葉 敏

(江南大學(xué),江蘇 無錫 214122)

我國自2021年11月1日起施行的《個人信息保護(hù)法》第45條在法律層面首次對“個人信息可攜帶權(quán)”作出了明確規(guī)定,這標(biāo)志著我國在歐盟、美國加洲、印度、新加坡和韓國等相繼立法確認(rèn)該項權(quán)利后,正式在個人信息保護(hù)領(lǐng)域引入了這一在理論與實踐中均關(guān)注度很高的權(quán)利,豐富了個人信息權(quán)利的內(nèi)涵。

個人信息可攜帶權(quán)的確認(rèn)是對傳統(tǒng)“知情—同意”個人信息保護(hù)框架的必要補(bǔ)充。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)與大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展,現(xiàn)行“知情同意”框架的缺陷日益突顯:一方面,現(xiàn)實中大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的速度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)初立法者的想象,每天都有成千上萬的數(shù)據(jù)被處理,每次處理都需要信息主體點擊同意本身是不現(xiàn)實的。但如果基于這個原因?qū)⒅橥鈨H限于信息主體的初次授權(quán),則又違背了該立法原則的初衷,讓個人對未來所有不可知的信息用途提前作出授權(quán)豈非本身就是對個人合法權(quán)益的諷刺?同時,由于一些APP的使用基本是生活必需,如微信等人際交往幾乎必備的軟件等,用戶在面臨不同意就無法使用的兩難選擇時也基本只能“同意”其信息收集與處理條款。正是因為現(xiàn)實中所謂的“知情同意”授權(quán)往往是在未了解個人信息收集范圍、可能的全部用途等必要信息的情況下“不完全知情”或是面臨“不授權(quán)就無法使用”的選擇下“非真正同意”做出的[1],最新出臺的《個人信息保護(hù)法》也采取了一系列舉措試圖彌補(bǔ)傳統(tǒng)“知情同意”立法框架的缺陷,如第15條規(guī)定的同意撤回權(quán)、第47條規(guī)定的刪除權(quán)等。本文所探討的個人信息可攜帶權(quán)也帶有此種意義,同時相對于直接的撤回同意或要求刪除,可攜帶權(quán)的行使還涉及信息在不同處理者之間的傳遞問題,因此在保護(hù)單個民事主體的合法權(quán)益之外,更帶有一層競爭法上的涵義。

一、個人信息可攜帶權(quán)的多重立法意義

(一)個人信息可攜帶權(quán)的權(quán)利綜合性

從根源上講,“知情—同意”規(guī)則源于“個人信息自決權(quán)理論”,是構(gòu)建在個人信息民事權(quán)利基礎(chǔ)上的延伸產(chǎn)物。私法理論認(rèn)為:個人數(shù)據(jù)作為人的延伸,在人權(quán)和自由涵射范圍之內(nèi),基于對人權(quán)和自由的保護(hù),人應(yīng)當(dāng)獨立自主掌控個人信息[2]。而這種自我控制的實現(xiàn),需要一種賦權(quán)思維支撐下的“知情同意”規(guī)則構(gòu)造[3]。不過,雖然傳統(tǒng)民法理論傾向于將個人信息納入人格權(quán)保護(hù)的范疇,但我國現(xiàn)行《民法典》仍然堅持了個人信息受法律保護(hù)的表述,并未在法律條文中明確規(guī)定一項“個人信息權(quán)”,從法律解釋學(xué)的角度來看目前在私法領(lǐng)域個人信息法益保護(hù)的定位似乎更符合立法現(xiàn)狀。近年來,還有越來越多的學(xué)者指出私法單一保護(hù)模式的不足,提出僅“將個人信息作為私權(quán)客體的權(quán)利保護(hù)模式,在規(guī)范邏輯、制度功能等方面存在局限”[4]。

從理論和現(xiàn)實兩個層面來說,將個人信息相關(guān)權(quán)利局限在私法領(lǐng)域都是不夠的,需要公法的有力配合與補(bǔ)足。一方面?zhèn)€人信息權(quán)利的起點在于憲法,《憲法》第33條第3款規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”以及第38條對公民人格尊嚴(yán)的保護(hù)是個人信息的權(quán)利根源。從這個角度看,“個人信息保護(hù)是信息時代的一項全新挑戰(zhàn),個人信息控制權(quán)是需要通過個人信息保護(hù)法確立的一項新型公法權(quán)利”[5]。另一方面,從現(xiàn)有的實際執(zhí)法與司法現(xiàn)狀來看,由于單個信息主體與數(shù)據(jù)巨頭企業(yè)懸殊的力量對比,個人直接基于民法規(guī)則起訴并獲得充分信息權(quán)利救濟(jì)的成功案例為數(shù)甚少(1)有的案件法院會直接以原告無法舉證證明被告泄露個人信息行為為由駁回原告訴訟請求,如“朱迎光訴中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司連云港分公司、傅紅隱私權(quán)糾紛案”[(2014)連民終字第0006號民事判決書]、“趙虹、趙志平與浙江浪仕威電子商務(wù)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司案”[(2015)沈和民一初字第00732號民事判決書],比較知名的還有“龐某訴趣拿公司、東方航空侵犯隱私權(quán)案”等[見(2017)京01民終509號民事判決書]通過二審判決被告承擔(dān)侵犯隱私權(quán)的民事責(zé)任。,更多的個人信息保護(hù)案件是通過行政處罰、企業(yè)間不正當(dāng)競爭訴訟甚至刑事訴訟來得到有效處理的。面對強(qiáng)大的個人信息處理者,抽象的民事權(quán)利規(guī)定容易被虛化,淪為“紙面上的權(quán)利”,實踐中站在維權(quán)第一線的其實往往是監(jiān)管者而非個人[6]。

個人信息可攜帶權(quán)的權(quán)利綜合性表現(xiàn)尤為突出,由于信息的轉(zhuǎn)移必然涉及消費者與兩個以上的數(shù)據(jù)處理平臺,因此這一權(quán)利肯定不局限于民法層面,而具有充分的競爭法意義。目前多數(shù)學(xué)者均較為認(rèn)同這點:數(shù)據(jù)可攜不僅是個人數(shù)據(jù)保護(hù)法的調(diào)整對象,也是競爭法的調(diào)整范圍。現(xiàn)實中歐盟和美國也均已將缺乏數(shù)據(jù)可攜作為競爭法的規(guī)制對象。[7]

