朱 暉 沙洪艷

（大連海洋大學 海洋法律與人文學院，遼寧 大連 116000）

隨著排污權交易制度的發(fā)展和擴張，全球范圍內對氣候變化的關注度不斷上升，特別是《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《京都議定書》的出臺，標志著國際社會正在試圖構建全球范圍內的溫室氣體排放交易機制。由于排放交易涉及的污染物——溫室氣體中60%的含量是二氧化碳，因此學術界通常稱之為碳排放權交易，但目前就碳排放權尚未形成統(tǒng)一概念。[1]碳排放權交易的內容實際上是碳排放量[2]，我國于2021 年2 月1 日起正式實施的《碳排放權交易管理辦法（試行）》附則第四十二條說明“碳排放權是指分配給重點排放單位的規(guī)定時期內的碳排放額度”，同時在該條規(guī)定下對“碳排放”的含義予以解釋。

我國碳排放權交易從試點開始至今已在實踐上取得了諸多進展，但對于碳排放權的法律性質界定尚無統(tǒng)一認識，對于碳排放權相關理論體系的構建也欠缺基礎支撐，因此亟需在理論上加以進一步的探討。

一、碳排放權雙重結構的建構前提

（一）碳排放權性質界定

碳排放權作為自由市場環(huán)保主義的產物，對于其法律性質的認定由于大陸法系和英美法系的區(qū)別而存在爭議。①西方學術界對碳排放權的性質界定主要在于財產權與規(guī)制權之爭，而大陸法系更注重權利構成的內容，其中具有代表性的學說主要有用益物權說、準物權說、發(fā)展權說、行政許可說和數(shù)據財產權說。

1.用益物權說

用益物權說認為溫室氣體是一種物，通過測量監(jiān)控等方式可以達到支配該物的效果。這種觀點設定碳排放權的核心權利內容是溫室氣體的使用價值，所以在物權體系下應將其歸為一種用益物權。[3]但該觀點將溫室氣體認定為私法中的物也存在理論瑕疵，碳排放權的使用并不是表面所呈現(xiàn)的對溫室氣體的利用，其本質是一種對環(huán)境資源使用的限制。私法體系下物權的物一般指的是有體物，而物權是在支配該物條件下所能獲取利益的權利。

2.準物權說

準物權說認為應將環(huán)境容量物化作為碳排放權的客體。一是由于碳排放權與礦業(yè)權、漁業(yè)權、水權等權利具有相似的權利特征，可以視其為隨著社會發(fā)展而產生的特殊物權。[4]二是從實踐角度出發(fā)將碳排放權規(guī)定為準物權有利于合理配置和利用大氣環(huán)境資源，符合碳排放權交易實踐對其法律性質的需求。

3.發(fā)展權說

發(fā)展權的內涵是每個人具有參與、促進并享有經濟、社會、文化和政治發(fā)展的權利。②發(fā)展權說認為碳排放權是一種人權，具有可持續(xù)發(fā)展的特點，重點在于人作為主體對環(huán)境容量所享有的權利。該觀點主要受到國際碳排放權交易的影響，認為將碳排放權設定為一種發(fā)展權有利于碳排放權國際合作中對碳排放權的分配管理，且應當考慮到不同發(fā)展階段國家的發(fā)展權利。[5]

4.行政許可說

行政許可說認為碳排放權具有行政許可的法律性質，其獲取方式、實施機制和規(guī)范條款的內容都具有行政許可的特征，且在具體的實施過程中也具有行政許可的表現(xiàn)。更進一步的觀點認為碳排放權是一種行政特許。行政特許的許可條件和實施程序更為嚴格，但其本質仍是行政許可，因此在實踐中無論被認定為是行政許可還是行政特許并不影響對其進行相應的規(guī)制。[6]

5.數(shù)據財產權說

數(shù)據財產權說認為碳排放配額是一種客觀的、獨立的、無形的且有價值的數(shù)據財產，是數(shù)據財產權的載體。[7]碳排放配額的分配是政府與企業(yè)間的一種附義務的數(shù)據財產贈與合同，所附的義務是企業(yè)在規(guī)定期限內須清繳配額，因此碳排放配額的交易實質是一種對數(shù)據財產的交易。

