余炳成

浙江澤道律師事務所，浙江 杭州 311700

一、違約金酌減規(guī)則的適用條件

根據(jù)我國《民法典》及相關司法解釋的規(guī)定，司法人員在對違約金進行調(diào)整時，應當在誠實信用原則的基礎上，結(jié)合當事人的實際損失來進行，從處理原則來說，應當樹立補償為主的思想，懲罰只是附帶性的，應當盡量避免違約金過于不合理的情況。本文認為，違約金酌減的司法適用條件，主要可以從以下三個方面進行：

（一）違約責任的成立

要構成違約責任，首先就需要當事人存在違約行為，這是違約責任的必備要件。違約行為是指，合同中的一方當事人，未按照合同的約定來做出一定行為，影響合同目的的實現(xiàn)，從而使未違約的一方當事人權益受損的情況。具體而言，違約責任的成立應當主要包含如下三點要件：第一，主體要件，我國當前的違約責任，主要是由于合同中違約行為而產(chǎn)生，因此，違約責任的主體，主要是合同雙方當事人?！睹穹ǖ洹返谖灏倬攀龡l規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”第二，客觀要件。從本質(zhì)上來說，違約就是對已經(jīng)生效的合同的違背，而合同若不存在瑕疵，即發(fā)生法律效力。對于涉案合同而言，首先需要判斷的就是其是否有效，將其與無效合同等其他類型進行分析。第三，行為要件。前文中已經(jīng)提到，違約行為是違約責任產(chǎn)生的前提，通常來說，可以將違約行為分成一方當事人完全沒有按照合同來履行，或者雖然有履約，但是其行為不完全，存在一定瑕疵等兩方面的問題。

（二）違約金酌減時舉證責任的分配

當事人約定的違約金的金額，如果認為與實際損失之間不一致，那么就需要結(jié)合當事人的主張，來對舉證責任進行合理的分配，《民法典》對“約定的違約金過分高于造成的損失”進行了界定，即當事人所約定的違約金，超過了實際損失的30%的，這種情況下可以認定違約金過高。同時，針對該問題，我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。換句話說，對于違約方而言，若其認為合同中約定的違約金過高，而就此提出權利救濟，那么此時的舉證責任，就應當由提出的一方即違約方承擔。［1］此外，《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的第八條也對此進行了規(guī)定，對于舉證責任，人民法院需要進行正確的判斷，就提出違約金過高的違約方而言，應當對其主張承擔責任，而守約的一方若認為違約金合理，也應該承擔相應的舉證責任。該條款界定了違約金調(diào)整中一般的舉證責任規(guī)則，對雙方的舉證責任進行分配，并不是單純地強調(diào)違約方的責任，對守約一方也提出了一定的要求。

（三）當事人的申請

按照現(xiàn)行規(guī)定，若要對違約金進行調(diào)整，需要合同的一方提出調(diào)整請求才可進行，而不能由司法機關主動地進行干預，因此，當事人的申請是構成違約金調(diào)整的又一要件，一方面，我國《民事訴訟法》遵循的是不告不理的原則，即在審判過程中，法官處于完全中立的地位，非依法律的規(guī)定，法官是不能主動地參與到當事人的法律關系之中的，而當事人申請原則要與這一要義相匹配。另一方面，我國的民事活動中，充分尊重當事人的意思自治，因此只要當事人在約定條款時，意思表示真實，那么就推定這些條款是當事人權衡自身情況，所自愿做出的最佳選擇。我國當前的法律中，關于違約金調(diào)整的內(nèi)容，也是充分建立在誠實信用原則的基礎之上的。在《民法典》施行之前，原《合同法》中對此也進行了規(guī)定，其第一百一十四條中指出，“當事人可以請求人民法院或者仲裁機構調(diào)整約定違約金的數(shù)額，人民法院或者仲裁機構不得主動依職權予以增減。”其法理在于，違約金數(shù)額的約定，是在雙方當事人意思表示一致的情況下完成的，我們在考慮其效力時，只需要判斷當事人是否合格，以及是否自愿接受這些條款，那么只要該條款不違反法律的規(guī)定、不違背公序良俗、不損害公共利益、不侵犯他人合法權益，那么我們就認為，這一條款是有效的。法官并非合同的當事人，即使從其主觀認知或者實際經(jīng)驗上，認為違約金的約定存在不合理的問題，但在當事人未主動提出申請調(diào)整的情況下，法官也能夠主動地介入其中，若賦予法官這樣的職權，那么必然會對違約金的數(shù)額有先入為主的認識，從而影響法官的中立性，不利于案件的公平處理，同時也會浪費司法資源。

