張歡歡

青島科技大學，山東 青島 266061

一、問題的提出

當前我國法律并無“以物抵債”的明文規(guī)定，但在實務中以物抵債的情形非常常見。雖然《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）對以物抵債做出了回應，但是這些條款并不能作為裁判的正式根據(jù)，只能作為說理根據(jù)。由于缺乏制度規(guī)定，司法實踐中出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象備受學界質疑。如S建筑公司訴江蘇T公司履行土地變更協(xié)議糾紛案中，法院認定該合同中以土地抵工程欠款屬于流質契約無效。又如在郎某某與重慶某房地產(chǎn)公司建設工程合同糾紛案中，法院卻認為以物抵債協(xié)議屬于諾成性合同，雙方意思表示一致便可成立，據(jù)此最終認定該案中以房屋抵償工程款合同合法有效。

債權人和債務人協(xié)商一致以另外的標的物清償現(xiàn)存某一債務，后債務人即沒有清償原債務，也沒有履行以物抵債協(xié)議，故訂立該協(xié)議的效力如何？會產(chǎn)生什么樣的法律后果？原債權債務是否自動消滅？該協(xié)議屬于什么性質？與代物清償、流質契約和買賣型擔保合同的區(qū)別？以物抵債合同中，債務人是否背負瑕疵擔保責任等一系列問題在學術界引發(fā)了激烈爭論。

二、以物抵債合同的性質及效力

我國學術界主要借助于大陸法系中的學說，對以物抵債協(xié)議的性質和效力認定提供根據(jù)。以物抵債性質的分歧造成法院適用規(guī)則不統(tǒng)一，在司法實務中產(chǎn)生了極大困擾。關于以物抵債行為的性質存在契約說、處分行為說、特殊清償方式等。其中，契約說在理論界和實務界占主流地位，但是這一學說的分歧在于以物抵債合同屬于諾成性還是實踐性。此外，以物抵債與流質契約的本質差異，導致它們應當具備不同的法律效果。

（一）以物抵債合同的實踐性和諾成性理論分歧

1．要物合同說。要物合同的成立需要以現(xiàn)實給付為要件。公報案例“成都W國土資源局案”中約定招商公司將某土地使用權作為償還G公司債務的合同效力得到法院的承認，由此首次在我國司法適用中確認以物抵債協(xié)議的實踐性。支持以物抵債為要物合同學說的理由：首先，以物抵債等同代物清償，而代物清償是要物合同，故以物抵債合同也應當為要物合同；其次，將以物抵債合同認定為實踐性合同有益于維護債務人利益，其賦予債務人反悔權，債務人可以隨時撤銷該合同，防止債務人遭受更嚴重損失；最后，以物抵債合同作為要物合同有助于司法程序的方便快捷，法院不用斟酌該以物抵債合同是否存在多種類別，只用思量該協(xié)議是否是雙方意思表示和是否交付履行物。如若其中一個要件未滿足，則該合同不成立，債權人不能要求債務人履行該協(xié)議，而是按照舊的債務進行清償。

將以物抵債合同定位為實踐性合同固然存在一些價值，但也存在負面影響。反對要物合同學說的學者認為，首先，以物抵債實踐性實際上可能對債權人不利，如在新給付標的物價值增值和債務人缺乏清償原債務的情形，此時按照以物抵債協(xié)議履行合同對債務人極其不利，故其大有可能選擇撤銷合同，因此兩個合同都無法實現(xiàn)，造成債權人的請求權得不到實現(xiàn)。其次，以物抵債為要物合同違背合同自由原則和誠信原則。[1]當事人成立以物抵債合同是為了實現(xiàn)舊債，確立該合同為要物合同會導致給付標的物所有權轉移合同不成立，背離了當事人之間的真實意思表示；將以物抵債歸屬于要物合同，可能會導致債務人惡意撤銷合同，以此延遲清償債務、虛假訴訟等造成債權人利益損害。

2．諾成合同說。以肖俊教授為代表的學者認為如雙方當事人沒有在契約中約定交付標的要件，則該以物抵債協(xié)議自雙方協(xié)商一致時成立。以物抵債合同為諾成性質意義更大的理由如下：首先，我國《民法典》中沒有關于以物抵債合同的具體規(guī)定，故該合同應當按照《民法典》合同編的一般規(guī)則適用。換言之，以物抵債合同只要不違背合同構成的要件便合法有效。但是該學說并未排除約定債權人實際受領作為合同成立這一情形。其次，認定以物抵債合同的諾成性符合市場交易需求和我國原《合同法》發(fā)展的潮流。合同的諾成性成為我國原《合同法》嬗變的趨勢，要物合同類型數(shù)量少且呈下降趨勢，甚至一些傳統(tǒng)的實踐性合同也逐漸成為諾成性合同，如委托寄存、借用等典型要物合同雖未交付標的物，其也常被承認具有法律效力。[2]最后，以物抵債合同諾成性更能反映當事人意思自治，不能以該協(xié)議為諾成性有虛假訴訟的風險而違背合同自由的原則。司法實踐中對以物抵債合同的性質判定亦是由最初的實踐性合同到現(xiàn)在占主流的諾成性合同的發(fā)展趨勢。