(二)個人信息可攜帶權(quán)的三重立法意義

基于個人信息可攜帶權(quán)本身的權(quán)利綜合性,至少可以從以下三個層面來理解其立法意義:

一是在民法層面,《個人信息保護(hù)法》第45條的規(guī)定可視為對《民法典》“人格權(quán)編”第六章“隱私權(quán)和個人信息保護(hù)”相應(yīng)內(nèi)容的延伸與具體化。該章第1037條規(guī)定:“自然人可以依法向信息處理者查閱或者復(fù)制其個人信息”。一般認(rèn)為個人信息可攜帶權(quán)的權(quán)利內(nèi)容包括查閱和副本復(fù)制、數(shù)據(jù)傳輸權(quán)和數(shù)據(jù)傳輸請求權(quán),所以可以將《個人信息保護(hù)法》第45條的規(guī)定理解為《民法典》第1037條的延伸,其對個人信息自決權(quán)的保護(hù)內(nèi)核是一致的。通過《個人信息法》的更細(xì)致具體規(guī)定,新型的數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)能夠作為一項實在法意義上的制度性權(quán)利在立法中得到確認(rèn)并且能夠被應(yīng)用到司法裁判當(dāng)中作為審理依據(jù)[10],是對個人信息民事權(quán)益的擴(kuò)張與補(bǔ)充。

二是在公法層面,信息數(shù)據(jù)本身具有一定的公共物品屬性,“數(shù)據(jù)作為天然的公共品服從固有的互惠分享的原理,在此基礎(chǔ)上數(shù)據(jù)法理論應(yīng)實現(xiàn)思維模式上的轉(zhuǎn)換,即實現(xiàn)從基于稀缺的法律到基于充裕的法律、從私益保護(hù)面向到公益保護(hù)面向和從數(shù)據(jù)控制的強(qiáng)化到數(shù)據(jù)控制的謙抑的觀念轉(zhuǎn)變”[9]。從《個人信息保護(hù)法》第45條的表述看,這一條文本身也體現(xiàn)了公私法相結(jié)合的特色,該條規(guī)定信息轉(zhuǎn)移的啟動條件是“個人請求”,但同時也設(shè)定了“符合國家網(wǎng)信部門規(guī)定條件”這一履行條件。也就是說,國家網(wǎng)信部門可以根據(jù)實際上的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顟B(tài)、行業(yè)特點、技術(shù)條件等多種因素設(shè)定相關(guān)的信息轉(zhuǎn)移條件。該條文給予了行政管理部門強(qiáng)勢介入個人信息主體與信息處理者(通常為企業(yè))之間進(jìn)行利益平衡的權(quán)力。可以預(yù)見,“國家網(wǎng)信部門規(guī)定條件”將成為今后個人信息可攜帶權(quán)能否順利實現(xiàn)的關(guān)鍵因素,公共權(quán)力的干預(yù)不可忽視。

三是在競爭法層面,個人信息可攜帶權(quán)從誕生之初就被寄予厚望,大多學(xué)者認(rèn)為歐盟創(chuàng)立該權(quán)利的目的是重構(gòu)個人信息主體與數(shù)據(jù)控制者之間的法律關(guān)系:“這一權(quán)利在一定程度上有助于澄清數(shù)據(jù)歸屬,即控制者對個人數(shù)據(jù)不具有控制權(quán),僅負(fù)有配合義務(wù),由此避免控制者爭奪用戶數(shù)據(jù),促進(jìn)數(shù)據(jù)流動?！盵10]在這個意義上,數(shù)據(jù)可攜權(quán)制度為消費者參與數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)、分享數(shù)據(jù)紅利提供了新路徑[11],這個變化可謂是突破性的,因為此前的立法一向?qū)⑾M者視為需要保護(hù)的弱勢群體,定位于接受法律保護(hù)的被動一方,但數(shù)據(jù)可攜權(quán)的賦予卻顛覆了這一傳統(tǒng)視角,使數(shù)據(jù)主體化被動為主動,第一次有了可以正面對抗強(qiáng)大壟斷平臺的法律武器。

但也有論者認(rèn)為,數(shù)據(jù)可攜權(quán)與反壟斷法內(nèi)在理念相沖突,影響非壟斷企業(yè)的創(chuàng)新能力與積極性[12],因為該權(quán)利并未區(qū)分適用對象,一些并不具有市場支配地位的中小企業(yè)也要無區(qū)別地遵守數(shù)據(jù)可攜權(quán)規(guī)范,可能會反而加速數(shù)據(jù)向大平臺的集中與壟斷。還有觀點認(rèn)為反壟斷法不應(yīng)關(guān)注個人信息保護(hù),以免模糊不同法律部門之間的界限,反壟斷法一般分析架構(gòu)與個人信息保護(hù)的要求存在沖突,不適用于個人信息保護(hù)[13]。但更多的反壟斷法學(xué)者開始用開放與包容的態(tài)度看待這一新型權(quán)利,指出一方面,“市場雙重結(jié)構(gòu)失衡,使得對隱私的個人保護(hù)(私法)、國家保護(hù)(公法)存在著明顯不足,亟需作為市場修復(fù)機(jī)制的反壟斷法支援”;另一方面,“反壟斷法關(guān)注隱私侵害并不是對其內(nèi)在機(jī)理的顛覆”[14],新布蘭代斯學(xué)派以結(jié)構(gòu)關(guān)切為核心的競爭保護(hù)觀,可以為反壟斷法考量非價格因素的正當(dāng)性提供理論基礎(chǔ)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是,現(xiàn)代法律部門在分工越來越精細(xì)化的同時,也需要各部門法通過協(xié)同效應(yīng)來共同形成有效的整體法律體系。作為與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列的第五大生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)資源,同樣也是需要多個部門法共同協(xié)作,方能建立起有效的產(chǎn)權(quán)保護(hù)與資源流轉(zhuǎn)規(guī)則。在代表市場力量的私法與代表行政力量的公法之外,代表社會力量的經(jīng)濟(jì)法其角色與作用也不可或缺。具體到本文所探討的個人信息可攜帶權(quán),在制度定位上我國應(yīng)充分借鑒域外相關(guān)立法經(jīng)驗與司法實踐,從個人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)競爭、消費者利益保護(hù)等維度體系化構(gòu)建相關(guān)規(guī)定,創(chuàng)新權(quán)利實現(xiàn)的外部機(jī)制[15]。尤其在反壟斷法領(lǐng)域,個人信息可攜帶權(quán)可能帶來新的變化與意想不到的積極效用。