（二）碳排放權的物權性質質疑

以上觀點中，發(fā)展權說存在的問題是發(fā)展權是權的重要組成部分，而碳排放權在實踐中通常是發(fā)放給特定企業(yè)。如果認為碳排放權是國家發(fā)展權，則將導致這類觀點在國內法律的實踐中沒有實施的空間，所以對于其作為一種發(fā)展權的理論討論空間不大。而數(shù)據財產權說僅將碳排放配額認定為一種數(shù)據財產，忽視了碳排放權所具有的公法和私法的雙重屬性，更不用說設定財產權時所面臨的公共財產私有化的嫌疑。用益物權說認為碳排放權體現(xiàn)了權利行使的用益性，準物權說則強調碳排放權的特殊財產權利性質，二者只是在分類上有所不同，本質上都是將碳排放權視為物權。將碳排放權單純歸類為物權，不僅其權利基礎存在不合理之處，且面臨法律公正性的挑戰(zhàn)，同時在實踐中也存在環(huán)境保護效果方面的疑問。

第一，作為物權客體的“物”存在瑕疵。物權學說支持者認為可以將環(huán)境容量物化為物權的客體，環(huán)境容量具備物權客體在法理上所應當具有的特征。問題是環(huán)境容量的定義是某一環(huán)境所能容納的污染物的最大負荷量，雖然客觀存在，但其與生態(tài)系統(tǒng)的各種環(huán)境要素息息相關，是一種生態(tài)功能，甚至可以說是生態(tài)系統(tǒng)本身。[8]202-214就目前的科技手段而言，人類尚不具備支配生態(tài)系統(tǒng)的能力。在碳排放權交易過程中，碳排放核算仍然存在技術上的難題，無法做到精確地測算其相關數(shù)據。[9]因此，環(huán)境容量作為物權客體可被支配的觀點過于牽強。且有學者認為由于上述原因，環(huán)境容量作為生態(tài)系統(tǒng)的一種生態(tài)功能具有整體性，假如作為法律權利分割給企業(yè)會導致公權私有化。更深一步說，這種將碳排放權作為物權且其客體是環(huán)境容量的觀點，本質上還是對碳排放權內涵的誤解。碳排放權并不意味著企業(yè)擁有了環(huán)境資源的使用權，企業(yè)本身自始至終使用著大氣資源，碳排放權的設定是為了限制這種使用權，并需要履行政府所規(guī)定的環(huán)境義務。

第二，設定碳排放權的財產權性質存在道德質疑。[10]如果將環(huán)境容量使用權視為一種財產，那么基于生態(tài)環(huán)境的整體性，任何主體都應該享有環(huán)境容量而不僅限于企業(yè)，因此將環(huán)境容量作為一種財產權賦予排污企業(yè)有將公共財產私有化的道德質疑。此外，企業(yè)排污的后果是導致環(huán)境容量減少，國家作為環(huán)境容量的所有人，有權將其分配給特定主體，那就會產生公平性的問題。同時將碳排放權作為一種財產權，政府對其監(jiān)管和控制也不符合財產權保護的原則。個人的財產權應當受到法律的保護，公權力不得侵犯個人財產，但是碳排放權交易和使用都受到政府部門的控制。

第三，物權說在實現(xiàn)環(huán)境保護目的的邏輯下是難以成立的。生態(tài)整體主義認為自然資源和環(huán)境內在的有用價值激勵著人類對大自然加以保護。在生態(tài)整體主義視角下大自然中存在的自然資源具有兩種屬性：一是經濟屬性，二是生態(tài)屬性，分別體現(xiàn)出自然資源的經濟價值和生態(tài)價值。國家主權范圍內的自然資源權應為國家所有，所以國家享有自然資源的生態(tài)價值管理權和經濟價值所有權。在理論上，國家對自然資源經濟價值的分配制度包括無人所有、國家所有、私人所有和共同所有。眾所周知，無人所有會導致公地悲劇，私人所有會導致人們對自然資源經濟價值的追求而破壞其生態(tài)價值。但出于經濟發(fā)展和充分利用自然資源的目的，國家允許部分自然資源被私人所有。這類自然資源必須具備以下特征：一是經濟價值和生態(tài)價值之間存在正相關性；二是其經濟價值是私人生活必需品；三是資源分配必須明確且具有可分割性；四是經濟價值的開發(fā)利用便于監(jiān)督和管理。大氣環(huán)境的經濟價值和生態(tài)價值呈負相關，越開發(fā)經濟價值越損害其生態(tài)價值，由此可知不宜將其歸為私人所有，也不應在大氣環(huán)境資源上設定物權。

