原美林,王雪晴

(山西大學,山西 太原 030006)

新技術革命的迅猛發(fā)展推動人們進入數(shù)字時代,也深刻影響著人的思維與行為方式。[1]在以大數(shù)據(jù)、人工智能為代表的新技術革命條件下,社會成員基本生活方式正發(fā)生深刻變化。大量網(wǎng)絡信息交互帶來機遇的同時也伴隨著新型犯罪風險,網(wǎng)絡犯罪的層出不窮也促使傳統(tǒng)刑事偵查工作轉向新科技領域。現(xiàn)代數(shù)字科技已經(jīng)成為法治現(xiàn)代化的重要引擎。在此背景下,數(shù)字法治的理論、立法和制度體系的構建將對權力規(guī)制產(chǎn)生積極影響?！皣@權力制約與監(jiān)督的話題經(jīng)久不衰,如何制約和監(jiān)督權力,是國家治理進程中需要高度重視的問題?！盵2]作為國家權力重要組成部分的偵查權也必然在其運行中受到限制。面對日益變化的新型網(wǎng)絡犯罪,偵查機關打擊治理犯罪呈現(xiàn)高壓態(tài)勢,偵查權逐漸擴張膨脹。[3]現(xiàn)有研究大多聚焦于偵查權的擴張對刑事正當程序的沖擊和個人權利的風險防控領域,主要通過內部自律與外部他律進行程序性控權。但數(shù)字法治背景下偵查權擴張的合理維度尚需進一步厘清,需要對可能存在的風險進行必要的預見和反思。有鑒于此,本文主要探討偵查權不斷擴張的趨勢表征并總結權力擴張背后的內在與外部的合理維度。從理論、技術層面分析反思在數(shù)字法治不斷發(fā)展下偵查權擴張面臨的困境與難題,并提出偵查權力不當擴張的紓解方案,以期對偵查權的理論研究以及實踐難題的解決提供思路。

一、偵查權擴張的趨勢表征

數(shù)據(jù)劇烈增長與數(shù)據(jù)繁雜形態(tài)衍生一系列新型高科技犯罪,催促著傳統(tǒng)偵查工作模式的轉變。[4]作為偵查工作核心的偵查權運行定然無法停滯不前,偵查權的運行產(chǎn)生大量變化的同時逐漸趨向擴張。

(一)偵查時間節(jié)點的前移與空間范圍的擴展

刑事立案意味著偵查權行使的正式開始,強制性偵查措施不能超越立案的時間節(jié)點,即沒有立案的刑事案件不應采取強制性偵查措施。刑事案件立案與否,偵查機關需通過書面審查的方式對立案材料作出判斷。值得注意的是,此類書面審查的方式在實踐中往往很難做出準確的判斷,因此刑事初查是具備合理性的程序。但是一方面,新技術介入下的強制性偵查措施,例如在線取證、遠程勘驗早已超越傳統(tǒng)勘驗檢查等措施范圍,造成與技術偵查措施的混淆。初查活動裹挾的風險因素增多,對犯罪嫌疑人的合法權益造成沖擊。[5]同時,此類強制性偵查措施的提前賦予,使得立案程序喪失應有價值。從另一方面來說,大數(shù)據(jù)分析、算法提前介入偵查活動,甚至提前到立案前的階段,公共空間監(jiān)控、數(shù)據(jù)基礎建設帶有明顯的預測性,將原有的偵查活動格局打破。這種破壞性從時間節(jié)點來看是偵查活動的前移,從立體空間范圍來看則表現(xiàn)為有限的地域空間向信息網(wǎng)絡范圍的加速延伸,從而打破傳統(tǒng)犯罪偵查的主陣地,偵查權形成急劇擴張的態(tài)勢。

