訴訟規(guī)則，造成刑事訴訟法律解釋的嚴(yán)重膨脹。例如，2018 年《刑事訴訟法》頒布不久，最高法、最高檢便分別出臺“解釋”或“規(guī)則”，條文合計已達1339 條，導(dǎo)致“法外規(guī)范”膨脹。由此導(dǎo)致的問題是，很多執(zhí)法司法人員根本不在意刑事訴訟法，而只在意所在機關(guān)部門的司法解釋或程序規(guī)定，嚴(yán)重?fù)p害刑事訴訟法作為基本法律的地位和權(quán)威。其三，越權(quán)進行解釋。規(guī)則制定主體部門利益傾向嚴(yán)重，在制定規(guī)則過程中往往站在本部門的立場上進行解釋。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第36 條規(guī)定，當(dāng)庭申請檢察人員回避的，法院應(yīng)當(dāng)分情形處理，符合回避情形的，應(yīng)決定休庭并通知檢察院盡快處理，不符合回避情形的，則應(yīng)當(dāng)庭駁回。這意味著法院事實上分享了對檢察人員的回避決定權(quán)，和《刑事訴訟法》第31 條規(guī)定的檢察長有權(quán)決定檢察人員的回避相違背。④參見龍宗智：《立法原意何處尋：評2021 年最高人民法院適用刑事訴訟法司法解釋》，載《中國法學(xué)》2021 年第4 期。又如，刑事訴訟法上并沒有規(guī)定撤回起訴制度，但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第421 條卻規(guī)定了檢察機關(guān)在庭審過程中可以撤回起訴。

刑事訴訟法律規(guī)范的不統(tǒng)一，損害刑事訴訟法作為基本法律的權(quán)威性地位，甚至在很大程度上使得刑事訴訟法被“架空”。未來應(yīng)當(dāng)通過實質(zhì)化法典編纂，妥善處理刑事訴訟法典和實質(zhì)刑事訴訟法特別是司法解釋等規(guī)范性文件之間的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)明確司法解釋等規(guī)范性文件的“解釋”而非“立法”定位。⑤參見汪海燕：《“立法式”解釋：我國刑事訴訟法解釋的困局》，載《政法論壇》2013 年第6 期。司法解釋等規(guī)范性文件屬于對刑事訴訟法具體適用中問題的解釋，原則上只能就刑事訴訟法規(guī)定的條文進行解釋；對于一般的法律漏洞，可以進行漏洞填補，但如果漏洞涉及到刑事訴訟法的基本原則、理念、體制問題，則不應(yīng)通過司法解釋等規(guī)范性文件進行填補。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行司法解釋等規(guī)范性文件中的規(guī)范進行全面梳理和審視，對不屬于解釋性質(zhì)的規(guī)范但又有必要規(guī)定的，則應(yīng)納入到刑事訴訟法典之中。這不僅有助于豐富刑事訴訟法典的內(nèi)容，也必將有助于實現(xiàn)刑事訴訟法的統(tǒng)一化。