二、目前平臺數(shù)據(jù)壟斷治理困境的根源分析

(一)平臺數(shù)據(jù)壟斷現(xiàn)狀及其監(jiān)管回應(yīng)

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中,由于數(shù)據(jù)的邊際效應(yīng)遞增性質(zhì),存在著明顯的“馬太效應(yīng)”與“贏者通吃”現(xiàn)象。已經(jīng)有不少研究表明:數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素價值實現(xiàn)的市場主體,平臺經(jīng)濟(jì)中各類組織形式之間的競爭關(guān)系,以數(shù)字平臺的規(guī)模效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及數(shù)據(jù)和算法的潛在生產(chǎn)力為基礎(chǔ),具有天然的壟斷傾向[16]?！皳?jù)統(tǒng)計,目前各國日獲取數(shù)據(jù)達(dá)到1億條以上的數(shù)據(jù)收集者數(shù)量僅有18個,占總數(shù)據(jù)收集者總數(shù)的0.01%?！盵17]

平臺壟斷的現(xiàn)象在國內(nèi)國外均日趨嚴(yán)重,這也引起了各國反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重視。以美國臉書(Facebook)社交平臺為例,美國48名州總檢察長在對臉書提起的訴訟中稱,臉書消費者隱私的減少是一種壟斷租金[18],德國聯(lián)邦卡特爾局也以濫用市場支配地位為由對臉書的強(qiáng)加不公平數(shù)據(jù)條款作出了處罰[19]。但這些訴訟與處罰并未影響臉書作為歐美第一網(wǎng)絡(luò)社交媒體的地位,同樣的因為消費者缺乏有用的替代選擇,谷歌也曾多次違反自己的隱私政策和不同法域的隱私法,但仍沒有失去其市場支配地位[20]。

這一網(wǎng)絡(luò)平臺上消費者的“鎖定效應(yīng)”已經(jīng)引起了研究者的廣泛關(guān)注,鎖定效應(yīng)是指消費者依賴單一服務(wù)商提供特定服務(wù),且在沒有大量成本或不便的情況下無法轉(zhuǎn)移到另一個服務(wù)商的情況。[21]以微信為例,即使某個用戶對騰訊的用戶隱私政策不滿,想要換用另一個即時通訊軟件,但當(dāng)他的大多數(shù)朋友、工作伙伴都使用著微信,尤其是一些重要的工作或客戶群都在微信上時,他是很難作出這種切換的決定的。用戶的這種路徑依賴和轉(zhuǎn)換成本本身就可能導(dǎo)致高度集中的市場結(jié)構(gòu)。表面上看,消費者是否選擇某個平臺是消費者與平臺企業(yè)間的關(guān)系,但實際上這一選擇深受平臺企業(yè)間競爭力量的影響。越是具有競爭優(yōu)勢與壟斷地位的企業(yè),越有充分的余地壓縮其用戶信息保護(hù)政策的空間,因為消費者已經(jīng)被“鎖定”無從轉(zhuǎn)投其他競爭對手懷抱了。從“路徑依賴消費”的發(fā)展來看,平臺壟斷還會發(fā)展出更極端的“獨宿現(xiàn)象(single-homing)”,即用戶越來越多地發(fā)展他們不愿改變的消費模式,每一次對同一產(chǎn)品的額外消費都會強(qiáng)化這種不愿改變的消費模式,從而導(dǎo)致用戶在情感上或潛意識上鎖定于特定產(chǎn)品或數(shù)字平臺,產(chǎn)生相對強(qiáng)烈的忠誠度效應(yīng),即便這一選擇從質(zhì)量或個人數(shù)據(jù)收集的數(shù)量方面而言不是最佳的[22]。

如前所述,平臺的壟斷地位也是造成個人信息保護(hù)法“知情同意”框架失靈的重要原因,因為消費者不能以放棄生活所必需的APP或其他軟件的使用為代價來達(dá)成個人信息的保護(hù)。顯而易見的事實是:如果運(yùn)營商數(shù)量有限,或者具有支配地位,而且其提供的也不過是一套復(fù)雜的“不要拉倒”(take it or leave it)的隱私條款,那么消費者即便完全理解這些條款蘊(yùn)含的風(fēng)險,也沒有真正的選擇自由,更不可能通過談判改變這種情況。在這種情形下,“縱然是完全理性的人也無法在隱私?jīng)Q策方面取得成功”[23]。正是因為個人信息主體和信息處理者之間存在著“持續(xù)性不平等信息關(guān)系”[24],在傳統(tǒng)“知情同意”框架上衍生出的權(quán)利如個人信息同意撤回權(quán)也將面臨實施的困境,信息主體將面臨“同意撤回的心理障礙”,在與平臺的博弈中陷入“撤回困境”,最終仍然選擇放棄撤回[25]。

基于前述的平臺數(shù)據(jù)壟斷問題,越來越多的國家開始在競爭法領(lǐng)域引入個人信息保護(hù)的考量因素。如德國《反限制競爭法》就在第九次修訂時新增了一系列針對數(shù)字市場的反壟斷法規(guī)則,使德國成為世界上第一個明文規(guī)定數(shù)字市場反壟斷法的國家[26]。在“Microsoft/Linked In案”中,歐盟委員會建立了排他性競爭損害理論,指出該項合并將可能限制消費者在隱私方面的選擇,“導(dǎo)致那些隱私保護(hù)程度優(yōu)于Linked In的競爭對手被邊緣化,或者使他們的市場進(jìn)入更加困難”[27]。2017年美國的HiQ訴領(lǐng)英(LinkedIn)案中,二審法院認(rèn)可了HiQ的主張,通過競爭法上的必要設(shè)施原則判決領(lǐng)英敗訴。(2)See HiQ Labs,Inc.v.LinkedIn corporation,17-cv-03301-EMC。