(二)第三方主體介入偵查主體范圍內

偵查機關權力是由法律賦予的,偵查主體僅限制為法定偵查機關,權力具有排他性。事實上,在司法實踐中,也存在部分非法定主體出于協(xié)助司法的目的,在偵查機關的授權與控制下,形成事實上的偵查權的行使。一般認為,這種協(xié)助權的行使應在有權機關的完全控制下,并體現(xiàn)出工具屬性,因而限制在取證規(guī)則的范圍之內具有當然性。這類情況在當下數(shù)字化、大數(shù)據(jù)時代得到更加充分的顯現(xiàn)。技術進步產(chǎn)生的巨大力量無法回避,深刻影響社會各領域主體的活動。[6]法定偵查主體也跟隨時代洪流,提升新技術的掌握能力。但偵查主體對新技術的掌握難以完全專業(yè)化,這種情況使得具備專業(yè)性的第三方主體被納入實質意義上的偵查權主體范圍內,例如數(shù)據(jù)控制或技術主體等。第三方主體也劃分為兩種類型,分別是司法協(xié)助性主體與參與平臺建設主體。前一類主體的義務是由立法所賦予的,規(guī)定于《刑事訴訟法》第52、54條(1)《刑事訴訟法》第52條規(guī)定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù),不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民,有客觀地充分地提供證據(jù)的條件,除特殊情況外,可以吸收他們協(xié)助調查。第54條規(guī)定,人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據(jù)。有關單位和個人應當如實提供證據(jù)。,這一主體通常以自身數(shù)據(jù)平臺優(yōu)勢為偵查機關提供協(xié)助,推動警務工作的開展優(yōu)化。另一類以網(wǎng)絡技術公司為代表,參與偵查活動平臺建設,例如與偵查機關合作建立網(wǎng)絡攻防實驗室、取證實驗室等(2)例如上海長寧警方與8家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)組建聯(lián)合實驗室,杭州江干區(qū)公安局與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)成立“涉網(wǎng)犯罪偵防聯(lián)合實驗室”等,聯(lián)手打擊治理電信網(wǎng)絡詐騙等新型犯罪。?？梢哉f,第三方主體的介入形成事實上偵查權延伸的局面,體現(xiàn)出偵查權范圍的擴大。

(三)偵查權能范圍呈現(xiàn)擴大趨勢

信息化數(shù)字化時代的來臨,風險社會成為必須正視的客觀現(xiàn)實,預防風險成為重要的時代命題。依托現(xiàn)代數(shù)字技術,偵查工作的權能范圍日漸擴大,表現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)偵查的打擊性、制裁性,逐漸轉向社會治理維度。具體來說,一是治安預防風險的權能顯現(xiàn)。當下,如何預防犯罪活動成為偵查主體的重要工作職責之一,捕捉或預測犯罪風險離不開海量數(shù)據(jù)與算法分析等大數(shù)據(jù)技術的支持。[7]預防風險的活動并非刑事偵查工作而是治安調查工作,例如按照數(shù)據(jù)分析對可能發(fā)生違法犯罪行為的相關主體進行電子監(jiān)控。二是犯罪風險治理職責下對偵查權的新要求。[8]偵查主體為及時獲取引發(fā)犯罪或誘發(fā)犯罪的因素與信息,對危害行為進行提前干預與犯罪預測,與行政主體的職能發(fā)生混淆,向著安全治理的方向發(fā)展。

(四)偵查活動相對人由明確具體趨向不特定

偵查活動要求犯罪嫌疑以特定性、個案化以及現(xiàn)實性為表征,偵查活動以行為具有犯罪嫌疑為邏輯起點。刑事初查的嫌疑對象以及立案階段的犯罪嫌疑人的鎖定,要求其犯罪行為具有嫌疑,嫌疑主體具有特定性,而數(shù)字化時代的偵查對象開始向不確定性靠攏。[9]也就是說,偵查行為不再完全作用于有嫌疑的特定主體,相反完全沒有嫌疑的相對人也可能成為立案前階段的初查對象。具體來說,一是由于偵查相對人的模糊化,偵查主體收集證據(jù)材料時可能超出原本的證據(jù)范圍;二是在數(shù)據(jù)平臺的支撐下,偵查主體收集信息的范圍被無限放大,涉及民眾的各類信息,遠遠超越傳統(tǒng)偵查活動信息數(shù)據(jù)收集范圍;三是由于特定犯罪行為嫌疑不再是唯一的界限,偵查主體開始著眼于對危險分析的監(jiān)控。如通過分析危險分子的先前犯罪數(shù)據(jù)或社會交互活動數(shù)據(jù),對可能進行犯罪活動的危險分子進行監(jiān)控,當確有犯罪事實發(fā)生時及時控制。事實上,這種先行預測監(jiān)控行為是偵查權擴大化的表征之一。