二、違約金酌減規(guī)則的司法運用問題

（一）違約金酌減規(guī)則的適用范圍不明確

《民法典》第五百八十五條規(guī)定的違約金屬于懲罰性違約金還是賠償性違約金，在學界上沒有統(tǒng)一的說法。但司法實踐來看，對我國違約金的懲罰性與賠償性已形成一個較為普遍的認識，即以賠償性為主，懲罰性為輔。將違約金與其他違約責任之間的關系作為標準，違約金包括懲罰性和補償性兩類。懲罰性違約金的重點在其“懲罰”，根據(jù)合同雙方當事人的約定，如果一方當事人違約，那么除了支付違約金外，其他違約責任（如損害賠償、繼續(xù)履行合同義務）的承擔不受影響。補償性違約金是作為替代補償性損害賠償，約定的目的是避免或減輕對損失數(shù)額的證明責任，即約定了補償性違約金，在違約后，守約方不能主張補償性違約損害賠償責任，只能請求對方支付約定的違約金（約定優(yōu)先），約定的違約金過低的，可以請求增加。在商事交易實踐中，違約金的約定十分常見，但是當事人極少在合同中明確違約金的性質(zhì)，從而導致法院在進行司法裁判的時候很難通過合同約定探知當事人真實的意思表示。加之懲罰性違約金和補償性違約金目前只是理論層面上的區(qū)分，我國立法尚未明確規(guī)定，在這種情況下法院對于違約金的調(diào)整，在缺乏立法指導的前提下對違約金類型進行區(qū)分存在較大困難，缺乏主動積極性。

（二）民商事合同未區(qū)分處理

在合同的訂立過程中，民事主體和商事主體有著其獨特的性質(zhì)和地位，其所具備的能力也不完全一致，但是在司法實踐中，我國并未對二者進行明顯區(qū)分，這也在一定程度上影響了違約金酌減規(guī)則的制訂和適用。首先，從根本目的來說，商事交易體現(xiàn)的是效率，而民事交易則還涵蓋了公平；其次，在履行合同的部分，二者也存在不同，商事活動中，通常會出現(xiàn)較多的遠程交易，而這種情況下當事人的實際行為與約定行為之間，會出現(xiàn)一定的差異［2］。因為在遠程交易的情況下，容易出現(xiàn)很多的未知因素來影響合同的實現(xiàn)，最終的履約結(jié)果可能與合同的約定相去甚遠，那么為充分保障雙方權益，就可以用違約金制度來實現(xiàn)。但是縱觀我國的法律規(guī)定和實踐，并未將民商事活動進行區(qū)分處理，這樣不僅會影響個案的公正，還會對市場的有序發(fā)展造成影響。

（三）違約金調(diào)整請求權的規(guī)定不明確

首先，未明確違約金調(diào)整請求權的行使期限，在我國當前的法律中，并未涉及該內(nèi)容，僅最高法的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，從程序上對期限進行了規(guī)定，即若在一審期間，當事人未主張調(diào)整違約金，那么在二審的過程中，就違約金是否過高的事項，司法機關可主動告知當事人。這就會使得部分當事人利用這一規(guī)則，來進行損害他人權益的惡意訴訟。因為我國的民事訴訟采取二審終審的規(guī)則，若在二審期間才就違約金部分進行主張，而在一審期間并未提及，那么不僅會影響司法審判的公正性，還會浪費司法資源，不利于司法目的的實現(xiàn)。同時，違約金調(diào)整請求權的行使方式不確定，當事人若要對約定的違約金進行調(diào)整，在當前的審判中主要有兩種方式，一種是由主張的當事人就該事項提起反訴，另一種是由該當事人針對違約金進行抗辯。理論界和實務界就此有不同的看法，在司法實務中，當事人若要主張調(diào)整違約金，確實主要通過上述兩種途徑。而對于抗辯是否適用，則有待進行統(tǒng)一。