筆者認為以物抵債合同是債權人和債務人之間達成合意，主要目的是用另一種標的物替代清償原來的債務，承認其諾成性質有利于鼓勵交易，減少債務糾紛，更符合我國原《合同法》的內(nèi)在精神和現(xiàn)實生活中的交易習慣。實踐中，以物抵債的情形多為用不動產(chǎn)抵償原債務并且債務人未履行該協(xié)議的案例，將該協(xié)議獨立看作一個不動產(chǎn)所有權轉移合同，當事人簽訂以物抵債協(xié)議后需要辦理不動產(chǎn)轉移登記，合同才能生效。按照要物合同說，此時債務人未辦理登記，合同不成立，債權人只能請求履行基礎合同，這不符合當事人目的，也限制了債務消滅途徑多樣性。這同時也反映了一直以來部分學者沒有將以物抵債和代物清償?shù)年P系厘清的現(xiàn)象。

（二）以物抵債與其他相關概念的區(qū)分

1．代物清償

代物清償是用異于協(xié)議中約定的標的物來抵償債務，實現(xiàn)債權的意圖。從概念出發(fā)，二者關系難以區(qū)分，學界通說代物清償是以物抵債的一種類型。崔建遠教授把以物抵債劃分為兩種類型；一是當事人雙方成立協(xié)議，并且債權人取得履行物；二是雙方僅僅意思表示一致，債權人尚未實際取得履行物（此種契約屬于諾成性）。[3]但是不少學者提出不應該把代物清償和以物抵債混同，“內(nèi)蒙古某房地產(chǎn)公司與通州J公司建設工程施工合同糾紛一案”（簡稱“通州公司案”）中法院的判決說理中便堅持了這一觀點。

代物清償協(xié)議和以物抵債協(xié)議的性質和構成要件迥異，前者為實踐性，后者為諾成性。德國和我國臺灣地區(qū)均對代物清償做了規(guī)定：“自債權人取得替代給付物時，當事人之間債權、債務關系消滅?！盵4]代物清償包括原債權債務關系、意思表示一致、他種替代給付物、交付替代物等四個構成要件，而以物抵債的構成要件不包括上述第四個。筆者認為，雖然代物清償合同在性質上與前文所述以物抵債合同有所區(qū)別，但不用因此將二者嚴格分立。以物抵債包含代物清償符合現(xiàn)實中以他種物消滅原定債務的演變趨勢。實踐中，債權人實際取得替代履行物的情況極為罕見，多為債權人和債務人簽訂新抵償協(xié)議但沒有實際履行。此外，二者同為特殊的債務清償方式，以物抵債的外延寬于代物清償，足以包含代物清償這一概念。

2．以物抵債與流質契約

流質契約簽訂于債務履行期屆滿前，以物抵債協(xié)議的訂立既可以在債務履行期限屆滿前，也可以發(fā)生在期限屆滿后，后者與以物抵債不易混淆，不必贅述。債務清償期滿前簽訂的以物抵債合同看似是一個買賣合同，但是其根本目的在于合同履行提供擔保，如此情況下，才引發(fā)了以物抵債和禁止流質契約如何區(qū)分的問題。

我國一直以來不承認流質契約的效力，通常做法是按照合同的簽訂時間（是否在債務履行期限屆滿）來判定該合同的效力，若在屆滿期前，可能對債務人不利、顯失公平而被認定為無效。但是我國《民法典》第四百零一條規(guī)定債權人能以抵押物優(yōu)先實現(xiàn)債權。不少學者認為該條款在一定程度上承認流質契約的法律效力，換言之，法院不得直接以“流質條款無效”而認定該下契約不成立。流質契約簽訂的目的在于提供擔保，其必須存在于抵押權、質押權設立的基礎上，具體來講訂立流質契約時，償債標的物以擔保方式轉移到債權人所有。[5]而以物抵債合同訂立的目的是清償債務，此為二者本質區(qū)別。因此，司法實務中認定是否流質契約不應一概而論，而應探討當事人的真意，考察協(xié)議中有無擔保債務清償?shù)膬?nèi)涵，精確辨別清償期限到達前形成的以物抵債和流質契約。對于某些在期限屆滿前達成的協(xié)議，形式上具有擔保屬性但實質上是用于消滅債務的，不應當按照《民法典》擔保的內(nèi)容判決，仍舊應當依照諾成性合同的法律效力來判定最為合理。