二、“實質(zhì)法典化”的期待之二是刑事訴訟法的體系化

刑事訴訟法規(guī)范應(yīng)當(dāng)以一種整體性、體系化的形式客觀存在，即前后一致且內(nèi)部融貫。而法律規(guī)范的體系化源自制度樣態(tài)的體系化，后者又以理論模型的體系化為基礎(chǔ)。目前我國刑事訴訟法律規(guī)范面臨的顯著趨勢，體現(xiàn)為解決實際問題的先導(dǎo)性特征。具體來說，某些條款的存在，尤其是一系列司法解釋的條款設(shè)計，往往是為了回應(yīng)、處置司法實務(wù)部門的棘手難題，并非以理論周延作為充分條件。比如，刑事訴訟尚未建構(gòu)合理的代表人訴訟制度，而越來越多的涉眾型犯罪卻放大了被害人參與程序的現(xiàn)實難度。為此，2021 年最高人民法院在司法解釋中，以近乎自我授權(quán)的方式規(guī)定了推選代表參與庭審的實操機制，事實上為刑事司法程序的代表人訴訟反向提供了機會窗口。⑥即《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第224 條，“被害人人數(shù)眾多，且案件不屬于附帶民事訴訟范圍的，被害人可以推選若干代表人參加庭審?！边@在客觀上說明，刑事訴訟立法層面對于當(dāng)事人的規(guī)范存在著明顯的空白地帶。進一步論，這也可以作為訴訟主體理論受到忽視的佐證。作為立法規(guī)定的根基，主體、客體及行為理論的過于淺薄，勢必會導(dǎo)致制度體系化的成色不足，進而給實務(wù)工作造成諸多意想不到的困擾。⑦參見孫皓：《刑事訴訟標(biāo)的識別新解》，載《中國刑事法雜志》2022 年第6 期。從這個角度看，實質(zhì)法典化離不開體系化的特征呈現(xiàn)，而后者又有賴于理論體系的趨于健全；否則，很容易就會出現(xiàn)有悖于立法精神或完全源自司法主體私利的便宜行事，自相矛盾的現(xiàn)象更是無從禁止了。

事實上，目前的立法規(guī)范依然需要解決內(nèi)部的不相一致問題。其后果便是有權(quán)機關(guān)僅作有利于己方的條款解讀。例如，2012 年《刑事訴訟法》修改時，新增加規(guī)定了不得強迫任何人證實自己有罪原則，卻又同時保留了犯罪嫌疑人“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定，由此導(dǎo)致立法上的沖突與混亂。又如，2012 年《刑事訴訟法》第33 條規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人。但2012 年《刑事訴訟法》第36 條規(guī)定，辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。但對辯護律師在偵查階段是否享有調(diào)查取證權(quán)卻語焉不詳，實務(wù)部門傾向于認(rèn)為2012 年《刑事訴訟法》第36 條屬于授權(quán)規(guī)范，只有該條規(guī)定的權(quán)利辯護律師才可以行使，由此導(dǎo)致辯護律師在偵查期間雖有辯護律師身份卻不享有調(diào)查取證權(quán)的邏輯悖論。

還有一點需要強調(diào)，真正的體系化還有賴于刑事訴訟法的可救濟化得到切實貫徹?！皺?quán)利的生命不在于賦予而在于救濟?！倍F(xiàn)行刑事訴訟法的不少程序設(shè)計尚無法為權(quán)利被侵犯者提供有效的救濟。未來，需要通過法典化編纂，為刑事訴訟法規(guī)范注入更多的“程序性制裁”要素，使得那些違反法律程序的訴訟行為能夠承擔(dān)相應(yīng)的消極性的程序性法律后果，從而可以為那些權(quán)利受到侵犯的訴訟參與人提供有效的司法救濟。也唯有如此，刑事訴訟法典才能真正獲得權(quán)威性，不至于因缺失制裁后果而遭受不加顧忌地肆意摒棄。由此，實質(zhì)法典化也可通過自身體系的完善打破“重實體、輕程序”的觀念習(xí)慣。一定程度上，這也是更高水平的刑事程序法治文明的重要標(biāo)識，且以構(gòu)建自主刑事程序知識體系作為內(nèi)生動力。⑧參見陳衛(wèi)東：《中國刑事程序法治文明的新發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2022 年第12 期。

三、“實質(zhì)法典化”的目標(biāo)之三是刑事訴訟法的精密化

刑事訴訟法精密化，是指刑事訴訟法在整體設(shè)計上應(yīng)當(dāng)科學(xué)、嚴(yán)密。具體而言，刑事訴訟法的精密化一般體現(xiàn)為體例設(shè)計的科學(xué)化、程序構(gòu)成的全面化、法律條文精密化。但在上述三方面，我國當(dāng)前的刑事訴訟法均存在不足。