相較之下,我國的司法與行政則似乎呈現(xiàn)了不同的走向。在司法領(lǐng)域,裁判者往往更為關(guān)注從反不正當(dāng)競爭的角度保護(hù)平臺對于現(xiàn)有數(shù)據(jù)的權(quán)利,從2017年的“淘寶訴美景”案(3)參見浙江省杭州市鐵路運(yùn)輸法院(2017)浙8601民初4034號民事判決書。來源:中國判決文書網(wǎng)。到2021年1月的“抖音訴刷寶”案[28]均體現(xiàn)著這一傾向。在反壟斷行政執(zhí)法領(lǐng)域,從2021年阿里巴巴“二選一”行為受到行政處罰[29]到2022年知網(wǎng)涉嫌壟斷被立案調(diào)查[30],占據(jù)數(shù)據(jù)壟斷地位的平臺頻頻受到國家監(jiān)管部門的關(guān)注,尤其是后者,在反壟斷被立案1個月后又被網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室約談,對其啟動網(wǎng)絡(luò)安全審查[31],而這主要就是基于知網(wǎng)平臺掌握著大量個人信息和涉及國防、工業(yè)、電信、交通運(yùn)輸、自然資源、衛(wèi)生健康、金融等重點行業(yè)領(lǐng)域重要數(shù)據(jù),以及我國重大項目、重要科技成果及關(guān)鍵技術(shù)動態(tài)等敏感信息。可見,反壟斷執(zhí)法與反不正當(dāng)競爭訴訟的價值保護(hù)目標(biāo)還存在一定的差異,前者會更關(guān)注整體市場結(jié)構(gòu)的優(yōu)化與競爭秩序的維持,而不是從單個企業(yè)的角度來衡量是否競爭對手的行為違反了一般的市場規(guī)則與商業(yè)道德。

(二)平臺數(shù)據(jù)反壟斷治理困境的根源——雙邊商業(yè)模式干擾信息傳遞

為什么在平臺經(jīng)濟(jì)中會出現(xiàn)“隱私悖論”[32]?消費者一邊明確知道平臺并未提供足夠充分的個人信息保護(hù),但一邊卻又無法通過用腳投票的方式來給予平臺企業(yè)負(fù)面反饋,通過市場機(jī)制來淘汰不能提供更優(yōu)質(zhì)服務(wù)的企業(yè)主體?甚至很多以更強(qiáng)的隱私保護(hù)為招攬手段的新產(chǎn)品要闖入市場分一杯羹仍然困難重重,大平臺的地位似乎無法撼動,并且不會因為客戶持續(xù)的對于個人信息保護(hù)的抱怨而受到影響,其原因何在?

傳統(tǒng)競爭法機(jī)制在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)場景下失靈的根源在于:互聯(lián)網(wǎng)的新型雙邊商業(yè)模式與傳統(tǒng)的單邊商業(yè)模式是不同的。與傳統(tǒng)的一對一單邊交易模式不同,互聯(lián)網(wǎng)平臺與直接注冊用戶之間看起來“免費”的服務(wù)供給是以用戶出讓個人信息為對價進(jìn)行的,平臺再通過向另一端的企業(yè)用戶(如廣告商)收費來獲得盈利?；ヂ?lián)網(wǎng)模式下“羊毛出在狗身上,由豬買單牛結(jié)賬”的奇怪邏輯,實際上只是商業(yè)關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下多邊化與復(fù)雜化的一種體現(xiàn),并不會背離基本的商業(yè)規(guī)則[33]?！坝捎诨ヂ?lián)網(wǎng)平臺雙邊之間正外部性的存在,當(dāng)平臺擁有的客戶越多,則越容易吸引另一邊的產(chǎn)品提供商,反之亦然”[34]。為了吸引用戶,平臺可通過調(diào)整對不同用戶群體的策略改變商業(yè)模式的類型和運(yùn)行效能,其中最為典型和普遍的是前端讓利后端收費的非對稱性定價策略[35],在實踐中,基于價格非對稱性,平臺通常會采取傾斜定價策略,即使平臺一邊的價格低于邊際成本甚至為零或負(fù),由此形成零定價模式和補(bǔ)貼模式[36]。在這一模式下,付費用戶(如廣告商)需要盡可能多和精確的個人信息數(shù)據(jù),免費用戶(信息提供者)離不開平臺提供的服務(wù),而且更多的關(guān)注點會放在平臺服務(wù)的質(zhì)量(搜索引擎、內(nèi)容提供類)、覆蓋面(社交類)等方面,尤其是社交類平臺因存在用戶鎖定效應(yīng),更是不可能因為個人信息保護(hù)不足這一因素就放棄大平臺的服務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺雙邊商業(yè)模式的基本運(yùn)行結(jié)構(gòu)如下圖所示:

圖1 互聯(lián)網(wǎng)平臺的雙邊商業(yè)模式運(yùn)行結(jié)構(gòu)

可見,在這一商業(yè)模式下,平臺類似于一個數(shù)據(jù)加工器,一邊收入個人用戶提供的海量信息,通過自己的收集、加工和處理,形成具有商業(yè)價值的、可交換的數(shù)據(jù),再憑借此數(shù)據(jù)資源通過與付費用戶的交易來獲取市場利潤。正是由于雙邊商業(yè)模式割裂了傳統(tǒng)市場交易模型下消費者對市場主體直接的信息反饋渠道,由此造成市場選擇機(jī)制的失靈。有學(xué)者使用MATLAB模擬不同交叉網(wǎng)絡(luò)外部性下數(shù)字平臺競爭的績效,發(fā)現(xiàn)在雙邊市場中較強(qiáng)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性對于廠商之間的競爭非常重要,它會減弱差異化程度與平臺競爭績效的正相關(guān)關(guān)系[37],從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度也印證了這一推論。