二、偵查權擴張的合理維度

數(shù)字技術時代背景下偵查權的擴張來勢洶洶,從多方維度拓展傳統(tǒng)偵查權的邊界。但無法否認偵查權擴張的態(tài)勢并非完全不具備合理性。偵查權擴張的合理性可以從內在與外在兩個層面考察。不論是預防型犯罪理念的變化,還是司法實踐與新型犯罪現(xiàn)實對偵查工作提出的新要求,都是偵查權運行無法回避的問題。

(一)人性因素的考量

偵查權之所以存在擴張的合理性,首先應當重視的是人性因素。即便立法者對立法活動寄托多少期許,但將權力執(zhí)行者的個體因素排除在外的初衷毋庸置疑。恰恰是喪失對個體因素、人性因素的把控,才會出現(xiàn)“理想的法”與“現(xiàn)實的法”之爭。在偵查活動領域,刑事立法與刑事制度設計忽略與回避偵查主體的人性與價值立場,數(shù)字時代新技術的沖擊頻頻。普羅大眾要求偵查機關恪守立法規(guī)范,扮演理想法治的權力主體實則強人所難?！吧羁逃绊憣嵺`機制的‘人性’因素主要有司法人員的利益、能力以及價值觀念三個方面?！盵10]從這三個方面詳言之,一是在理想化立法或制度的影響下,偵查權的行使也受到所屬部門利益的影響。網(wǎng)絡數(shù)據(jù)時代環(huán)境的影響,偵查機關的部門利益或立場也隨之變化。偵查主體在遵循利益最大化的基礎之上,做出偵查權擴張的行為表現(xiàn)具有現(xiàn)實合理性。二是在客觀條件發(fā)生重大變化的現(xiàn)實條件下,對偵查機關的偵查能力與辦案水平也提出了新要求。新型網(wǎng)絡犯罪頻頻發(fā)生使得辦案活動向著專業(yè)化、技術化維度靠攏,偵查主體為在最優(yōu)條件下承擔起工作職責,紛紛利用大數(shù)據(jù)、算法等新技術,而利用這些輔助手段完成工作的過程很難完全不涉及權力的擴張。三是偵查主體的價值觀念決定了偵查權的良好運行,偵查主體是公安組織體系的一分子,偵查工作的進行也是受整體組織的指示。組織機構往往是功利主義的,在新時代背景下的組織活動可能脫離法律的規(guī)制。可以說,偵查權的擴張無法與權力控制主體相脫離,權力控制主體的人性因素為偵查權擴張?zhí)峁﹥壬侠硇浴?/p>