首先，我國刑事訴訟法的體例設(shè)計存在不科學(xué)之處。正如有學(xué)者所指出的，我國刑事訴訟法在體例上最大的問題體現(xiàn)在以分工負(fù)責(zé)而產(chǎn)生的職能化立法思路上，體現(xiàn)不出以審判為中心的理念和體制安排。⑨同前注②。我國《刑事訴訟法》在第一編總則后，第二編至第四編是按照審判前程序、審判程序、審判后程序進行排列的，即按照立案、偵查、提起公訴、審判、執(zhí)行的順序設(shè)計刑事訴訟法，使得審判程序和其他程序之間形成遞進式的并列關(guān)系，立案、偵查作為公訴準(zhǔn)備程序的功能和地位體現(xiàn)不出來，進而審判作為刑事訴訟中心的地位也無法彰顯。⑩參見劉計劃：《刑事訴訟法總則檢討——基于以審判為中心的分析》，載《政法論壇》2016 年第6 期。

從具體條文來看，也體現(xiàn)不出“以審判為中心”的地位。我國審前程序包括立案、偵查、提起公訴共計74 條，而審判程序包括一審、二審、死刑復(fù)核、再審程序共計76 條。從比較的視野來看，對審判程序地位和功能的認(rèn)識嚴(yán)重不足。以公訴案件一審程序為例，我國《刑事訴訟法》僅有24 條規(guī)定，關(guān)于法庭調(diào)查的條款僅有2 條。比較來看，《德國刑事訴訟法典》關(guān)于公訴案件一審程序的規(guī)定共計99 條，其中法庭審理有66 條；《日本刑事訴訟法典》關(guān)于公審則有133 個條文；《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第一審法院訴訟程序則有87 個條文，法庭調(diào)查部分有19 條。

其次，我國刑事訴訟法在程序構(gòu)成方面還有待完善。長期以來，我國刑事訴訟法精密性欠缺，存在著明顯的“以自然人為中心”的程序格局，沒有考慮單位（尤其是企業(yè)）與自然人作為犯罪主體和訴訟主體的本質(zhì)差異，從而未對單位犯罪案件確立特殊的訴訟程序。在涉案企業(yè)合規(guī)改革推行以前，治理企業(yè)犯罪采取的基本上是“嚴(yán)刑峻法”模式，無論企業(yè)事后是否悔過，是否積極補救，是否配合執(zhí)法。這既消耗了大量的司法資源，也斷絕了其“改過自新”的機會，甚至可能損害社會公共利益。因此，未來應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中構(gòu)建完善的以單位為主體的訴訟程序，具體可以考慮在《刑事訴訟法》第五編“特別程序編”專門設(shè)計一章“單位刑事案件特別程序”。?參見李奮飛：《涉案企業(yè)合規(guī)刑事訴訟立法爭議問題研究》，載《政法論壇》2013 年第1 期。而且，我國刑事訴訟法長期關(guān)注的是“對人之訴”，對“對物之訴”缺乏足夠的認(rèn)識，?參見陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學(xué)》2019 年第1 期。在程序構(gòu)建上沒有對涉案財物處置確立較為完善的程序，這既不利于涉案財物的公正處置，也影響了“對物之訴”的法治化水平。?參見李奮飛：《刑事訴訟案外人異議制度的規(guī)范闡釋與困境反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第6 期。因此，未來應(yīng)通過法典化編纂，仿照未成年人訴訟程序?qū)挝恍淌掳讣脑V訟程序進行“全流程”規(guī)范，并對涉案財物處置程序進行嚴(yán)格規(guī)制，這無疑有助于提升刑事訴訟法的精密化。此外，有學(xué)者也指出，我國《刑法》第64 條規(guī)定了涉案財物的處理，但刑事訴訟法并未在程序上對責(zé)令退賠和返還程序作任何規(guī)定，從而形成一個“程序天窗”。?參見萬毅：《法典化時代的刑事訴訟法變革》，載《東方法學(xué)》2021 年第6 期。