需要注意的是,隨著平臺經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展與規(guī)模不斷擴(kuò)大,目前實際的互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)已經(jīng)從單一平臺向綜合性的平臺生態(tài)系統(tǒng)演變,如騰訊旗下既有微信、QQ等即時通訊工具軟件,也有“王者榮耀”“和平精英”等手機(jī)游戲,還有QQ音樂、騰訊視頻等媒體軟件。這些軟件之間的用戶信息在一定程度上是互通的,如用戶可以用自己的微信帳號登錄騰訊視頻,或者在QQ看點中發(fā)現(xiàn)推送的內(nèi)容與之前玩的游戲密切相關(guān)。類似這樣的互聯(lián)網(wǎng)巨型平臺在進(jìn)行跨界競爭時,其生態(tài)系統(tǒng)能夠?qū)⑵渌鶕碛械臄?shù)據(jù)和算法等優(yōu)勢迅速傳導(dǎo)到其他市場,在新的市場上形成“數(shù)據(jù)+算法”的雙輪驅(qū)動,吸引更多新的數(shù)據(jù),利用這些豐富的數(shù)據(jù)資源反哺優(yōu)化算法,從而進(jìn)一步擴(kuò)張并鞏固平臺的生態(tài)系統(tǒng),推動平臺發(fā)展壯大,形成中心化和結(jié)構(gòu)化的生態(tài)型壟斷[38]。在這一過程中,數(shù)據(jù)甚至比算法的作用更大,正如谷歌前研究主管所言:沒有更好的算法,只有更多的數(shù)據(jù)。[39]因此,“立足于平臺多邊市場的特點,具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者強(qiáng)制收集非必要用戶信息的行為可以被視為一種具有排他傾向的非純粹剝削性濫用”[40],因為壟斷的數(shù)據(jù)資源將不斷強(qiáng)化平臺相對于其競爭對手的市場優(yōu)勢地位。在這一過程中,平臺不會愿意與其競爭者分享自己的數(shù)據(jù)資源,個人信息保護(hù)有時甚至?xí)黄脚_用作排除競爭的借口,如蘋果公司在其iOS14的升級中,就在系統(tǒng)中默認(rèn)了“隱私關(guān)心”選項,但如果用戶默認(rèn)了這一選項進(jìn)行系統(tǒng)升級后,只是第三方應(yīng)用程序收集數(shù)據(jù)的難度會大幅增大,而蘋果公司自身的應(yīng)用程序并不受明顯影響。

既然互聯(lián)網(wǎng)平臺已經(jīng)發(fā)展出不同于傳統(tǒng)一對一交易模式的新型雙邊交易商業(yè)模式,法律也應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn),適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)形勢需求。尤其是基于前述數(shù)據(jù)、算法等新型競爭要素影響力的加大,反壟斷法的立法與執(zhí)法視野都需要進(jìn)行拓展與升級?！皩Ψ磯艛啾O(jiān)管者來說,困難在于那些源于標(biāo)準(zhǔn)市場的傳統(tǒng)智慧不再有效”[41],需要基于平臺、數(shù)據(jù)、算法三元融合的規(guī)制原理,以鼓勵創(chuàng)新與隱私保護(hù)重構(gòu)反壟斷法立法目的和價值體系,構(gòu)建價格和質(zhì)量并重、法律和技術(shù)共治的反壟斷法體系[42]。正如國家市場監(jiān)督管理總局在對阿里巴巴公司“二選一”壟斷行為的行政處罰決定書和指導(dǎo)書中所指出的一樣:當(dāng)數(shù)據(jù)已經(jīng)成為企業(yè)排除、限制其他競爭對手的工具時,裁判者審理數(shù)據(jù)糾紛案件也應(yīng)充分考慮數(shù)據(jù)壟斷的可能性,通過對數(shù)據(jù)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的激勵,滿足公眾和基于社會公共利益對于數(shù)據(jù)的合理需求。

在這個新的反壟斷法體系重構(gòu)過程中,個人信息可攜帶權(quán)的意義是重大的,因為這是個人主體唯一一項可以從個人提供的原始信息跨越到平臺處理后的具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)層面的權(quán)利,它能夠跨越雙邊商業(yè)模式下平臺設(shè)置在真正的買方與賣方之間的障礙,直接帶來數(shù)據(jù)資源的流動,從而達(dá)到有效的反壟斷效果。

三、個人信息可攜帶權(quán)對貫通互聯(lián)網(wǎng)雙邊商業(yè)模式的積極作用

如前文所述,個人信息可攜帶權(quán)作為自產(chǎn)生之初就被寄予厚望的一項綜合性權(quán)利,不僅具有私法層面的意義,更天然具有促進(jìn)數(shù)據(jù)資源流動的反壟斷價值,尤其適合在互聯(lián)網(wǎng)雙邊商業(yè)模式下突破信息傳遞的阻隔,破解當(dāng)下的平臺數(shù)據(jù)壟斷困局。

(一)個人信息可攜帶與反壟斷在消費者保護(hù)價值目標(biāo)上的內(nèi)在契合

首先,反壟斷法的基本假設(shè)就是競爭的市場才能提升消費者福利,因此破壞市場競爭的壟斷行為必須受到法律規(guī)制,這與個人信息保護(hù)中消費者利益優(yōu)先的價值取向完全契合。在反壟斷法語境中,“消費者”是一個更廣義的概念,涵蓋產(chǎn)品的直接和間接用戶,但在基本價值取向上與民法的自然人權(quán)益保護(hù)目標(biāo)仍然是一致的,甚至范圍更廣泛。在解決權(quán)力集中方面,反壟斷法與個人信息保護(hù)法對私人主體合法權(quán)益的強(qiáng)調(diào)與對平臺霸權(quán)的警惕也是指向一致的,“這些共同目標(biāo)顯示出反壟斷法和個人信息保護(hù)制度在關(guān)注相同的問題,因此需要整體實施”[43]。