二、碳排放權雙重結構的建構形式

上述對碳排放權物權性質的質疑，可以通過構建行政許可和社員權的雙層結構對碳排放權內在屬性和外在表現(xiàn)進行剖析并得以解決。

（一）第一層：碳排放權行政許可的本質屬性

對于行政許可的本質屬性，學術界存在不同的理解?！百x權說”認為行政許可賦予行政相對方相關法律資格或者法律權利；“解禁說”認為行政許可在行政許可對象符合一定資格時可解除對其法律禁止事項的限制；“證權說”認為行政許可是審查相對人有無資格行使其權利的證明而不是授予新的權利。[11]《中華人民共和國行政許可法》第十二條設定了有關自然資源行政許可的規(guī)則，在實踐上生態(tài)環(huán)境部于2020 年12 月31 日發(fā)布的《碳排放權交易管理辦法（試行）》對碳排放權取得和交易管理作出了規(guī)定。在表現(xiàn)形式上碳排放權是通過行政許可設定的一項權利，但是究其本質碳排放權的設定是為了限制企業(yè)排污行為。根據《碳排放權交易管理辦法（試行）》中注明的碳排放權是依法設定的碳排放交易配額，[12]這種配額不同于傳統(tǒng)對自然資源權使用的許可。傳統(tǒng)許可分配的是自然資源的經濟價值，而碳排放權或者排污權事實上是一種針對環(huán)境資源的生態(tài)價值許可。生態(tài)價值是無形的，對生態(tài)價值的許可并非傳統(tǒng)對自然資源許可的方式。傳統(tǒng)自然資源許可通常是出于充分利用自然資源的目的，或者出于自然資源利用的條件限制而實施許可，但針對自然資源生態(tài)價值的許可通常是出于限制許可主體對自然資源的使用。行政許可本身就具有雙重的屬性，對于行政相對人來說是許可，對其他主體來說就是不許可，所以“解禁說”認為許可是對禁止事項的解鎖。[13]而由于對生態(tài)價值許可的特殊性使得這種屬性在排污權的許可上產生了反轉，行政相對人獲得的許可在表現(xiàn)形式上獲得了一種權利，事實上是被限制使用生態(tài)價值，而其余主體可以自由使用大氣環(huán)境的生態(tài)價值。這在環(huán)境保護的道德倫理上是合理的，過度排放的主體將會付出一定的代價，且經濟生產仍然能夠繼續(xù)進行。

由此可知，碳排放權即生態(tài)環(huán)境部門核定的配額，是一種在執(zhí)行機制上有別于傳統(tǒng)方式的行政許可。碳排放權的實施機關是生態(tài)環(huán)境部、省級以及設區(qū)的市級生態(tài)環(huán)境主管部門，實施的對象是溫室氣體重點排放單位，實施的條件和程序依據相關法律規(guī)定。根據規(guī)定，碳排放權取得的對象限于符合條件的排放單位，取得的額度必須登記注冊，交易必須在政府授權的機構進行。

（二）第二層：碳排放權社員權的外在屬性

在私法體系中社團的成員基于其成員的地位與社團發(fā)生一定的法律關系，在這個關系中，社員對社團享有的各種權利的總體稱為社員權。[14]社員權的權利主體是社員，其相對人是社團。社員權作為一種權利類型與傳統(tǒng)的權利有著很大不同，通常來說無論是人身權、財產權還是知識產權，其權利的性質是高度抽象的，權利的內容和行使的方式在其范圍內是高度統(tǒng)一的。而社員權的權利分類則不具有這種高度統(tǒng)一的性質，社員權體系中包含的公司股東權、業(yè)主成員權、農村經濟組織成員權、城鎮(zhèn)農村合作經濟組織的社員權等，這些社員權的權利內容和行使方式大相徑庭，因此對社員權的研究重點在于社員權的共性，即具體性權利。[15]