(二)預防性刑法的影響

“在當今,展開以預防——即在實害出現(xiàn)之前進行積極預防——為主導的刑事立法,已是大勢所趨?！盵11]在新技術革命迅猛發(fā)展的大勢之下,傳統(tǒng)刑法理念表現(xiàn)出一定的滯后性。傳統(tǒng)刑法理念要求只有在結果發(fā)生之后才施以刑法干預手段,但這已不能適應當前的風險社會環(huán)境。民眾深陷風險社會,其自由與權益較之以往更易受到侵害,也更需要國家承擔應承擔的職責。[12]自身職責要求國家防范社會生活中形形色色的風險與危害,以維護民眾的權益。這也是國家權力機關之一偵查主體的職責。預防刑法對法益進行事先保護,“將所有規(guī)定處罰危害結果之前的犯罪行為的罪刑規(guī)范都視為預防刑法”[13]。新技術的發(fā)展推動社會狀態(tài)的變革,民眾社會生活節(jié)奏加快,社會生活趨于高度復雜變化。與此同時,個人法益也面臨著威脅侵害的擴大化,國家機關在如此邏輯之下所堅守的傳統(tǒng)刑法理念日漸失去優(yōu)勢地位。在預防性刑法理念的指引下,為提高刑法的適用效能,偵查主體的工作開始轉型。犯罪產(chǎn)生的原因無法利用刑罰規(guī)制,刑罰最主要的目標是解決相關權利人之間的糾紛,無法對犯罪是否發(fā)生產(chǎn)生影響,潛在犯罪發(fā)生的可能性難以識別。此時偵查主體往往通過設立監(jiān)控、物理技術防范、大數(shù)據(jù)分析等方式控制犯罪發(fā)生的風險。也就是說,預防性刑法理念的轉向必然引起預防性偵查權的發(fā)展,權力的邊界必然被拓展。

(三)刑事司法治理的現(xiàn)實需要

國家整體發(fā)展戰(zhàn)略提出了刑事司法治理現(xiàn)代化的要求。在戰(zhàn)略改革的推動下,現(xiàn)代技術在刑事司法領域迅速扎根,不僅制定多部司法信息建設文件,也著力建成科技司法系統(tǒng)助力司法工作?！耙源髷?shù)據(jù)、人工智能等現(xiàn)代技術在司法中運用為代表的改革新舉措正是在此背景下快速推進并呈現(xiàn)出實踐先行、制度再予以供給的現(xiàn)象?！盵14]我國政治體制下的公安體制在打擊治理犯罪活動強有力的表現(xiàn)有目共睹,并且偵查機關以司法為民為導向,堅持司法的人民性,堅定以人民為中心的司法立場。[15]偵查機關之所以順應新科技洪流,著力使用大數(shù)據(jù)、算法等技術,不僅是因為自身打擊犯罪的職責所在,更是為保障人民權益,力求符合民眾對犯罪打擊的心理預期,盡可能實現(xiàn)打擊犯罪活動的有效與快速。目前,在新型網(wǎng)絡犯罪迭出的現(xiàn)狀下,打擊治理犯罪的難度陡然上升。偵查機關為回應人民期待,提高司法公信力,只能充分利用大數(shù)據(jù)、算法等廣泛收集與辦理案件或預測犯罪風險的相關網(wǎng)絡數(shù)據(jù)。偵查機關的這一行為,相對來說是具有現(xiàn)實合理性的。

(四)新型網(wǎng)絡犯罪頻發(fā)的回應

網(wǎng)絡信息化時代的新特點加速傳統(tǒng)犯罪的“升級”促使新型網(wǎng)絡犯罪的迭出。新型網(wǎng)絡犯罪的犯罪領域集中,犯罪形式在行為、對象以及危害后果方面呈現(xiàn)新樣態(tài),這些轉變體現(xiàn)出新型網(wǎng)絡犯罪的復雜性與風險性相伴而行,使傳統(tǒng)偵查工作陷入泥淖。所以說,新型網(wǎng)絡犯罪頻發(fā)是偵查權擴張的催化劑。具體表現(xiàn)為,第一,網(wǎng)絡犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪最大的特點就是線上虛擬性,相對于傳統(tǒng)的偵查措施來說,偵查工作“失靈”的可能性大為增加,并且難以發(fā)揮打擊治理犯罪的職能。有針對性的新型偵查措施或手段的出現(xiàn)就成為重中之重,在此基礎上產(chǎn)生利用大數(shù)據(jù)的電子取證偵查措施成為有效收集證據(jù)的關鍵。第二,漸趨產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；木W(wǎng)絡犯罪形式與傳統(tǒng)單一型犯罪迥然不同,前者大多形成黑灰產(chǎn)業(yè)鏈,規(guī)模龐大,往往是各個階段一環(huán)套一環(huán);傳統(tǒng)以特定個案為依托的偵查活動難以將黑灰產(chǎn)業(yè)鏈上的犯罪活動一網(wǎng)打盡。因此偵查權擴張于犯罪活動的全過程是打擊治理產(chǎn)業(yè)化規(guī)?；缸锏挠行e措。第三,新型網(wǎng)絡犯罪的顯著特征之一是犯罪行為不再是傳統(tǒng)犯罪的一維空間,而是向網(wǎng)絡多維空間轉變,犯罪也通常不受地域限制,呈現(xiàn)全球化的特征。此時,傳統(tǒng)偵查權若仍局限于單一空間與單一地域之中,打擊治理犯罪的能力將大幅下降。因而在此種現(xiàn)實情況下的偵查權的空間與地域維度的擴張是對現(xiàn)實需求的回應。

