李 強

（西南政法大學，重慶 401120）

在電信網絡詐騙案件中，犯罪分子以開放的電信網絡為平臺，通過電腦程序和電子數據等無形媒介來實施詐騙犯罪，過程短暫快捷，犯罪行為很難被發(fā)現。［1］犯罪嫌疑人不與被害人直接見面，也不采取現金詐騙，而是通過銀行匯款或者銀行轉賬的方式獲得贓款，在公安機關抓獲犯罪嫌疑人后，由于缺乏直接證據，且被害人無法直接指證，因此不能定罪。同時，即使犯罪嫌疑人的犯罪行為被發(fā)現，犯罪嫌疑人也容易刪除或銷毀相關證據。因此，電信網絡詐騙案件中電子證據的獲取，成為打擊電信網絡詐騙犯罪的有力武器。

一、問題的提出

隨著網絡信息的發(fā)展，各種社交軟件、支付平臺逐漸普及，犯罪嫌疑人逐漸從傳統(tǒng)的接觸性犯罪發(fā)展為電信網絡詐騙犯罪等非接觸性犯罪。犯罪分子在實施電信網絡詐騙犯罪時，借助一定的電子設備，通過通信網絡實施犯罪。電信網絡詐騙犯罪最顯著的特點是犯罪分子與被害人沒有直接接觸，跨境犯罪成為常態(tài)，被害人無法向公安機關提供犯罪嫌疑人體貌特征等個人信息，抓獲犯罪嫌疑人后，也無法進行指認。這給公安機關偵破電信網絡詐騙犯罪帶來一定的困難。

隨著我國《刑事訴訟法》對電子證據法律地位的確認，司法審判對電子證據的要求也在不斷提高。但是，公安機關在偵破電信網絡詐騙犯罪過程中，由于取證不規(guī)范，導致電子證據存在大量的瑕疵，使得一些犯罪嫌疑人不能夠批捕，或不能提起訴訟，甚至在審判時出現重罪輕判的現象。這在一定程度上給電信網絡詐騙犯罪嫌疑人以可乘之機，導致犯罪成本低于犯罪收益，加大了電信網絡詐騙犯罪的概率，因此，研究電信網絡詐騙案件中電子取證問題迫在眉睫。

二、電信網絡詐騙案件偵查中電子證據檢視

（一）電子證據的概念闡釋

電子證據由計算機證據發(fā)展而來，又被稱為電子數據證據、網絡數據證據等。［2］2012年修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定的八種法定證據中沒有采用“電子證據”概念，而是采用“電子數據”［3］概念，并將電子數據與視聽資料并列，統(tǒng)稱為第八類證據。

電子證據有廣義和狹義之分。廣義的電子證據，是指以電子形式存在的，能夠作為證據使用的一切材料及其派生物，包括有證據價值或偵查作用的電子信息及派生物，電子信息是以程序、文本、聲音、影像、圖像等電子形式存在的數據；派生物是由電子信息形成的附屬材料，包括記錄在紙上的用戶名、密碼、打印材料等。［4］狹義的電子證據，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產生的、以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。［5］因此，電子證據是指通過分析、提取，將存儲在電子計算機、移動電話、存儲設備、光盤等電子設備上的數據信息轉化成證明案件事實的電子數據材料。［6］

（二）電子證據的特征分析

電子證據作為打擊電信網絡詐騙犯罪的有利證據，除具有傳統(tǒng)證據客觀性、合法性、關聯性等特征外，還具有以下顯著特征：

第一，電子證據具有高科技性。與傳統(tǒng)證據相比，電子證據存在的基礎不像傳統(tǒng)證據那樣以人體或物體為載體而存在，而是以計算機、網絡、存儲、通信的技術為載體而存在。因此，電子證據具有高科技性。

第二，電子證據具有無形性。電子證據的無形性表現為電子證據缺乏具象性，往往看不見摸不著，因為電子證據依據的載體是計算機、網絡等，而任何語言或信息輸入到計算機都必須轉化成二進制的機器語言，才能被讀懂。［7］