為達(dá)到這一目標(biāo),反壟斷法也需要隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷更新與進(jìn)步,如在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時代,就不能將反壟斷價值目標(biāo)僅局限于價格維度。因為“在數(shù)字時代,個人信息已具有重要的反壟斷法屬性。個人信息不僅是價格的影響因素,很多時候就是在線服務(wù)的對價;在很多領(lǐng)域,個人信息不再附屬于價格,而是與價格同等重要”。[44]退一步講,即使單從價格角度看,認(rèn)為反壟斷法禁止的壟斷都是圍繞價格展開的,壟斷本質(zhì)上即波斯納所稱的“價格支配力”[45],算法歧視的普遍存在也反映出平臺數(shù)據(jù)壟斷最終走向差別定價的趨勢基本是確定的。

從本質(zhì)上說,不管商業(yè)模式如何千變?nèi)f化,不管交易機(jī)制如何曲折多元,互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)作為以營利為根本目標(biāo)的商主體的基本屬性是不變的。所謂“免費”服務(wù)的外殼下,不過是更為復(fù)雜化的商業(yè)營利模式而已,而只要存在營利行為,消費者的權(quán)益保護(hù)就是必須考量的因素,而個人信息保護(hù)本身就是重要的消費者權(quán)益之一,如美國《加州消費者隱私法》第1798條100(d)項就明確規(guī)定了數(shù)據(jù)主體的可攜帶權(quán)?；诨ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)模式是建立在數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的多元主體交易這一事實,個人信息可攜帶權(quán)的意義就更為重大。

(二)個人信息流動對雙邊商業(yè)模式信息鎖定效應(yīng)的破解

數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)本身的設(shè)計目標(biāo)就帶有破除壟斷的考量,個人主動行使該權(quán)利將與自身相關(guān)的數(shù)據(jù)從一個平臺轉(zhuǎn)移到另一個平臺,將數(shù)據(jù)的控制與決定權(quán)從平臺壟斷轉(zhuǎn)移到了消費者個人主體手中,具有打破數(shù)據(jù)鎖定的重要效果。[46]學(xué)界就此基本達(dá)成一致的觀點是:數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)有利于改善競爭環(huán)境、消除排他性行為,從而有利于增進(jìn)消費者福利[47]。

已有的實踐經(jīng)驗也證明了將選擇與控制權(quán)回歸消費者與市場是有效的破解壟斷手段,我國“攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)”的實踐就是通過數(shù)據(jù)資源流動打破行業(yè)壟斷的一個生動案例。由于歷史原因,我國移動通訊運(yùn)營領(lǐng)域一直呈現(xiàn)出典型的壟斷市場特征,消費者選擇權(quán)被限制、維權(quán)困難等問題長期得不到解決。尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,很多場合需要用手機(jī)注冊帳號、接收驗證碼等情形讓準(zhǔn)備更換運(yùn)營商的消費者更加顧慮重重。在消費者“攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)”的多年呼聲中,2010年11月22日,工信部第一批攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)試點在天津、海南啟動,2014年第二批攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)試點又在江西、湖北、云南落地。2019年11月11日,工信部正式印發(fā)《攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)服務(wù)管理規(guī)定》,同年11月27日,工信部召開攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)啟動儀式,中國移動、中國聯(lián)通和中國電信三大基礎(chǔ)運(yùn)營商隨之發(fā)布攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)服務(wù)細(xì)則。

這一舉動對于打破移動通訊市場長期以來難以突破的壟斷格局意義無疑是重大的,政策的正式落地也經(jīng)歷了重重的困難與考驗,但最終的實施效果證明了這一釜底抽薪的舉措對于打破壟斷至關(guān)重要。2022年4月19日,國務(wù)院新聞辦公室舉行新聞發(fā)布會介紹2022年一季度工業(yè)和信息化發(fā)展情況,其中提到我國攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)服務(wù)有序推進(jìn),全國攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)用戶數(shù)已超過 5700萬戶[48]。從“攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)”推進(jìn)更早的美國和日本來看,賦予用戶號碼攜帶權(quán)利后對電信市場結(jié)構(gòu)的改進(jìn)效果也是非常突出的。

從前文所分析的互聯(lián)網(wǎng)平臺雙邊商業(yè)模式來看,曲折的信息傳遞途徑減弱了消費者通過市場手段進(jìn)行信息反饋的能力,已經(jīng)被平臺處理分析過的信息數(shù)據(jù)在缺乏明確法律授權(quán)的情形下也成為了用戶的沉淀成本,進(jìn)一步阻礙了消費者的自主選擇與更換平臺的行為。個人信息可攜帶權(quán)的設(shè)計與實施可以突破雙邊商業(yè)模式中平臺設(shè)置的障礙,直接帶來數(shù)據(jù)資源的流動,不僅可以有效地保護(hù)用戶的個人信息權(quán)利,也能直接帶來反壟斷的積極效應(yīng)。

(三)個體賦權(quán)解放市場內(nèi)部力量彌補(bǔ)行政監(jiān)管的不足

越來越多的學(xué)者開始認(rèn)同反壟斷法與個人信息保護(hù)法協(xié)同配合的觀點,主張個人信息可攜帶權(quán)在反壟斷法上積極作用的發(fā)揮,并非混淆法律的邊界與分工,而是推進(jìn)法律部門協(xié)同、社會力量與行政監(jiān)管力量協(xié)同的必然要求。誠然,反壟斷法與個人信息保護(hù)法是各自獨立的法律部門,如同刑法與民法是不同的法律部門一樣,但任何國家的法律體系也是一個內(nèi)在有機(jī)協(xié)調(diào)與相互配合,從而共同達(dá)到立法者所追求的社會治理目標(biāo)的整體,“當(dāng)前法的發(fā)展日益細(xì)化,已邁入高度整合的階段”[49]。通過個人信息可攜帶權(quán)的有效行使與保障,是可以達(dá)到促進(jìn)民法與反壟斷法有效互動,實現(xiàn)市場力量與行政監(jiān)管協(xié)同共治目標(biāo)的。