三、偵查權擴張的現(xiàn)實困境

偵查權的不當行使對公民的合法權益易造成侵犯,威脅刑事正當程序,成為權力異化的滋生土壤。盡管偵查權的擴張背后有著現(xiàn)實合理性,卻也無法忽視權力擴張引發(fā)的現(xiàn)實難題與困境。

(一)證據(jù)屬性與證明標準模糊

第一,大數(shù)據(jù)證據(jù)屬性定位不清。新型網(wǎng)絡犯罪加劇的現(xiàn)狀下,大數(shù)據(jù)為偵查機關的偵破工作提供技術支持。但是針對新興事物,大數(shù)據(jù)的性質定位也成為司法實踐與理論研究的難點。在實務中,憑借大數(shù)據(jù)作為案件線索材料最終得以破獲的案件不在少數(shù),大數(shù)據(jù)能否以證據(jù)形式作為辦理案件的憑據(jù)尚未明確。事實上,來源于大數(shù)據(jù)偵查的數(shù)據(jù)資料還無法將其納入到證據(jù)法體系或規(guī)則當中,與現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定的八種法定證據(jù)種類的屬性不符,自然也無法被法官采納。這主要是由于大數(shù)據(jù)分析的不確定性,即使分析結果與案件事實相一致的可能性較高,也無法達到百分百的程度。所以說,大數(shù)據(jù)分析所得出的結果不能孤立作為“證據(jù)”使用,應與法定證據(jù)相結合才能認定案件事實。

第二,證明標準模糊不清?！白C明標準是運用證據(jù)證明案件事實所達到的特定程度,它是證據(jù)體系的真正難點?！盵16]傳統(tǒng)證明標準主要回答兩個問題:一是對于案件事實的認識有沒有達到確實的程度,二是是否應當務必發(fā)現(xiàn)案件的真相。證明標準的學說也分為客觀證明標準說與主觀證據(jù)標準說,前者主張事實清楚、證據(jù)確實充分,后者則主張“排除合理懷疑”。一般認為,我國《刑事訴訟法》所設定的證明標準是證據(jù)確實、充分,偵查主體也是將提高證明標準以無限接近客觀事實為己任。但數(shù)字時代大數(shù)據(jù)的不確定性對傳統(tǒng)證明標準產(chǎn)生不利影響,不僅是對證明標準的推倒重來,也不符合審判中心主義的核心要義。建立在非確定性、預估基礎上的大數(shù)據(jù)分析,雖然給予偵查工作人員極大的辦案便利,但是易導致“有罪推理”結果的發(fā)生。這也與刑事法的無罪推定原則相悖。因此,這種情況下所帶來的風險一方面是對主觀證明標準,即“排除合理懷疑”的打擊,另一方面是與我國《刑事訴訟法》客觀證明標準不相吻合。