上述社員權看似相差很多，但外在屬性是相同的，都符合以下特點：一是社員的權利以社員資格為發(fā)生基礎，與資格同生同滅；二是社員與社團的地位在某些情況下并不是平等的，有時社員的意思表示會受到團體意思表示的限制；三是社員權是一種復合性的權利，社員基于社員資格享有經濟性質上的權利，也享有非經濟性質的權利；四是社員權具有專屬性，社員權只能隨著資格的轉移而轉移，一般情況下不能繼承。

根據《碳排放權交易管理辦法（試行）》的規(guī)定，所有的碳排放權交易需通過生態(tài)環(huán)境部組織建立的碳排放權注冊登記機構進行，碳排放配額由相關部門決定分配，分配后的配額都應該在注冊登記系統(tǒng)進行注冊后交易。而排放單位的配額——碳排放權是行政許可產生的權利，只有符合這種行政許可資格的企業(yè)才能進行交易。碳排放權主體所屬的團體是符合資格要求的主體所構成的團體，所有的碳排放權配額發(fā)放和清繳都需通過注冊登記機構進行③，這些機構可以看作是社團，而成為其社員的條件在于獲得相關行政許可的資格。因此，碳排放權具有以下符合社員權的特征：第一，碳排放權分配配額以在注冊登記機構注冊登記為準，只有符合許可條件的排放單位可以按照規(guī)定分配配額，被分配的單位在收到通知后方可到注冊登記機構進行注冊登記操作，碳排放權社員權的資格由此產生；第二，碳排放權中社員與社團的地位并不平等。目前碳排放權交易實踐中注冊登記機構一般是交易所，交易所可以制定本所的交易辦法，排放單位必須遵守交易所的管理規(guī)定；第三，碳排放權的社員權屬于復合性權利，根據法律規(guī)定排放單位對于排放額享有的權利除了交易的權利之外，還包括擔保的權利、將碳排放權注銷的權利以及對配額和核查結果申請行政復議的權利等；第四，碳排放權的社員權具有專屬性，只能隨資格的轉移而轉移，一般情況下不能繼承。根據現(xiàn)行規(guī)定排放單位變更需要申請變更登記，經審核通過后在注冊登記系統(tǒng)中變更，相當于重新獲得許可資格。綜上，碳排放權在權利特征的外在表現(xiàn)上符合社員權的特點。

社員權的產生基于團體法人的成立，即需要依托滿足人和物條件的機構，同時該機構還要擁有詳細規(guī)定團體事項的章程。對于碳排放權來說，其團體法人就是各個交易所，雖然對于碳排放權交易所的主體性質尚無明確定論，但是交易所作為提供中介服務的機構，其性質具有團體法人的特征。

三、碳排放權交易市場中雙層結構的體現(xiàn)

（一）碳排放權交易一級市場的體現(xiàn)

碳排放權具有權利性質的特殊性，正是這種特殊性才得以建構其法律性質的雙重結構。碳排放權作為一種法律權利體現(xiàn)的是對環(huán)境資源利益的分配，這種分配受統(tǒng)治階級的根本利益和社會普遍利益的限制，同時不能超出社會的承受能力。行政許可正是國家運用行政權對經濟和社會生活實施調控的一種重要手段。從“賦權說”的角度來看行政許可賦予相對人特別的權利，是碳排放權的權利來源。但碳排放權行政許可應是基于排放單位對生態(tài)價值使用的行政許可，而不是對生態(tài)價值進行許可。本質上應從“解禁說”的角度加以理解，行政許可的目的是有序地使用生態(tài)價值而實施必要的限制和管理。但管理的手段區(qū)別于傳統(tǒng)命令和控制的規(guī)制方式，采取的是市場交易的管理手段。由于行政許可是碳排放權的權利來源，所以碳排放權注定與“特殊資格”綁定。碳排放主體只有獲得行政許可資格，才能獲得碳排放權。在實踐中碳排放權的獲得必須進行登記注冊，最終在私法體系中表現(xiàn)為一種特別的社員權。行政許可是碳排放權社員權資格的來源，而社員權是行政許可實施的手段和方式，在碳排放權的內在屬性上這兩個要素相互影響、相互作用，這與經濟社會發(fā)展和政府監(jiān)管方式的改變有關。