最后，我國刑事訴訟法的條文精密性不足?！缎淌略V訟法》在第一章用16 條即第3-18 條規(guī)定了刑事訴訟的基本原則，但其中有些屬于原則范疇，有些則屬于訴訟制度范疇，例如人民陪審制度、兩審終審制度、公開審判制度等。就原則方面而言，有些原則已在憲法中加以規(guī)定，沒有重復(fù)規(guī)定的必要。例如，《刑事訴訟法》第5 條規(guī)定的人民法院、人民檢察院依法獨立行使職權(quán)原則，第6 條規(guī)定的依靠群眾原則、法律適用一律平等原則等。

《刑事訴訟法》第62 條規(guī)定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，但第197 條又規(guī)定了證人出庭作證的條件，規(guī)定只有“必要證人”才會出庭作證，這可能是導(dǎo)致證人向警察、檢察官作證，但卻不向法庭作證的一個重要原因；?參見龍宗智：《中國作證制度之三大怪現(xiàn)狀評析》，載《中國律師》2001 年第1 期。更重要的是，第197 條將必要性的判斷權(quán)交由法院，而“必要性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明，由此導(dǎo)致法院在證人出庭作證必要性判斷上享有過于廣泛的裁量權(quán)。?我們認(rèn)為，在控辯雙方提出實質(zhì)異議的情況下，法官原則上應(yīng)當(dāng)允許證人出庭，即使在例外情形下認(rèn)為“沒有必要出庭”，也應(yīng)提供令人信服的理由。以徐某某敲詐勒索案為例。法院竟然可以以案件事實清楚、證據(jù)確實充分，形成了完整的證據(jù)鏈條，足以認(rèn)定案件事實為由，就作出證人沒有必要出庭的判斷，并“依法”拒絕證人到庭作證?？梢哉f，證人出庭作證難問題至今仍是中國刑事司法實踐中的痼疾，嚴(yán)重阻礙著庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)。

關(guān)于不出庭作證的證人證言使用問題，刑事訴訟法并未明確規(guī)定，但對不出庭作證的鑒定人出具的鑒定意見，則明確要求予以排除。從理論上來講，證人不出庭和鑒定人不出庭對查明案件事實的效果是一樣的，前者意味著對普通證人證言的真實可靠性無法查明，后者意味著對專家證人意見的真實可靠性無法查明，因此，對相類似情形不應(yīng)在立法上“厚此薄彼”，而應(yīng)“一視同仁”，明確證人經(jīng)通知不出庭作證的，其證言不應(yīng)當(dāng)采納。

《刑事訴訟法》第193 條規(guī)定，經(jīng)法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。從該條表述的邏輯來看，被告人的配偶、父母、子女只是不被強制出庭作證，那么，是否可以被強制作證呢？從立法表述來看，似乎是可以的。這就導(dǎo)致一個問題，被告人的配偶、父母、子女不被強制出庭作證，但卻可以被強制作證，意味著法庭可以用被告人的配偶、父母、子女的庭前證言作為定案根據(jù)，而不需要經(jīng)過上述證人出庭對質(zhì)，這不僅沒有保障近親屬免予強迫作證的權(quán)利，對被告人的權(quán)利保障造成了更為不利的影響。?關(guān)于該條的教義學(xué)解讀，參見李奮飛：《“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”？〈刑事訴訟法〉第188 條第1 款的法教義學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2015 年第2 期。這種法律含義的不明就是立法精密性不足所導(dǎo)致的。