(二)偵查措施混同與審查程序存在漏洞

第一,司法實踐中偵查措施與行政執(zhí)法措施出現(xiàn)混同局面。在追求社會治理良好效果的背后,行政執(zhí)法行為開始浮現(xiàn)偵查強制措施所具有的特點。網(wǎng)絡時代海量的信息帶來不可預測的風險,網(wǎng)絡警察作為網(wǎng)絡監(jiān)督執(zhí)法權力主體,肩負著在各互聯(lián)網(wǎng)平臺、手機以及計算機應用程序、網(wǎng)站論壇、網(wǎng)絡媒體等虛擬區(qū)域進行常態(tài)化與常規(guī)化的開放性巡查。網(wǎng)絡巡查屬于主動性的工作職責,同時也會接受公民的舉報或控告。這種巡查的積極主動卻飽受質疑,認為有侵犯公民相關權益之嫌。事實上,網(wǎng)上公開性巡查制度設計的本質是將以往現(xiàn)實物理區(qū)域轉移到網(wǎng)絡虛擬空間當中,一般認為不需要刻意與傳統(tǒng)巡邏方式區(qū)別開來進行限制。[17]理論設想是樂觀的,但在司法實踐中越來越多地出現(xiàn)超職權行為,本質上就是行政執(zhí)法行為強制化的過度。

第二,數(shù)字法治時代網(wǎng)絡虛擬化程度的提高引發(fā)偵查措施的數(shù)據(jù)化與虛擬化,虛化的偵查審批程序的嚴格程度也遠低于傳統(tǒng)偵查活動,造成偵查權難以受到合理限制的窘?jīng)r。結合初查程序的強制化與立案程序弱化的現(xiàn)實表現(xiàn),偵查行為的法律控制力低下,強制性權力易脫離控制。例如傳統(tǒng)勘驗活動在數(shù)據(jù)、算法等技術的加持下,已經(jīng)漸漸喪失勘驗活動的應有之義。往往是偵查權力主體打著勘驗活動的旗號,進行搜查、查封、扣押活動等偵查措施。實務中搜查、查封、扣押等活動必須是經(jīng)由偵查機關負責人嚴格審批后才能實施的,而一旦介入到虛擬網(wǎng)絡場域,網(wǎng)絡勘驗行為并未明確規(guī)定其必須經(jīng)由偵查機關負責人嚴格審批。這也是傳統(tǒng)偵查措施與新興科技干預下的網(wǎng)絡偵查措施不相調和之處,違反了偵查措施設置的應有價值與功能,形成審批程序上的明顯缺陷。

(三)侵犯公民合法權益的風險提高

在預防刑法理念下,偵查權擴張陷入公民權益易遭受侵犯的困境。其一就是個人信息權利的沖擊,主要表現(xiàn)為個人信息過度采集與濫用。偵查主體對個人信息的過度采集濫用,即通過電子監(jiān)控、人臉識別等技術系統(tǒng)或者是網(wǎng)絡平臺、APP等收集、獲取個人信息。雖然為了集體法益、社會責任或預防控制犯罪活動,民眾對個體法益可以做出一定程度的妥協(xié),但這種妥協(xié)并非不受控制。[18]究其根本,侵犯集體法益的行為必然間接侵犯民眾的法益,沒有個體法益也就不能形成集體法益,保護集體法益本質上也是以實現(xiàn)個體自由為目的。所以說,偵查主體大規(guī)模獲取個人信息的行為很容易超越必要限度,權力行使的解釋權也掌握在自己手中,個人信息權常侵犯于無形。不可否認的是,當前對個人信息保護的法律規(guī)范以及偵查權的合理規(guī)制的相關規(guī)定仍表現(xiàn)為原則性,內容也相對模糊,司法實踐中可操作性也大打折扣。其二,刑事訴訟法以人權保障為根本,偵查程序作為刑事程序法的重要環(huán)節(jié),保障犯罪嫌疑人的權利也是偵查功能的重點。進入數(shù)字時代前,訴訟構造中控辯雙方的力量對比已相差懸殊,在大數(shù)據(jù)、人工智能等新興科技加持下的控方力量再次得以強化,如何保障辯護律師有效辯護的實現(xiàn)是數(shù)字法治視閾下限制偵查權繼續(xù)擴張的一大關鍵。