這種雙重結構的權利屬性在碳排放權交易一級市場和二級市場中的表現(xiàn)是不同的。一級市場主要是初始分配的市場，通常采取免費分配和有償分配混合使用的方式，有償分配的比例由相關部門制定。一級市場的主體只有兩個：政府以及獲得行政許可碳排放配額的企業(yè)，即重點排放單位?；诖?，一級市場是完全基于行政許可的社員權流轉市場，其交易產品也只有碳排放配額一種，所以一級市場的交易與行政許可的資格完全掛鉤。

（二）碳排放權交易二級市場的體現(xiàn)

碳排放權交易二級市場是指企業(yè)與企業(yè)之間的交易。我國碳排放交易二級市場的主體主要有重點排放單位以及符合國家有關交易規(guī)則的機構和個人。碳排放權的雙重屬性在二級市場上的表現(xiàn)不同于一級市場。二級市場中的主體是具有行政許可碳排放配額的重點排放單位。二級市場是基于這種配額出售而存在的，但是重點排放單位出售和購買配額與其他主體不同，重點排放單位對配額所具有的行政許可資格是不會隨著配額的交易而流轉的，本質上說，二級市場交易的配額只是基于行政許可社員權的其中一部分，即獲取收益的權利。與其他經交易轉移行政許可資格的權利不同，對于碳排放權來說，重點排放單位的資格是由政府確定的，交易的碳排放額并不代表交易重點排放單位的配額資格，這使得碳排放權的交易與傳統(tǒng)的行政許可交易有著本質的區(qū)別。

（三）碳排放權交易雙層架構的完善

目前我國碳排放權交易市場的建設主要是一級市場的建設，《碳排放權交易管理辦法（試行）》中第二章、第三章、第五章主要設定的都是一級市場交易制度，對于二級市場的碳排放權交易和管理缺乏相關規(guī)定。二級市場的交易規(guī)則應當注意將碳排放配額資格與配額收益權加以區(qū)別，但在現(xiàn)行的規(guī)定中并未得到體現(xiàn)。目前碳排放權交易二級市場流動性不足，由于行政許可對資格的要求限制了交易主體的擴張，以致于對市場交易客體也產生了限制，因此明確碳排放權具有社員權屬性可以創(chuàng)設更多碳排放權交易的產品，從而激活市場流動性。綜上根據對碳排放權雙重結構的分析，可以從以下路徑對一級和二級市場加以完善：

一是明確碳排放權交易一級市場和二級市場的分類。理論上社員權的基礎是社員資格，但在國內外的實踐中，碳排放權交易除了基于社員資格的交易，各國交易市場都嘗試擴大碳排放權交易的主體，使不具有碳排放配額的企業(yè)也可以參與碳排放交易，這似乎與社員權專屬性只能隨資格轉移的特征相矛盾。這個問題的解決，可以對照股權交易。股權作為社員權具有復合性的特征，其中的利益分配請求權在具體分配和配額確定后可以轉化為債權自由交易。同樣，當碳排放權在二級市場進行交易時，作為社員享有的排放權即與社員的配額資格產生了分離，從而可以進行獨立交易，明確這一點是區(qū)分碳排放權一級市場與二級市場的實質關鍵。以廣州碳排放權交易所（以下簡稱“廣碳所”）為例，廣東省2021 年碳排放交易管理的對象為控排企業(yè)和新建項目企業(yè)，所有參與的企業(yè)和個人均需注冊兩個賬戶，一個是碳排放配額賬戶，另一個是碳排放權交易賬戶。碳排放配額賬戶由廣東省生態(tài)環(huán)境廳在其配額注冊系統(tǒng)上開立，碳排放權交易賬戶則在廣碳所所在的交易系統(tǒng)上開立。與行政許可的社員資格相匹配的是生態(tài)環(huán)境部門發(fā)放到賬戶中的碳排放額度，這些配額只屬于被許可對象，而當配額通過平臺進行市場交易時，社員權中獲得收益的權利與社員資格即發(fā)生分離從而可以自由流轉。