“反壟斷法通過保護(hù)不受扭曲的市場競爭來增進(jìn)消費者福利,而一個運(yùn)轉(zhuǎn)良好的市場的存在前提是,人們作出選擇必須是在個人信息得到充分保護(hù)的前提之下,基于此,為了充分保護(hù)消費者福利,反壟斷法和個人信息保護(hù)制度必須齊頭并進(jìn)(go hand in hand)”[50]以往學(xué)界關(guān)注較多的是通過數(shù)據(jù)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法可以更好地保護(hù)個人信息,實際上個人信息保護(hù)也可以起到類似的正向反饋作用,即通過個人信息可攜帶權(quán)的行使與有力救濟(jì),可以達(dá)到減緩甚至瓦解數(shù)據(jù)壟斷的作用。

2021年2月7日,《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(國反壟發(fā)〔2021〕1號)正式發(fā)布,這是一份充分重視和回應(yīng)平臺經(jīng)濟(jì)新形式的反壟斷工作指南,其中對平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管的原則、相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認(rèn)定、算法共謀以及數(shù)據(jù)壟斷等核心問題都進(jìn)行了明確規(guī)定。其第11條“市場支配地位的認(rèn)定”中就明確了“其他經(jīng)營者轉(zhuǎn)向其他平臺的可能性及轉(zhuǎn)換成本”是衡量市場支配地位的重要指標(biāo),換個角度來看,具有市場支配地位的企業(yè)未能履行個人信息可攜帶權(quán)的義務(wù)也可以成為引起反壟斷監(jiān)管部門注意的風(fēng)向標(biāo)。

不止于此,個人信息可攜帶權(quán)由于其積極性、突破性的特點,還可以成為預(yù)防壟斷的事前手段與執(zhí)法監(jiān)控點,直接起到促進(jìn)市場競爭與數(shù)據(jù)流動、打破平臺數(shù)據(jù)壟斷的作用,而又由于個人信息主體行為的分散性,不會帶來行政機(jī)關(guān)直接處罰措施那樣激烈且一刀切的產(chǎn)業(yè)政策后果。正是在這個意義上,個人信息可攜帶權(quán)作為零散的、自發(fā)的市場力量,可以滴水穿石,也可以在達(dá)到相應(yīng)的數(shù)量和規(guī)模時成為明顯的市場警示,正好可以補(bǔ)足行政監(jiān)管手段剛性有余、彈性不足的缺陷,兩者的配合可謂天衣無縫。

四、促進(jìn)個人信息可攜帶權(quán)實現(xiàn)反壟斷價值的一些建議

本文主要從反壟斷法的角度探討了個人信息可攜帶權(quán)作為一項新型個人信息保護(hù)類權(quán)利對于突破互聯(lián)網(wǎng)平臺雙邊商業(yè)模式下市場機(jī)制失靈困局的積極意義,提出從價值目標(biāo)、信息流動和協(xié)同共治三個角度看待個人信息可攜帶權(quán)所蘊(yùn)含的豐富可能與發(fā)展前景。但要使這些積極作用真正發(fā)揮出來,還需明確一些關(guān)鍵問題,進(jìn)一步完善相關(guān)法律規(guī)則。

(一)對個人信息可攜帶權(quán)的適用范圍作適當(dāng)拓展

關(guān)于個人信息可攜帶權(quán)的一個核心爭議是該權(quán)利只及于用戶自己提交或產(chǎn)生的數(shù)據(jù)還是也可以適用于平臺主動收集與形成的源自用戶的數(shù)據(jù)。這一分歧直接決定了個人信息主體能夠要求從平臺帶走多少價值的數(shù)據(jù)資源,也決定了平臺在新的權(quán)利挑戰(zhàn)下還能守住自身壟斷資源的程度。從目前歐盟的發(fā)展趨勢來看,有逐漸走向廣義的個人信息可攜帶權(quán)范疇的傾向。如2022年7月18日正式獲批準(zhǔn)通過的《數(shù)字市場法案》(DMA)就將廣義的可攜帶權(quán)規(guī)定為“守門人”大型平臺的義務(wù),其第6條第9款明確要求“守門人”應(yīng)當(dāng)響應(yīng)用戶請求,以免費方式確保有效的數(shù)據(jù)攜帶,包括提供免費工具以及確保連續(xù)、實時的數(shù)據(jù)訪問。其間進(jìn)一步明確數(shù)據(jù)攜帶的范圍既包括“用戶提供的數(shù)據(jù)”,又包括“用戶活動所生成的數(shù)據(jù)”。2023年的《數(shù)據(jù)法案》則針對特定類型的主體規(guī)定了較GDPR(歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》)而言水平更高的、可謂“可攜帶權(quán)+”的權(quán)利[51]。

關(guān)于這一適用范圍的爭議其實根源于GDPR第20條對“可攜帶權(quán)”的定義:“就其曾提供給數(shù)據(jù)控制者的個人數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)主體有權(quán)以結(jié)構(gòu)化、通用且機(jī)器可讀的方式從相應(yīng)控制者處接收相應(yīng)數(shù)據(jù),或?qū)⑾鄳?yīng)數(shù)據(jù)傳輸至另一控制者”。這里關(guān)于何為“提供”就是爭議的起源,是僅限于用戶在填寫表格時主動、知情地提供的信息,如姓名、電話、地址等,還是也包括平臺通過觀測和記錄用戶活動所產(chǎn)生的數(shù)據(jù),如交易記錄、瀏覽歷史、行程軌跡等。如果僅從文義解釋角度出發(fā),很容易將“提供”理解為僅限于主動的行為,那么可攜帶權(quán)的范圍就狹窄了許多,但如果采取目的解釋方法,為了更好地實現(xiàn)防止平臺數(shù)據(jù)壟斷的目的,就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)張“提供”的內(nèi)涵,用戶通過“行為”產(chǎn)生、平臺只是“記錄”而非創(chuàng)造性產(chǎn)生的數(shù)據(jù),都應(yīng)當(dāng)屬于用戶可攜帶數(shù)據(jù)的范疇。

