王 田

重慶市巴南區(qū)勞動爭議仲裁委員會，重慶 401320

一、關聯(lián)用工的法律概念

（一）關聯(lián)用工的定義

根據(jù)各地規(guī)范和司法實踐，關聯(lián)用工通常是指，勞動者在與一家用人單位建立勞動關系后，因借調、外派等原因又與另一家或多家用人單位存在關聯(lián)用工關系的情形。［1］。勞動者接受關聯(lián)雇傭單位的管理和工作安排，導致勞動者與相關雇傭單位之間所發(fā)生的客觀用工關系也存在類似于勞動法律關系的一種現(xiàn)象。

（二）關聯(lián)用工的常見類型

1.集團公司內部、母子公司之間的人員借調、委派。實踐中，集團內部的各公司常常將彼此之間的員工進行分配調動，最常見的是總部和下屬公司之間、母公司和子公司之間的相互人員借調、委派，于是員工可能同時交叉接受兩家公司的用工管理，或者完全為借用公司提供勞動但雙方之間未簽訂任何勞動合同，而在沒有任何書面協(xié)議、通知或規(guī)章制度情況下，此種人員借調類型的關聯(lián)用工為勞動關系的認定、集團公司之間的連帶責任承擔等方面埋下了法律隱患［2］。

2.兩家公司的法人、實際控制人、辦公場所等存在高度混同，勞動者同時為兩家公司提供勞動，導致無法區(qū)分勞動者歸屬的用人單位。在兩家公司的法定代表人或實際控制人是同一人或具有利害關系（比如親屬關系等），或兩家公司的經(jīng)營地點、管理層、業(yè)務范圍等高度混同的情況下，可能導致難以區(qū)分勞動者的用人單位究竟是其中哪一家公司［3］。

3.履行承接勞動關系的用人單位在過渡期間共同對勞動者管理的情形。此種屬于新出現(xiàn)的關聯(lián)用工類型，但在實踐中尚不算常見。

二、關聯(lián)用工涉及到的法律問題

（一）勞動關系認定

1.勞動關系認定時容易產(chǎn)生爭議的情況

由于關聯(lián)公司之間經(jīng)營范圍、管理人員、工作地點等存在混同，導致一個勞動者可能同時為兩家或多家獨立的法人主體提供勞動并接受其管理，此時就會產(chǎn)生勞動關系認定不清的問題。勞動關系認定發(fā)生爭議，往往是在以下情況時：

（1）勞動者未與任何一家公司簽訂勞動合同。此種情況屬于發(fā)生爭議的最常見情形。關聯(lián)用工情況下，對于勞動關系的認定會優(yōu)先考慮勞動合同的簽訂主體，即為與勞動者簽訂勞動合同的用人單位。因此，在勞動者未與任何一家公司簽訂勞動合同的情況下，對于勞動關系的認定會容易發(fā)生爭議。如勞動者與兩家關聯(lián)公司之間均未簽訂勞動合同或是勞動合同到期后未續(xù)簽，而兩家公司同時對勞動者進行交叉或混同用工管理，由此導致在勞動關系的認定方面發(fā)生爭議。

（2）對勞動者進行用工管理（如發(fā)放工資、繳納社保等）的主體，與勞動合同上的用人單位主體不一致。勞動關系本質是用工管理關系，即便勞動者與一家公司簽訂了勞動合同，但在對勞動者進行用工管理（如發(fā)放工資、繳納社保等）的主體，與勞動合同上的用人單位主體不一致的情況下，也有可能引發(fā)勞動關系認定的爭議。如勞動者均與一方關聯(lián)公司簽訂了書面勞動合同，但另一方關聯(lián)公司同時對勞動者進行發(fā)放工資、考勤管理等，由此造成了混同用工管理的局面，勞動者要求確認與未簽訂勞動合同的關聯(lián)公司之間存在勞動關系的情形。

2.關聯(lián)或混同用工時勞動關系認定的衡量標準

關聯(lián)用工中，重要的前提性問題是勞動關系認定方面。一般而言，勞動關系認定需要根據(jù)勞動合同上約定的主體進行判斷，但勞動關系的判斷實質上需要看雙方是否存在管理和被管理的關系。由于關聯(lián)用工本身意味著存在兩家公司對勞動者進行用工管理或者實際進行用工管理的公司與發(fā)放工資、繳納社保的公司不一致，因此，在此情況下，需要對勞動者和哪家公司之間存在勞動關系進行判斷，各地出臺的相關規(guī)范給出了勞動關系判斷的不同標準。

（1）相同觀點。多地的規(guī)范認為，在有關聯(lián)關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，確實難以確定勞動者的實際工作單位的，若存在簽訂勞動合同的情形時，應當把勞動合同的簽訂主體作為勞動關系認定的依據(jù)；未訂立勞動合同的，以實際用工管理的主體作為勞動關系的識別依據(jù)，判斷勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系，可以根據(jù)諸如勞動報酬的支付主體、社會保險的繳費主體、工作地點、工作內容等因素進行綜合認定［4］。