四、偵查權擴張的紓解方案

現(xiàn)代化進程的迅猛發(fā)展使得傳統(tǒng)偵查權的行使無法回應現(xiàn)實需要,但逐漸迎合社會現(xiàn)實下的偵查權擴張態(tài)勢顯然過度。應理性對待偵查權擴張,不能完全無視權力擴張的合理因素。困境的紓解不僅離不開外在監(jiān)督運行體系的把控,[19]也離不開偵查機關主動限縮自身權力的行使。

(一)構建完善數(shù)字法治監(jiān)督體系

“對權力進行制約和監(jiān)督,是人類政治文明史上的永恒主題,更是現(xiàn)代國家治理面臨的突出難題。”[20]雖然新興技術推進社會發(fā)展的同時也帶來威脅,卻也無法將其視為洪水猛獸,因為這就是時代的主旋律,應對偵查權的擴張也離不開新興科技的協(xié)助。所以,面對偵查權日益擴張的社會現(xiàn)實,亟需一套邏輯緊密、權力規(guī)制得以充分發(fā)揮的數(shù)字法治監(jiān)督體系以監(jiān)督規(guī)制司法機關權力的運行,偵查權自然也應納入其中。(3)習近平總書記在黨的二十大工作報告中強調要完善黨的自我革命制度規(guī)范體系,堅持制度治黨、依規(guī)治黨,健全黨統(tǒng)一領導、全面覆蓋、權威高效的監(jiān)督體系。我國不斷探索積極構建嚴密的法治監(jiān)督體系,這也是黨的重要任務。一方面,應明確檢察機關在數(shù)字法治監(jiān)督體系中的重要位置。檢察機關的法律監(jiān)督權是憲法所賦予的,在刑事訴訟程序中肩負專門監(jiān)督職責,因此其在數(shù)字法治監(jiān)督體系中適合承擔起核心作用,充分發(fā)揮監(jiān)督偵查機關行使權力的職能。值得關注的是,檢察機關在體系中充分發(fā)揮職責,但不意味著檢察機關要深入偵查機關偵辦案件或犯罪治理的各個環(huán)節(jié)。權力的監(jiān)督應規(guī)制在合理范圍與邊界之內,否則會干擾偵查權。應先允許偵查機關對不當行使權力的行為進行自我糾正與監(jiān)督,在自身怠于整改時,檢察機關應當及時介入。從另一方面說,正是由于外部監(jiān)督的有限性,因此數(shù)字法治體系應著力推動偵查主體的自省監(jiān)督。[21]數(shù)字法治監(jiān)督體系是在利用數(shù)字、信息的基礎上實現(xiàn)法治監(jiān)督,并著力推動體系的知識化構建。由于外部監(jiān)督的有限性,因此數(shù)字法治體系應著力推動偵查主體的自省監(jiān)督。自省自查有時會有難以察覺的漏洞,此時可充分利用數(shù)字法治監(jiān)督平臺,獲悉偵查機關是否履職和履職的具體情況或結果。