四、實質(zhì)法典化的期待之四是刑事訴訟法用語的規(guī)范化

“法律是透過語言被帶出來的”。?［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限公司2000 年版，第111 頁。用語不規(guī)范不僅導(dǎo)致法律含義不明，也會影響法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。以《刑事訴訟法》第79 條為例，該條規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12 個月，監(jiān)視居住最長不得超過6 個月。但其中的12 個月或6 個月是一個機關(guān)可以適用的期限，還是三個機關(guān)總共可以適用的期限？立法用語不準(zhǔn)確，給法律適用帶來了困難，有關(guān)司法解釋均認(rèn)為每一機關(guān)都可以采取最長12 個月的取保候?qū)徎蜃铋L6 個月的監(jiān)視居住，導(dǎo)致被追訴人被限制人身自由的期限大大延長。再如，《刑事訴訟法》第201 條“一般應(yīng)當(dāng)”這一口語化用語意涵不明，在理論和實踐中引起了極大爭議。有人認(rèn)為“一般應(yīng)當(dāng)”是應(yīng)當(dāng)?shù)暮x，而也有人認(rèn)為“一般應(yīng)當(dāng)”是可以的含義，影響了《刑事訴訟法》第201 條的適用效果，也引發(fā)了檢法之間不必要的權(quán)力之爭。因此，立法用語在立法技術(shù)中占據(jù)著極其重要的地位。而目前刑事訴訟法的立法用語規(guī)范性明顯不足，有些甚至較為隨意。?參見李奮飛：《新刑事訴訟法的語言技術(shù)品評》，載《中國檢察官》2012 年第13 期。

以刑事訴訟法中立法用語“可以”的運用為例。有的條款因為誤用“可以”導(dǎo)致權(quán)責(zé)不明。例如，第55條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。……沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！绷⒎ㄔO(shè)置該條款的目的是，讓司法機關(guān)在辦案時能對口供保持平常的心態(tài)，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)不能定案。沒有被告人供述，只要證據(jù)確實、充分，能夠排除合理懷疑，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。而本條款中卻使用“可以”，似乎隱含著缺少被告人口供的情況下，即使證據(jù)確實、充分，也可以不認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。這顯然沒有明確司法機關(guān)在缺少被告人供述但證據(jù)已經(jīng)確實、充分時所承擔(dān)的“保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”的責(zé)任，可能導(dǎo)致罪犯得不到應(yīng)有的懲罰，被害人的權(quán)利也無法得到有效保護。?參見李奮飛：《刑事被害人的權(quán)利保護——以復(fù)仇愿望的實現(xiàn)為中心》，載《政法論壇》2013 年第5 期。

再如，《刑事訴訟法》第175 條第2 款規(guī)定“：人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查?！睘閿⑹龅姆奖悖诖擞梅朠、A、B、?分別表示“可以”“退回公安機關(guān)補充偵查”“自行偵查”“或者”，于是，“可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查”用形式語言就可以表示為：PA ?PB。根據(jù)規(guī)范邏輯的允許析取分配律，PA ?PB ?P（A ?B），?參見陳銳：《法律與邏輯——對法律與邏輯關(guān)系的一種全面解讀》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2003 年第1 期。即“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查”就等于“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，或者自行偵查”。在規(guī)范邏輯系統(tǒng)中，P（A ?B）與P﹁（A ?B）是下反對關(guān)系，二者能夠同真。根據(jù)德摩根定律﹁（A ?B）?﹁A ?﹁B，于是P﹁（A ?B）?P（﹁A ?﹁B），本條款就是：“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以不退回公安機關(guān)補充偵查，而且可以不自行偵查。”那么，對于需要補充偵查的案件，補充偵查的職責(zé)究竟應(yīng)由哪個機關(guān)承擔(dān)呢？只有將此條款中的“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”，才能明確人民檢察院的權(quán)責(zé)。即，本條款科學(xué)表述應(yīng)是：“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，應(yīng)當(dāng)退回公安機關(guān)補充偵查，或者自行偵查?！庇秩?，第247 條規(guī)定“：中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院復(fù)核后，報請最高人民法院核準(zhǔn)。高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或者發(fā)回重新審判?！睂τ诟呒壢嗣穹ㄔ翰煌馀刑幩佬痰陌讣?，既然是“可以提審或者發(fā)回重新審判”，也可以不“提審或者發(fā)回重新審判”，亦即可以不提審，且可以不發(fā)回重新審判，這不就意味著允許司法機關(guān)對此類案件懸而不決嗎？