（2）不同之處。不同于上述規(guī)范，若勞動關系認定時各方的意思自治空間不同，比如，有的地區(qū)給了勞動者個人更大的選擇權，在關聯(lián)企業(yè)采用混合勞動情況下，勞動者與關聯(lián)企業(yè)之間如果符合建立勞動關系特征要求的，勞動者便有權選擇確認與哪一家用人單位建立勞動關系，但勞動者不能多次反復地享有相應勞動關系下的勞動權益。

（二）未簽訂書面合同的二倍工資差額

按照我國《勞動合同法》第八十二條之規(guī)定，若用人單位存在從勞動者用工之日起1個月以上、不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，用人單位則應當支付工人每月工資的2倍。對于此條款的認定離不開對勞動關系的認定，實踐中，未訂立書面勞動合同有兩種情況：

1.與關聯(lián)公司均未簽訂書面勞動合同。該種情況下，最終被認定與勞動者存在勞動關系的主體有義務與勞動者簽訂書面勞動合同，否則該主體需要向勞動者支付未簽訂勞動合同的2倍工資差額，另一混同用工主體將對此承擔連帶責任。

2.關聯(lián)用工與其中一方簽訂書面勞動合同，與另一方未簽訂書面勞動合同，勞動者主張確認與另一方存在勞動關系，并進一步要求另一方支付未訂立書面勞動合同2倍工資。該種情況下，一般而言，勞動者因未簽訂勞動合同而要求支付2倍工資差額的主張不會再被支持［5］。

為了盡量避免頻譜分配過程中使用過強的假設條件，本文基于物理干擾模型，將傳輸功率離散化為若干等級，從彈性用戶收益角度設計目標函數(shù)，提出一種僅需與同信道相鄰用戶進行信息交互的博弈模型，并從理論上證明其為嚴格潛在博弈，分析了納什均衡解的存在及有效性.同時，為了進一步降低了問題求解的復雜度，引入隨機學習理論，提出基于隨機學習博弈的信道分配與功率控制算法，給出了該博弈收斂到純策略納什均衡的形式化證明.最后通過一系列仿真實驗驗證了所提算法的有效性.

（三）規(guī)章制度的適用

關聯(lián)用工由于用工主體不同，必然涉及制度適用的問題，關聯(lián)用工情形下，規(guī)章制度能否當然適用也有爭議，具體如下：

1.肯定說。一種觀點認為母公司制定的規(guī)章制度，子公司可以適用，但同樣需要符合法律中關于民主程序和公示程序的要求，該種情況也只解決了母子公司之間的制度適用，其他混同或者關聯(lián)關系并未解決。

2.否定說。持否定說的觀點認為，子公司作為有獨立法人資格的主體，必須按照《勞動合同法》第四條規(guī)定履行自己內部的民主程序，否則無法適用于子公司。持該種觀點者認為，母公司的民主程序不能代替子公司的民主程序，若子公司要適用母公司的規(guī)章制度，需重新履行民主程序。

（四）勞動合同的終止和解除

在勞動合同的終止和解除方面，關聯(lián)用工需要考慮的是與經(jīng)濟補償金相關的工齡連續(xù)計算和與無固定期限勞動合同相關的勞動合同簽訂次數(shù)問題。

1.工齡連續(xù)計算

勞動者在一家用人單位的工齡影響著勞動者多種權益的享有，比如經(jīng)濟補償年限的計算、醫(yī)療期的計算等。勞動者在兩家關聯(lián)公司輪流用工的情況下，前后的工作年限如何計算，目前的法律規(guī)范中已經(jīng)給出了回答。按照我國《勞動合同法實施條例》第十條之規(guī)定，勞動者如果被原用人單位無故安排到新用人單位去工作的，勞動者在原用人單位的工作年限應被計算到新雇傭單位的工作年限中。原用人單位如果已經(jīng)向勞動者賠付了經(jīng)濟補償金的，新用人單位在計算支付給勞動者的經(jīng)濟補償金的工作年限時，則不應該再重復計算勞動者在原用人單位的工作年限。對于何為“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”，最高人民法院發(fā)布的《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條規(guī)定，用人單位如果存在有下列情形之一的，就可視為“勞動者無故被原用人單位安排至新的用人單位勞動”：（1）勞動者仍在原工作場地、工作崗位勞動，但勞動合同的主體從原用人單位變更成新用人單位的；（2）用人單位通過組織委托或者任用的形式轉移勞動者的工作崗位的；（3）因用人單位被合并或者分立，勞動者工作發(fā)生轉移的；（4）用人單位及其所屬企業(yè)與職工之間先后輪流訂立勞動合同的；（5）其他合理情況。根據(jù)關聯(lián)方混同用工特點，其特點符合非勞動者原因被安排到新單位的特點，上述模式恰恰是關聯(lián)混同用工常見模式，因此，勞動者在兩家關聯(lián)公司之間輪流用工的情況下，除非有明確證據(jù)表明勞動者是出于個人原因而在兩家公司之間進行調動，否則勞動者在兩家關聯(lián)公司之間的工齡應該進行連續(xù)計算，當勞動者與關聯(lián)企業(yè)解除或終止勞動合同時，勞動者在原單位工作年限應被計入工作年限并合并計算經(jīng)濟補償金。