從反壟斷的法律目標(biāo)來看,為了達(dá)成貫穿互聯(lián)網(wǎng)雙邊商業(yè)模式、實現(xiàn)從信息到數(shù)據(jù)資源聯(lián)動的目的,個人信息可攜帶權(quán)也不應(yīng)僅限于用戶自己提供的原始信息,而應(yīng)當(dāng)包括在平臺中積累形成的數(shù)據(jù)資源,包括經(jīng)過平臺收集和處理后形成的數(shù)據(jù)。因為單獨零散的原始個人信息并不具備相應(yīng)的商業(yè)價值,從根本上說原始信息也不需要平臺的配合用戶個人就可以向新的平臺提供,如果將個人信息可攜帶權(quán)僅限于“主動提供”的信息,無疑是人為地限縮甚至否定了這一權(quán)利的意義。在“攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)”的實踐中,曾經(jīng)也有運(yùn)營商提出電話號碼是運(yùn)營商分配給用戶使用的,并非用戶的財產(chǎn),但這一主張無疑是不成立的。單純的一串號碼數(shù)字并沒有實際價值,用戶號碼是通過自己的人際交往等自身行為才累積起其不可替換的價值,因此權(quán)益歸屬的根本標(biāo)準(zhǔn)仍然應(yīng)當(dāng)是數(shù)據(jù)價值的來源與貢獻(xiàn)程度。因此,要達(dá)到有效促進(jìn)數(shù)據(jù)資源流動、破除平臺數(shù)據(jù)壟斷的目的,應(yīng)當(dāng)采取反向定義的方法,即除非平臺能證明數(shù)據(jù)是經(jīng)過平臺的創(chuàng)造性勞動賦予了獨特價值的部分、或者滿足了商業(yè)秘密構(gòu)成要件的客體,否則都應(yīng)當(dāng)納入個人信息可攜帶權(quán)的范疇。

(二)是否應(yīng)只規(guī)定單向個人信息可攜帶權(quán)

有觀點認(rèn)為個人信息可攜帶權(quán)可能會損害競爭,理由是合規(guī)成本的增加對中小企業(yè)來說可能更難以承受,尤其是若要求新公司在成立之初就滿足數(shù)據(jù)可攜權(quán)的合規(guī)義務(wù),可能會造成市場準(zhǔn)入障礙,并在一定程度上阻礙創(chuàng)新和自由競爭。[52]由此建議“可以對數(shù)據(jù)可攜權(quán)的適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格限定,防止負(fù)面效果的產(chǎn)生,即規(guī)定僅在大型互聯(lián)網(wǎng)平臺用戶向小型數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺轉(zhuǎn)移用戶數(shù)據(jù)時,才能適用數(shù)據(jù)可攜權(quán),”[53]即在提供數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)的義務(wù)主體中對中小平臺進(jìn)行豁免[54]。

但這一推斷可能太過武斷了,實際上大型平臺企業(yè)因為更多的用戶數(shù)量和數(shù)據(jù)存儲,其合規(guī)成本是會幾何級增加的。以被遺忘權(quán)為例,自2014年5月歐盟正式執(zhí)行“被遺忘權(quán)”相關(guān)規(guī)定,僅到2015年11月谷歌就收到了34.8085萬次鏈接刪除請求,涉及123.4092萬個網(wǎng)址,其中約42%最終被刪除[55]。任何一項單個主體即可提出的權(quán)利請求,對于擁有海量個人用戶的平臺企業(yè)來講都是巨大的負(fù)擔(dān),在這一點上反而是用戶數(shù)量更少的中小企業(yè)更有優(yōu)勢。尤其是個人信息可攜帶權(quán)帶來的往往是用戶的流失,這一點對于已經(jīng)擁有市場上絕大多數(shù)用戶的平臺來說顯然是更直接的挑戰(zhàn)。從市場競爭的角度來講,中小平臺、新進(jìn)入市場的企業(yè)更傾向于通過具有比較優(yōu)勢的個人信息保護(hù)政策等手段來從既有大平臺中吸引客戶轉(zhuǎn)移,大型平臺則只要做到不明顯低于新平臺的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)就能留住現(xiàn)有用戶,立法者沒有必要過多擔(dān)心客戶的反向流動。

如果要規(guī)定單向個人信息可攜帶權(quán),除了考慮實際上帶來的不公平效果外,還要配套出臺一套有效的判斷大型平臺與小型平臺的標(biāo)準(zhǔn),這不僅會帶來立法與執(zhí)法成本的增加,也很難給出讓所有市場參與者都信服的判斷。屆時個人行使信息可攜帶權(quán)時還需要先證明是從大平臺向小平臺轉(zhuǎn)移,再證明符合該項權(quán)利的其他要求,其實反而增加了行權(quán)成本。實際上,這一問題由行政監(jiān)管部門根據(jù)不同行業(yè)與平臺的特點來靈活把控更為合適,即在現(xiàn)有《個人信息保護(hù)法》第45條規(guī)定的“符合國家網(wǎng)信部門規(guī)定條件”這一預(yù)留窗口中進(jìn)行解決更為妥當(dāng)。如可以根據(jù)實際情況將平臺劃分為交易型平臺和非交易型平臺,對于平臺兩邊用戶直接交易的所謂交易型平臺,僅需界定一個相關(guān)市場,對于平臺兩邊用戶不直接進(jìn)行交易的非交易型平臺,則區(qū)分用戶不同需求,界定多個相關(guān)市場[56],根據(jù)不同的市場劃分來進(jìn)行分類監(jiān)管會更有針對性,即“在數(shù)據(jù)治理的不同領(lǐng)域和場景中,基于不同產(chǎn)業(yè)的數(shù)據(jù)內(nèi)容及運(yùn)行機(jī)制上的差異,根據(jù)不同領(lǐng)域和場景中可攜權(quán)實踐的特點制定相應(yīng)的適用條件和規(guī)制方案”。[57]

總體上看,多元跨界經(jīng)營的大型平臺的發(fā)展給反壟斷法帶來了新的課題,在尊重《反壟斷法》“經(jīng)濟(jì)憲法”地位,以反壟斷監(jiān)管為中心的同時,也需要相關(guān)監(jiān)管部門緊密合作和多管齊下[58],個人信息可攜帶權(quán)的出現(xiàn)可以成為一個新的契機(jī),聯(lián)結(jié)起個人信息保護(hù)法與反壟斷法的協(xié)同共治,為未來互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管嘗試一條新的道路。