三、以物抵債合同的履行

（一）以物抵債合同與原合同的關系認定

無論在學術界還是司法實踐中，以物抵債合同成立后，該合同與原債務合同的關系問題沒有形成共識，有債的更新說、債務并存說（即新債清償）、主從合同說等。

債的更新指新債設立后原債務消滅，即用新債務取代原先的債務。成立債的更改應當達到以下幾點：1．現(xiàn)存某一債務；2．成立一新債務；3．新債務成立的前提和基礎是原債務；4．雙方有用新債替代原債，清償前債的意思表示。這一原理主要來源于合同的變更制度，我國《民法典》合同編賦予當事人變更合同的權利，變更后以新的合同為準。在這一學說下，以物抵債合同屬于變更后的新合同，原先合同喪失了法律效力，債務人只需按照新合同履行義務；債權人也唯能對新合同有請求權，若新合同無法履行，債權人無權請求恢復按照原先合同清償債務。

并存說亦為新債清償，指義務人為了履行前合同債務而成立的合同（下稱“后合同”），后合同成立生效后前合同效力不會因此喪失，只有后合同履行完畢，前合同債務才隨之消滅，目前我國臺灣地區(qū)采取的便這一做法。新債清償?shù)臉嫵梢校?．成立新債清償合同；2．債務人承擔前債務；3．背負后債務是清償前債務的一種方式。在此原理下，以物抵債協(xié)議簽訂后，前債務與以物抵債協(xié)議中的債務構成前后債務并列關系。如債務人拒絕履行或者無法履行后合同中的義務，債權人有前合同的請求權。

袁文全教授認為前債務合同和以物抵債合同系主合同和從合同的區(qū)別，前者是基礎，后者依附于前者但又獨立于前者。履行期屆滿后簽訂的以物抵債合同與前合同之間的關系應當從以下幾方面確認：1．以物抵債合同的成立離不開前合同；2．前合同喪失法律效力，債務人也無需繼續(xù)履行后合同；3．后合同無效，不影響前合同效力，債權人可以就前合同實現(xiàn)債權。[2]

筆者認為對于前合同和以物抵債合同區(qū)分不應當“一刀切”，可以采用“通州公司案”法院的說理中的觀點：契約自由——當事人有自由更改契約的權利，有協(xié)商合同履行方式的自由。法院應當依照契約中的法律關系適用相關的規(guī)則，即區(qū)分當事人意思表示，探知當事人有成立新債、清償舊債的目的，則按照“債的更新”處理，反之則為“債的并存”。至于主從合同說，存在一定程度上的不合理之處，以物抵債合同是獨立的合同，不存在從屬性之說。履行期限屆滿后，某些債務成為自然之債，債務人不再負擔履行合同的強制義務，對債務人沒有強制約束力，此時認定以物抵債合同隨著前合同無效無疑會損害債權人合法權益，故債的更改和新債清償理論價值更重要。

以物抵債合同簽訂，構成債的更新或新債清償，均是當事人新的意思表示，清償債務時應當遵循“新債優(yōu)先”的原則。換言之，債權人應當先就以物抵債合同提出請求權，無法實現(xiàn)時，可就原先的基礎合同提出請求權，債務人履行合同順序亦然。

（二）以物抵債合同瑕疵擔保義務

義務人是否背負以物抵債合同的瑕疵擔保責任，《九民紀要》沒有做出明確規(guī)定。個別學者認為，以物抵債是一種特殊清償方式，債務人不承擔擔保責任。有學者指出，以物抵債合同可以適用基礎合同的瑕疵擔保責任，同時應當準確界定原債是有償合同還是無償合同，若是后者，如贈與，在以物抵債合同履行時也不應當要求債務人承擔瑕疵擔保責任。[6]“通州公司案”也基本保持了這一觀點：債務人履行以物抵債合同時存在的瑕疵不造成對債務清償目的影響的，視為履行完畢，即債務人在一定程度上承擔責任。筆者認為債務人應當根據(jù)舊債的性質對新債承擔責任，若一律認定義務人不背負瑕疵擔保責任，容易引發(fā)債務人惡意負債、惡意逃避債務，侵犯債權人的利益。

四、結語

自愿原則和誠實信用原則是私法領域的重要原則。以物抵債協(xié)議的性質、履行及司法裁判應當尊重當事人意思自治，同時也應當做出一定的限制，防止當事人濫用權利而顯失公平。本文通過分析以物抵債的性質，提出以物抵債合同諾成性的效力來判定更為合理；通過對以物抵債合同成立后與基礎合同之間的關系進行探討，并認為債務人應當根據(jù)基礎合同的性質承擔瑕疵擔保責任。期望本文的分析能夠為解決以物抵債合同適用混亂的問題提供參考。