二是明確碳排放權交易機構的地位和職責。如果將獲取碳排放配額資格的企業(yè)視為碳排放權社員權所屬的“社團”，雖然“社團”實施的規(guī)章不一定要征得所有社員的同意，但是“社團”的規(guī)章應當保護社員的權利。在微碳（廣州）低碳科技有限公司與廣州碳排放權交易中心有限公司合同糾紛一案中，案件爭議的焦點即在于交易中心是否有義務核實交易方擁有足夠交易資金的義務。④因社員權涉及全體社員的利益而具有形成團體意志的必要，這種意志通常通過社員程序權的行使體現(xiàn)出來。而碳排放權交易的相關辦法和規(guī)定均由政府制定，碳排放權作為一種法定社員權，其團體意志是通過法律規(guī)定和行政命令所體現(xiàn)的法定意志。行政規(guī)章在實施之前須聽取利益相關方的意見，必要時舉行聽證會，這雖然在一定程度上體現(xiàn)了團體的意志，但是這種團體意志具有強烈的命令色彩。由于碳排放交易混合了私法與公法的特質，因此碳排放權交易市場的運行不能只注重政府的監(jiān)管和利益，同時也應強化交易機構的職責，尋求政府監(jiān)管和市場調控的平衡點。

三是擴大碳排放權交易主體，創(chuàng)新交易平臺機制。當碳排放權的參與主體是社員時，碳排放權交易就不再拘泥于傳統(tǒng)交易的規(guī)制方式。正如上文所述，社員權中獲得收益的權利可以自由流轉，那么交易的主體就不再局限于被許可對象，而應根據市場的需求和政府的規(guī)劃將更多的主體納入碳排放權交易主體范圍。作為一個幅員遼闊、人口眾多的大國，碳達峰碳中和目標的實現(xiàn)不能僅僅落在對重點排放單位的控制上，而應增加其他企業(yè)和機構參與碳排放權交易的途徑，擴大碳排放權交易主體的類型。同時，依托碳排放權交易機構和交易平臺在社團規(guī)章中設定符合碳排放權交易的規(guī)則，對重點排放單位和非重點排放單位進行分類管理，規(guī)定不同的交易流程和交易方式，設計更符合社員需求的交易產品，從而激活碳排放權交易市場的活力。

碳排放權本質是一種行政許可，其取得過程和特征符合行政許可的特征，但碳排放權的現(xiàn)有交易機制和社員權屬性使其不可能完全是公法屬性的存在，同時也具有私法上的屬性，而這種雙重屬性有助于碳排放交易市場的運行。究其根本，對碳排放的監(jiān)管是為了應對氣候變化問題，保護良好的生態(tài)環(huán)境，實現(xiàn)綠色可持續(xù)發(fā)展。碳排放權交易作為應對氣候變化的重要手段，在國內外尚處于摸索階段，對碳排放權的法律構建應當在市場調控和政府監(jiān)管之間進行平衡，從而在國家綠色政策的指導下，進一步建立健全碳排放權交易市場運行機制。

注釋：

①美國聯(lián)邦政府在1965—1972 年確立了命令——控制型環(huán)境管制模式，之后自由市場環(huán)保主義的興起，產生了包括排污權在內的市場環(huán)境調控手段。參見王昊：《自由市場環(huán)保主義與當代美國環(huán)保政策》，《南陽師范學院學報》2008 年第10 期，第14—18 頁。

②1986 年12 月，第41 屆聯(lián)合國大會通過了《發(fā)展權利宣言》。

③我國目前有9 家碳排放權交易所：北京綠色交易所（原北京環(huán)境交易所）、天津排放權交易所、上海環(huán)境能源交易所、深圳排放權交易所、廣州碳排放權交易所、湖北碳排放權交易中心、重慶聯(lián)合產權交易所、四川聯(lián)合環(huán)境交易所和海峽股權交易中心。

④微碳（廣州）低碳科技有限公司與廣州碳排放權交易中心有限公司合同糾紛案，（2020）粵0114 民初2940 號，廣東省廣州市花都區(qū)人民法院。