誤用可以導(dǎo)致權(quán)責(zé)不明的情況還有第196 條第2 款：“人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)?！睆脑摋l款規(guī)定來看，審判人員在庭外可以通過勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)進行庭外調(diào)查。然而，庭外調(diào)查手段是否應(yīng)限于這7 種？譬如，除此之外，人民法院能否采取詢問證人以及被害人、鑒定人的措施？?參見李奮飛：《刑事訴訟中的法官庭外調(diào)查權(quán)研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004 年第1 期。這7 種庭外調(diào)查手段之間在邏輯上是并列關(guān)系。當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定行為主體可以（A1，A2，A3，…，An）時，對于公權(quán)力而言，“法無授權(quán)皆禁止”，An+1 行為模式是不允許的；對私權(quán)利而言，“法無禁止皆自由”，An+1 行為模式卻是允許的。法官庭外調(diào)查權(quán)顯然屬于公權(quán)力，調(diào)查方式應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定，法律規(guī)定之外的調(diào)查方式對法官都應(yīng)是禁止的。這就要求在立法時應(yīng)明確庭外調(diào)查方式的范圍。顯然，該條款使用“可以”明顯不當(dāng)，因為“可以”的言外之意是，除了可以采取上述7 種方式之外，還可以采取其他的調(diào)查方式。因此，應(yīng)將第196 條第2 款修改為：“人民法院調(diào)查核實證據(jù)的方式包括勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定、查詢、凍結(jié)、詢問?！?/p>

類似的問題在第281 條第1 款中也是存在的。該條規(guī)定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利?！币嗉?，在無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的情況下，公安司法機關(guān)可以通知也可以不通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場。立法機關(guān)使用“可以”，不能明確公安司法機關(guān)在“無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的”情形下對未成年人訊問和審判時進行特殊保護的職責(zé)和義務(wù)，顯然不利于保障未成年人的訴訟權(quán)利。

總之，未來在法典化編撰時，應(yīng)提高立法技術(shù)，規(guī)范立法用語。特別是考慮到立法用語的彈性會引起不同的權(quán)利效應(yīng)，為了凸顯權(quán)利屬性，在授予權(quán)利時，應(yīng)使用“有權(quán)”或者“有……的權(quán)利”，而不使用“可以”的表述模式，以免淡化公民的權(quán)利意識，從而變相地侵害公民本應(yīng)享有的權(quán)利。以《刑事訴訟法》第38 條為例：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見?！鞭q護律師在偵查期間“可以”為的諸多事項其實都是“有權(quán)”為的。特別是辯護人可以“申請變更強制措施”更是辯護律師在偵查階段能夠行使的權(quán)利。這已為《刑事訴訟法》第97 條、第99 條所佐證：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施?！薄胺缸锵右扇恕蛘咿q護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)采取強制措施法定期限屆滿的，有權(quán)要求解除強制措施。”至于辯護律師可以“提出意見”的權(quán)利屬性也能為第161 條所佐證：“在案件偵查終結(jié)前，辯護律師提出要求的，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護律師的意見，并記錄在案?！痹僖浴缎淌略V訟法》第39 條為例：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。”該條中的“可以”顯然也是“有權(quán)”的意思。這已為《律師法》第33 條所佐證：“律師擔(dān)任辯護人的，有權(quán)持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，依照刑事訴訟法的規(guī)定會見在押或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人?！边€以《刑事訴訟法》第40 條為例：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料?！痹摋l中的“可以”顯然亦是“有權(quán)”的意思。這亦為《律師法》第34 條所佐證：“律師擔(dān)任辯護人的，自人民檢察院對案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”