2.勞動合同簽訂次數(shù)

在關聯(lián)用工的情況下，如勞動者先后入職兩家關聯(lián)公司，那么，勞動合同的簽訂次數(shù)應該累計計算嗎？

（1）勞動者前后的工作地點、內容等是否發(fā)生變化。如勞動者前后的工作地點、崗位、內容等均未發(fā)生變化，而只是獨立的關聯(lián)企業(yè)都與員工輪流簽訂合同，則應認定用人單位存在惡意逃避法律責任。職工與關聯(lián)企業(yè)所簽訂的勞動合同期限應當連續(xù)計算。

（2）兩家關聯(lián)公司之間接替履行剩余勞動合同期限的，不應視為兩次簽訂固定期限的勞動合同。在司法實踐中，考慮到關聯(lián)企業(yè)工齡連續(xù)計算規(guī)定，很多地方法院將勞動者在關聯(lián)企業(yè)簽訂的合同次數(shù)一并納入勞動合同簽訂次數(shù)。如浙江省高院在《浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》中明確規(guī)定：“針對因非本人原因由原單位被安排到新用人單位的，勞動者在新單位工作未滿10年且訂立勞動合同未超過兩次，但勞動者若在同一家用人單位連續(xù)工作滿10年的，并且簽訂有兩次以上固定期限勞動合同的，勞動者與多家用人單位簽訂的合同年限應合并計算。對勞動者簽訂無固定期限勞動合同應予支持?！痹陉P聯(lián)企業(yè)混同用工情況下，如勞動者與多家關聯(lián)企業(yè)簽訂用工合同，如果是因為勞動者本人以外的因素而與新用人單位簽訂了勞動合同，但新用人單位因拒絕與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而解除與勞動者之間的勞動合同時，公司就可能面臨違法終止勞動合同的法律風險。

（五）給付責任的連帶承擔

勞動者因工資、提成、獎金、未簽勞動合同雙倍工資差額、違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金等問題與用人單位發(fā)生爭議的，在關聯(lián)用工的情況下，裁判機構往往會根據(jù)勞動者的主張，要求兩家關聯(lián)用工的公司對此承擔連帶責任。如果存在相關用人單位交替使用勞動者的情形，且勞動者的工作內容也是重疊的，勞動者就支付工資等內容所提出的索賠就既可以由一個用人單位按照勞動者所提索賠要求進行承擔，也可以由多個用人單位來一起承擔連帶責任。

1.在確認存在關聯(lián)用工的情況下，關聯(lián)公司對應該支付給勞動者的各項費用承擔連帶清償責任。在確認兩家關聯(lián)公司對勞動者構成混同用工的情況下，兩家公司對勞動者依法應得的工資、提成等支付義務承擔連帶清償責任。

2.如果員工只要求其中一家公司承擔責任，則可以由這一家公司承擔責任。如A公司與B公司之間存在關聯(lián)用工行為，雙方應承擔連帶責任。員工可以僅要求A公司或B公司承擔責任。

3.關聯(lián)企業(yè)存在關聯(lián)用工情況且同時與勞動者建立雙重或多重勞動關系時，考慮到《勞動合同法》并未明確禁止雙重或多重勞動關系，如多家關聯(lián)企業(yè)確實存在與勞動者簽訂合同意向，并由多家關聯(lián)企業(yè)共同管理、使用勞動者和支付勞動報酬，則關聯(lián)用工企業(yè)可能面臨著多重勞動關系風險，并相應承擔連帶給付責任，包括最低工資保障、勞動合同簽訂、社保繳納和工傷賠償?shù)蓉熑巍?/p>

（六）工傷保險責任

《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定，用人單位的員工如果在其借調期間發(fā)生工傷事故的，則由原用人單位承擔相應的工傷保險責任，但是原用人單位與被借調單位之間可以就此約定具體的賠償辦法。因此，在關聯(lián)公司借調使用員工的情況下，由原用人單位對外承擔相應工傷保險責任，對內則由原用人單位與借調單位相互約定補償辦法。但對于非借用關系的關聯(lián)和混同用工，還應當首先確定勞動關系，再根據(jù)勞動關系確定工傷責任的承擔，避免多家關聯(lián)企業(yè)混同用工中因勞動關系歸屬不明、責任主體界定不清導致責任共擔風險。