三、違約金酌減規(guī)則的完善

（一）區(qū)分違約金的類型

從制度的功能來說，賠償性和懲罰性違約金存在較大差異，因而對于不同性質(zhì)的違約金，應該針對性地調(diào)整其規(guī)則。［3］首先，關于賠償性違約金的調(diào)整。在制度設計上，相較于懲罰性賠償金，賠償性違約金有其獨特的性質(zhì)與特點，其在保護債權人利益的同時也兼顧違約方的利益平衡情況，這意味著賠償性違約金不允許債權人獲得超越其根據(jù)原合同約定的可得利益。按照這種邏輯，如果出現(xiàn)違約金的數(shù)額過分偏離于守約方造成的損失情況，那么此時就必須對違約金的金額進行調(diào)整，以防止守約方和違約方之間的利益配置嚴重失衡的情況發(fā)生。至于調(diào)整規(guī)則，本文認為，調(diào)整規(guī)則應當以違約行為給守約方造成的實際損失為限，這里的損失指的是實際損失同時包括了可得利息損失，不能僅僅就合同違約條款涉及損失為計算基礎。同時，對于懲罰性違約金應該適用不同的調(diào)整規(guī)則。為了避免懲罰性違約金被濫用，必須設定一個合理的上限，若當事人約定的違約金是懲罰性的，那么也不能超過這個上限，人民法院對超過的部分，應當不予支持。鑒于我國《民法典》并未就違約金的性質(zhì)進行區(qū)分，因此如果要承認這種性質(zhì)劃分，意味著對于懲罰性違約金的調(diào)整規(guī)則應該制定更明確、更具體的法律規(guī)定。

（二）民商事合同區(qū)分對待

要實現(xiàn)對民商事合同的區(qū)分，在就違約金調(diào)整事項進行審理時，應當針對民事活動和商事活動設計不同的規(guī)則，應該將商事主體合同中約定的違約金條款排除適用違約金調(diào)整規(guī)則。首先，在參照因素的選取上，民商事合同的因素應當不同；其次，就合同的風險來說，相較于民事合同而言，商事合同需要承擔更大的風險；最后，在義務承擔方面，商事主體也有著更多的審慎義務。因此，在進行違約金調(diào)整時，司法機關需要區(qū)分商事主體和民事主體簽訂的合同，商事合同的主體具有專業(yè)知識和較高風險評估能力，一般對約定的違約金條款不作調(diào)整，以此能更好維護交易的穩(wěn)定性，從而促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。本文認為，區(qū)分民事商事合同的現(xiàn)實意義在于，在不違背公序良俗、公平正義、誠實信用原則的前提下，且當事人約定的合同也不存在欺詐、脅迫情形的，如果合同為商事合同，則需要排除適用違約金調(diào)整規(guī)則；如果為民事合同，在滿足違約金調(diào)整規(guī)則適用條件下，再來對違約金的性質(zhì)進行區(qū)分，判斷其是賠償性還是懲罰性，最后據(jù)此分別適用不同的違約金調(diào)整規(guī)則。

（三）法院應對違約金的調(diào)整在一定限度內(nèi)適當行使釋明權

民事訴訟中的法官釋明，是指法官對于當事人所做的陳述，對其陳述不清或者不充分的部分，以及未做陳述的部分，以提問、啟發(fā)、說明等方式，對該部分進行明確。但是我國法律中，關于當事人未就違約金條款的調(diào)整進行申請的情況下，司法機關是否能對其主動進行提及和調(diào)整，法律尚未做明確的規(guī)定。本文認為，法官應節(jié)制行使釋明權，釋明時應當遵循審慎、適當?shù)脑瓌t，只有查明實際損失與約定違約金之間的偏離度過大，已影響實體公正的情況下，才能行使釋明權進行違約金調(diào)整。［4］但也應該注意到，實踐中確實存在若不予酌減違約金會陷入違背公平原則、誠實信用原則或公序良俗原則的情況。這些原則作為民事活動行為的基本原則，應發(fā)揮其在規(guī)范適用方面的指導功能。在約定的違約金明顯過高時，可以根據(jù)《民法典》第六條、第七條、第八條對違約金作調(diào)整。于此，違約金調(diào)整的根據(jù)在于公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則，而非違約金調(diào)整規(guī)則。

四、結(jié)語

根據(jù)合同自由的原則，行為人在訂立合同時，享有充分的自主權。因此，違約金酌減規(guī)則從本質(zhì)上來說，是對于合同自由的突破。違約金的存在是為了防止對方出現(xiàn)違約行為，而規(guī)定的一種違約責任的承擔，目前我國的法律中，對違約金的規(guī)制都過于原則化，缺乏實踐指導性，使得關于違約金的糾紛并不能得到最有效的解決。因此，有必要構建科學的違約金酌減司法規(guī)則。首先要對違約金的性質(zhì)進行明確，即區(qū)分其懲罰性和賠償性。其次，法院應在合理限度內(nèi)行使釋明權，防止過度干預導致當事人的利益受損。最后，法院應當積極轉(zhuǎn)變審判思維，以充分尊重當事人的意愿為基礎，再結(jié)合合同約定的內(nèi)容，以及違約行為所造成的損失進行綜合考量，以充分實現(xiàn)違約金酌減規(guī)則的價值。