法律條文不僅要用語規(guī)范、準(zhǔn)確，也要注重用語精煉。但我國刑事訴訟法在一些條文上則用語不夠精煉，甚至有重復(fù)之嫌。例如，《刑事訴訟法》第11 條規(guī)定，被告人有權(quán)獲得辯護，法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護，但在第14 條又規(guī)定了法院、檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權(quán)和其他訴訟權(quán)利。其中，第11 條用語不準(zhǔn)確，給人以犯罪嫌疑人沒有辯護權(quán)，除了法院之外的其他機關(guān)部門不承擔(dān)保證被告人辯護權(quán)的責(zé)任的感覺，這顯然與刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人在偵查階段就享有辯護權(quán)的規(guī)定相矛盾，而且，第11 條的含義其實已經(jīng)包含在第14 條之中，兩者有重復(fù)之嫌?？梢钥紤]將第11 條和第14 條進行整合，調(diào)整為：“犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)利。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有義務(wù)保障犯罪嫌疑人、被告人的其他合法權(quán)利以及其他訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利。”

總之，推進刑事訴訟法實質(zhì)法典化，需要重點注意以上幾個方面的用語規(guī)范問題，做到用語邏輯自洽、準(zhǔn)確規(guī)范、簡潔凝練。

五、實質(zhì)法典化的期待之五是刑事訴訟法可操作化

“法律的生命不在于制定而在于實施?！敝袊淌略V訟法在實施中面臨的根本問題，至今也是刑事程序的整體失靈問題，即目前這套程序規(guī)則常常被擱置和架空。其中一個重要的制度上的原因是現(xiàn)行的不少程序規(guī)則缺乏基本的可操作性，使得辦案機關(guān)擁有了幾乎不受限制的自由裁量權(quán)。例如，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第23 條規(guī)定：“最高人民法院管轄的第一審刑事案件，是全國性的重大刑事案件。”但是，對于何謂“全國性的重大刑事案件”，法律則沒有作出明確的規(guī)定。這既給司法操作帶來難題，也容易引起爭議。又如，《刑事訴訟法》第56 條規(guī)定的非法實物證據(jù)排除規(guī)則，要求收集行為不符合法定程序，并且“可能嚴(yán)重影響司法公正的”，才可能作為非法證據(jù)被排除，但“可能嚴(yán)重影響司法公正”的內(nèi)涵是什么，需要如何判斷在立法上均不明確，司法實踐中完全由法官自由裁量，導(dǎo)致非法實物證據(jù)排除面臨非常大的困難。再如，《刑事訴訟法》第201 條規(guī)定，法院經(jīng)過審理，認(rèn)為量刑建議“明顯不當(dāng)”，檢察院可以調(diào)整量刑建議。但是何為“明顯不當(dāng)”、判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，法律上卻語焉不詳，由此導(dǎo)致在實踐中操作標(biāo)準(zhǔn)不一，造成檢法兩家在認(rèn)識上的沖突。

還如，《刑事訴訟法》第183 條規(guī)定，基層法院、中級法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進行。問題在于，什么時候需要完全由審判員組成、什么時候需要由審判員和陪審員一起組成合議庭并不明確，而且什么時候組成三人合議庭、什么時候組成七人合議庭也不明確，這就導(dǎo)致實踐中合議庭組成的合法性問題備受爭議。實際上，合議庭組成決定著審判公正與否，因此，應(yīng)當(dāng)盡可能地做到標(biāo)準(zhǔn)明確，在實踐中做到規(guī)范統(tǒng)一，否則，合議庭組成因人而異、因案而異，審判的公正性將大打折扣，也無法獲得各方信服。