(二)立法加強數(shù)據(jù)安全保障

“保護是為了開發(fā),是為了給數(shù)據(jù)開發(fā)利用建造一個堅實的法律基礎、一種完備的法律環(huán)境,這將有助于去除用戶對安全問題的擔憂,從長遠看,有利于提高公眾信心,也有利于他們充分授權。這才是真正有可能構建起未來數(shù)據(jù)空間的基礎?！盵22]可以說,加強數(shù)據(jù)安全的工作保障是當下數(shù)字法治要求下偵查權規(guī)制的紓解方案之一。以立法活動保障合法權益,完善隱私保護法律體系,相關偵查措施納入刑事訴訟法的規(guī)定當中,從長遠來看是解決權力擴張的關鍵,用法律規(guī)則進行規(guī)制。數(shù)字社會與數(shù)字技術影響下的偵查措施與技術偵查措施變得難以區(qū)分,當下具體立法的缺失,司法實踐中兩類不同屬性的偵查措施交叉混用。如此這般,以利用具體偵查措施為權力運行標志的偵查權失去了規(guī)制界限。域外許多國家都對電子監(jiān)聽、公共區(qū)域電子監(jiān)控等措施進行專門性的立法,以便將強制性偵查措施納入法律規(guī)制(4)例如歐盟以數(shù)據(jù)保護為核心出臺的《通用數(shù)據(jù)保護條例》,美國的《通信電子存儲法案》《愛國者法案》《云法案》,日本頒布的《通信監(jiān)聽法》等。。應當說,當下數(shù)字技術、大數(shù)據(jù)類偵查行為雖然形式復雜多變,但集中來看主要是利用技術進行證據(jù)或案件線索的搜集獲取,通過立法活動是能夠對相關實體性或程序性問題明確規(guī)定的。更為重要的是,囿于我國立法活動的現(xiàn)狀,即立法相對寬松簡約,當立法難以滿足司法工作時,解釋類規(guī)范性文件頻頻出臺,例如公安機關出臺的行政解釋《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》。此類規(guī)范性文件有助于彌補立法的不足,發(fā)揮著重要的填補立法漏洞的作用,但難免欠缺客觀性,難免體現(xiàn)部門利益。在本問題的解決中,若缺少立法規(guī)定,解釋類文件可能存在越權解釋。

(三)強化個人信息數(shù)據(jù)權利保護

第十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過《中華人民共和國個人信息保護法》并于2021年11月1日起施行,開啟了我國個人信息保護新征程,具有里程碑意義。同時包括《數(shù)據(jù)安全法》(5)2021年6月10日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》。在內,兩部法律旨在防范和抑制政府權力和平臺權力的技術化擴張和濫用,保護社會公眾的自由權利。但兩部法律對于偵查權擴張所造成的民眾或犯罪嫌疑人合法權益的保障仍顯現(xiàn)心有余而力不足的態(tài)勢,前路仍漫漫。為充分保障權利人的個人信息等權益,應當在一定的限制下保障權利相對人的知情權,找出個人利益與犯罪治理公共權益的平衡點。平衡點屬于具體場景中的利益權衡,具有動態(tài)性。并且,盡量減少因預測性犯罪治理所帶來的個人信息的侵犯行為。同時堅持高效偵查與個人數(shù)據(jù)保護并重,偵查行為應以比例原則為限,避免既當規(guī)則制定者又是裁判者,應保證數(shù)據(jù)資源收集主體與使用主體分離。對辯護方來說,應對專業(yè)性水平極高的案件,辯護律師一是要重視專家輔助人的作用以提高己方抗衡偵查機關的技術能力;二是創(chuàng)新舉證質證方式,利用好證據(jù)開示制度,提高數(shù)據(jù)分析能力,避免信息偏在對辯護權的限制。

五、結語

“科技和法治是社會現(xiàn)代化的阿基米德支點。法治和科技的深度融合,是中國未來法治的生命邏輯,是中國法治現(xiàn)代化的必由之路?！盵23]由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代是法律發(fā)展的本質要求。作為權力要素維度的偵查權也應呼應日益發(fā)展的社會現(xiàn)實,在現(xiàn)代化的基礎上不斷優(yōu)化權力運行方式。在數(shù)據(jù)新常態(tài)背景下,脫離傳統(tǒng)偵查模式的偵查權擴張雖無法完全避免且存在一定的權力異化風險和挑戰(zhàn),但偵查權的行使仍應克制規(guī)范,將科學合理應對日益復雜的犯罪態(tài)勢與權力控制相調和。與此同時,也應當深刻認識到這項調和是龐大而繁雜的系統(tǒng)工程,不可能一蹴而就。總體來看,偵查權擴張的規(guī)制不僅需要偵查主體自身的規(guī)范化權力操作,更需要外界各方的通力合作。應從理論深化與實務工作多角度探索科技與法制的融合,遵循數(shù)字社會治理邏輯,積極推進數(shù)字法治建設,以回應數(shù)字強國建設與社會治理的現(xiàn)實需要。