第三，電子證據具有隱蔽性。傳統(tǒng)證據是通過直觀的形式表現出來，在電信網絡詐騙案件中，犯罪嫌疑人通過電信網絡平臺，以電腦程序和電子數據傳輸為依托實施犯罪行為。電子證據的無形性決定了其隱蔽性，電子證據的提取、分析需要具有專門知識的人員采用專門的技術設備才能完成。

第四，電子證據具有客觀真實性。從理論上講，在沒有人為篡改、差錯和機器故障等因素影響的情況下，電子證據一旦形成就會始終保持最初、最原始的狀態(tài)，而且能夠客觀真實地反映事物的原始面貌。［8］

第五，電子證據具有易篡改、易破壞性。在電信網絡詐騙案件中，電子證據大多保存在可以擦寫的數據記錄介質中，犯罪嫌疑人為了逃避偵查打擊，往往會有意篡改或刪除相關犯罪信息；同時，在電子證據儲存、傳輸和使用時，也比較容易遭受外來的破壞，如監(jiān)聽、竊聽、截取、篡改、刪除等。

三、電信網絡詐騙案件中電子取證的困境

（一）電信網絡詐騙案件中電子取證法律不完善，取證規(guī)范程度低

縱觀我國刑事立法，1997年《刑事訴訟法》沒有確立電子證據的法律地位。2012年修訂的《刑事訴訟法》在法律層面上確立了電子證據的地位。2019年最高檢修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定，行政機關和監(jiān)察機關獲取的電子數據可以作為證據使用。①2019年最高檢修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第64條第1款規(guī)定：行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用。第64條規(guī)定：監(jiān)察機關依照法律規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。這在一定程度上對電子證據的收集和使用作出了規(guī)定。但是，與電子證據有關的取證主體、方法、程序，以及電子證據真實性判斷等方面的法律、規(guī)則還不夠完善。雖然，最高院頒布了《最高人民法院關于修改〈關于民事訴訟證據的若干規(guī)定〉的決定》，對電子證據類型、原件的認定、真實性判斷等作了新規(guī)定，但這些規(guī)定只適用于民事案件，對刑事案件不適用。

由于電子取證相關刑事法律不夠完善，公安機關在電信網絡詐騙犯罪電子取證過程中，沒有相應的法律依據和法規(guī)指導，導致偵查取證人員在取證過程中缺乏規(guī)范意識。而有的偵查取證人員不具備取證資格，缺乏專門專業(yè)知識和技術，這也大大降低了電子證據的證明能力和證據的可采性。

（二）電信網絡詐騙案件中電子取證分析技術薄弱

在接觸性犯罪案件中，傳統(tǒng)證據大多依附在人體或者物體上，采用一定的儀器設備很容易發(fā)現和提取，如利用不同光源可以發(fā)現與犯罪相關的指紋、足跡等；而電信網絡詐騙犯罪屬于非接觸性犯罪，犯罪證據大多存儲在計算機、互聯網等載體中，其特征遠遠多于傳統(tǒng)的證據，這要求電信網絡詐騙案件中提取電子證據需要相關技術和相關法律知識，即具有復合型知識的偵查取證人員。

此外，電信網絡詐騙犯罪案件中的電子證據數量巨大，且雜亂無章地存在于虛擬的網絡環(huán)境中，這加大了公安機關全面發(fā)現能夠證明案件事實電子證據的難度；同時，電信網絡詐騙犯罪案件中電子證據的提取也需要專門的技術，如數據分析、電子證據完整性分析等技術。而我國電子證據在偵查破案中發(fā)現、提取技術還不夠成熟，缺乏專門的技術、設備和電子取證經驗。在電信網絡詐騙案件中，公安機關發(fā)現、提取證據力大、證明力強的電子證據十分困難。

（三）電信網絡詐騙案件中取證系統(tǒng)單一，無法滿足取證需要

一般來說，電子證據客觀存在于電信網絡詐騙案件中，電子證據的合法性要從電子證據取證主體和取證程序上來把握；而關聯性要從電子證據與電信網絡詐騙案件是否有邏輯關系來確定。