在司法實踐中，律師對刑事案件二審不開庭詬病良久，而導(dǎo)致二審不開庭的法律上的原因就是《刑事訴訟法》第234 條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)模糊、決定主體不中立，可操作性不強。根據(jù)該條規(guī)定，被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件，二審法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭。問題是法律對何為“可能影響定罪量刑”卻沒有明確，實踐中二審法院往往以當(dāng)事人的上訴并不會影響案件的定罪量刑為由，拒絕二審開庭。而且，“可能影響定罪量刑”本身是一種主觀性標(biāo)準(zhǔn)而非客觀標(biāo)準(zhǔn)，對是否會影響定罪量刑的判斷因人而異，而對二審開庭本身就非常排斥的法官當(dāng)然會做出不會影響定罪量刑的判斷。有鑒于此，未來應(yīng)通過法典化編纂，盡可能增強訴訟程序的可操作性，為執(zhí)法者提供明確的規(guī)范指引，以對辦案機關(guān)的自由裁量權(quán)進行有效的限制，避免程序規(guī)則在實踐中被“合理濫用”。

六、結(jié)語

法典化必須以特定的、合理化的社會期待作為創(chuàng)設(shè)目標(biāo)，絕不能為了“法典化”而法典化，更不能因為其他部門法被冠之以“法典”稱謂就亦步亦趨?！斗▏穹ǖ洹返某雠_借助著拿破侖的軍事征服席卷歐洲大陸，擊碎了原有的封建等級秩序，塑造了以契約方式維護公民平等的新生活方式，為日后歐陸的經(jīng)濟社會發(fā)展創(chuàng)造并鞏固了積極條件，也構(gòu)成了大歷史前行的內(nèi)在動力。這部法典的實質(zhì)化價值正在于此。而我國于2020 年頒行《民法典》，則是以促進市場經(jīng)濟向縱深發(fā)展為基本任務(wù)的。即，實現(xiàn)“社會生活是私權(quán)利運行的狀態(tài)、過程和結(jié)果，以私人自治為中心”這一理論預(yù)設(shè)。?參見謝鴻飛：《〈民法典〉頒行的五大意義》，載《貴州省黨校學(xué)報》2020 年第4 期。

那么，刑事訴訟法的實質(zhì)法典化又具有怎樣的社會價值呢？換言之，其存在必要性又體現(xiàn)于何處呢？在筆者看來，無論在何種語境之下，刑事訴訟法的核心價值均要圍繞平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)的主題展開。為此，刑事訴訟法律規(guī)范對于司法權(quán)力的行為限度，應(yīng)給予盡可能詳盡的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定。而在這一過程中，確保公權(quán)力以妥當(dāng)?shù)?、不越界的、理性的方式實施程序行為?gòu)成了其中的關(guān)鍵點。特別是在我國目前的社會經(jīng)濟發(fā)展形勢下，刑事司法程序的運行不能脫離“以人民為中心”的基本立場，更不能容忍公權(quán)力的恣意化、自利化傾向。之所以要以實質(zhì)的法典化為現(xiàn)實目標(biāo)，就是為了禁絕刑事司法機關(guān)的不當(dāng)與惡意，就是為了堅持嚴(yán)格公正地辦理刑事司法案件，就是為了“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。當(dāng)刑事訴訟法典以統(tǒng)一化、體系化、精密化、用語規(guī)范化及可操作化的面貌呈現(xiàn)時，假手偵查權(quán)干預(yù)民間經(jīng)濟糾紛、證據(jù)明顯不足而勉強起訴、為迎合社會輿論而隨意裁判等不良現(xiàn)象，或?qū)⒁驘o可乘之機而銷聲匿跡?？梢哉f，隨著實質(zhì)法典化的目標(biāo)達成，正當(dāng)程序的理念也會轉(zhuǎn)換為一種客觀存在的制度形式，并且深刻地影響著司法辦案人員的主觀意志，從而使得針對訴訟參與人的權(quán)利保障行為成為自發(fā)的本能反應(yīng)。反之，假如刑事訴訟法律規(guī)范的法典化建設(shè)不能擺脫“面子工程”的虛榮心理，則再多的條款增補也無助于客觀現(xiàn)實的積極變化，只能是一種立法資源的空耗。