首先，電信網絡詐騙案件中，不同被害人信息數據、發(fā)送數據、資金數據等非常龐大，而且不同數據種類經?；煸谝黄穑瑑Υ嬖诓煌脑O備上。由于電子數據具有抽象性、共享性等特性，導致公安機關在進行電信網絡詐騙案件中電子證據取證時，不能采用傳統(tǒng)的取證方法和措施。傳統(tǒng)的取證方法很難提取最原始的電子數據，而電信網絡詐騙案件電子取證也比一般刑事案件電子取證復雜。

其次，電信網絡詐騙犯罪往往會涉及多方面的利益，而電子證據具有易篡改、易破壞的特征，使得電信網絡詐騙案件中電子證據不能如實反映真實的犯罪事實。而電子證據大多可以復制，這導致在庭審時要進行相關的鑒定，以保證電子證據原始性。

最后，在當前大數據環(huán)境下，電信網絡詐騙案件中電子證據的類型眾多，包括文檔、語音、視頻、轉賬記錄、數據庫等形式，電子證據數量巨大，電子證據數據存儲的標準化和復雜性給公安機關在偵破電信網絡詐騙案件過程中，發(fā)現、提取、收集、分析電子證據帶來一定的難度，數據信息提取固定困難，原始數據信息容易遭到破壞，還有可能侵害公民隱私權等問題。

（四）電信網絡詐騙案件中電子證據保全難度大

電信網絡犯罪案件中的電子證據與傳統(tǒng)證據不同，它是以計算機、網絡等為載體，對介質和運行環(huán)境具有很強的依賴性，因此對電信網絡詐騙案件中的電子證據不能采取拍照、繪圖等傳統(tǒng)的保全方式。通常，公安機關使用光盤或其他電子設備等介質對電信網絡詐騙案件中的電子證據進行提取、保全。但是，如果提取、保全的光盤或電子設備出現意外，會破壞電子證據，甚至滅失（如光盤和電子設備丟失或毀損，或者保全環(huán)境的強磁場、強電等對光盤和電子設備造成破壞）。

此外，刑事偵查工作保密性強，電信網絡詐騙案件中電子證據保全工作不能由公安機關以外的技術公司負責，這更加大了公安機關對電信網絡詐騙案件中電子證據保全的難度。

四、電信網絡詐騙案件中電子取證的完善路徑

（一）制定電信網絡詐騙案件中電子證據相關法律規(guī)定

我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第一次將電子數據納入刑事證據的范疇，確立了電子證據的法律地位［9］，2019年最高檢修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也對行政機關和監(jiān)察機關獲取的電子證據的合法性作出了規(guī)定，但是對電子證據類型、原件的認定、真實性判斷，以及相關證據規(guī)則等沒有作出法律規(guī)定。為保證偵查取證人員在第一時間獲取真實、完整、合法的電子證據，可以在現有法律、法規(guī)的基礎上，根據司法實踐的需要制定相應的司法解釋和實施細則，對電子證據的收集、保全和認定等方面進行規(guī)范，減少取證過程中的侵權風險。

此外，還要制定《電子證據法》，明確規(guī)定電子取證主體資格、取證程序規(guī)范、取證技術標準，以及電子證據偵查取證人員準入標準。電子證據取證程序規(guī)范和取證技術標準是電子取證規(guī)則的主要內容，規(guī)范電子證據取證程序、完善取證技術標準可以為電信網絡詐騙案件偵查取證人員提供電子取證時的法律依據；電子證據偵查取證人員準入標準，可以提高電子證據的證明力和可采性，從而為電信網絡詐騙案件偵查提供強有力的保障。

（二）加大對電子取證儀器設備的投入，研發(fā)新的取證軟件

電信網絡詐騙案件與傳統(tǒng)的接觸性犯罪案件不同，被害人和犯罪嫌疑人沒有正面接觸，傳統(tǒng)的直接證據很少，而與電信網絡詐騙案件相關的電子證據不僅數量巨大，且雜亂無章，數據分析、電子證據完整性分析技術也十分落后，這要求公安機關加大對電子取證儀器、設備的資金投入，進一步改善電子取證的環(huán)境。根據電子取證的實際需要，增加技術、設備的資金投入，積極推進電子物證實驗室建設，實現技術支持偵查的目的。

此外，研發(fā)新的電子取證、數據分析等軟件，不斷提升偵查取證人員電子取證技術分析能力。如：在電信網絡詐騙案件中，電子設備中儲存了大量的Skype、QQ聊天、辦公文件、音視頻文件等各類信息，偵查取證人員要在分析關鍵詞、特殊字段的前提下，將各類電子數據進行組合類比，還原電信網絡詐騙組織的運行模式。

（三）制定電信網絡詐騙案件中特殊電子證據的取證方法

電信網絡詐騙案件中的一個重要環(huán)節(jié)是犯罪嫌疑人交付資金和轉移贓款，該環(huán)節(jié)犯罪嫌疑人往往會留下大量犯罪證據，比如犯罪嫌疑人交付匯款的資金流水明細，實施電信網絡詐騙犯罪行為時登錄網銀賬戶的IP地址和銀行ATM提款的監(jiān)控錄像等。［10］公安機關可以通過技術手段將這些資金流向的電子證據進行提取，并加以固定，見圖1。

圖1 電信網絡詐騙案件資金流向取證示意圖

電信網絡詐騙案件中犯罪嫌疑人網絡軌跡電子取證主要是對計算機或網絡中的存儲介質進行固定、提取、分析。［11］

第一，從源頭上對電子證據進行提取、固定，利用IP網絡地址、MAC地址等對犯罪行為實施地和犯罪嫌疑人所處地理位置進行定位，并鎖定這些地理位置。

第二，通過數據包、網絡狀態(tài)等確定電信網絡詐騙的過程，利用電子取證技術提取電信網絡詐騙案件中的文檔信息，調查犯罪嫌疑人的上網痕跡，利用IP地址獲取犯罪信息。當犯罪嫌疑人實施電信網絡詐騙成功后，可能會格式化或者刪除網絡電話運行系統(tǒng)的電子證據，但是刪除或格式化后，磁盤中的數據仍然存在，偵查取證人員可以通過相關軟件對刪除的犯罪信息進行恢復。

（四）規(guī)范電信網絡詐騙案件中電子取證及保全

規(guī)范電信網絡詐騙案件中電子取證及保全，包括規(guī)范電信網絡詐騙案件中電子證據發(fā)現、提取、存儲、保全等環(huán)節(jié)，這要求每個環(huán)節(jié)要嚴格按照相關法律、法規(guī)進行操作。

電信網絡詐騙案件中電子證據的產生環(huán)節(jié)，要求取證人員在提取前了解電子證據的產生過程，把電子計算機或者有關存儲設備中存儲的數據信息固定為電子證據的形式，可以采用專業(yè)系統(tǒng)自動生成或者人工采集方式錄入來保障電子證據信息的完整性和安全性。在操作時要保證電信網絡詐騙案件中電子證據及相關的軟、硬件沒有被犯罪嫌疑人控制、篡改，保障提取電子證據時系統(tǒng)處于正常的狀態(tài)。

此外，由于電信網絡詐騙案件中的電子證據是由軟件或工具自動生成，偵查取證人員要對這些軟件和工具進行嚴格的驗證，證明其真實性和完整性，對于人工錄入的電信網絡詐騙案件中的電子證據，要證實錄入人員身份的合法性。

對電信網絡詐騙案件中電子取證問題進行研究，不僅可以為公安機關快速、準確打擊電信網絡詐騙犯罪提供理論支持，也可以解決電信網絡詐騙案件偵查中傳統(tǒng)證據少的困境。因此，電信網絡詐騙案件中電子取證必將成為公安機關打擊電信網絡詐騙犯罪的有力武器。