張 楊

（桂林旅游學院，廣西·桂林 541006）

一、問題提出

民事主體的法律義務及責任與民事主體的角色定位及其基于此產(chǎn)生的法律關(guān)系的性質(zhì)存在密切的聯(lián)系。一直以來，在構(gòu)建旅游相關(guān)法律規(guī)則時似乎沒有充分考慮從旅行社角色來審視。法律規(guī)則不是基于主體的性質(zhì)和角色，而更多是基于政策或現(xiàn)實的需要，以此構(gòu)建的法律規(guī)則有時難免出現(xiàn)內(nèi)部邏輯難以自洽的情形。

譬如，2010 年，《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第一條界定了“旅游輔助服務者”的概念，明確指出，“旅游輔助服務者”是指與旅游經(jīng)營者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營者履行旅游合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務的人。①《旅游法》稱之為履行輔助人，是指與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關(guān)服務的法人或者自然人。兩者在實質(zhì)上無大的區(qū)別。依此，旅游輔助服務者提供的服務均應視為旅游合同的債務內(nèi)容。②因為，“只有首先構(gòu)成了債務人的債務內(nèi)容，才有輔助履行的問題，也才有債務不履行的問題”。周江洪.旅游人身損害賠償責任的中日比較——以履行輔助人理論為中心[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2017年第1期.既如此，那么，因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅行社理應承擔違約或侵權(quán)責任。但是，我們注意到，《規(guī)定》第14條對因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅游者選擇請求旅游輔助服務者承擔侵權(quán)責任的，規(guī)定責任承擔主體首先是旅游輔助服務者，旅游經(jīng)營者只是在對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務時承擔相應補充責任。如此規(guī)定實在使人費解。③譬如，有學者指出，在安全保障義務人委托第三人履行其義務時，如果第三人沒有盡到安全保障義務，可以認定安全保障義務人違反了義務。因為對受害人而言，第三人和安全保障義務人是被視為一體的，第三人未盡到義務，就視為安全保障義務人未盡到義務。王利明.《侵權(quán)責任法研究（下卷）》[M]，中國人民大學出版社:2011年版，第178頁.《旅游法》似乎有意對此“糾偏”。該法“履行輔助人”的界定與《規(guī)定》對“旅游履行輔助人”的界定并無明顯區(qū)別。但是，該法第71 條規(guī)定，由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償。由此確立了組團社與履行輔助人的不真正連帶責任。只是，從旅游輔助服務者或履行輔助人這一概念的內(nèi)涵可以推知，旅行社顯然不僅是旅游行程的設(shè)計者、安排者和管理者，而且實際旅游服務亦是其債務。考慮到旅游行程往往涉及“吃、住、行、游、購、娛”等眾多要素，需要眾多主體參與，而且，組團社對這些主體并無足夠的“控制力”，如此規(guī)定意味著組團社將面臨極高的安全風險和極大的安全責任。此種情形下，是否意味著旅行社承擔過重負擔并進而影響到他們提高服務質(zhì)量的積極性？這樣規(guī)定是否有悖旅行社的角色？基于這樣一些問題，我們認為有必要從旅行社的角色出發(fā)來重新審視目前的相關(guān)法律規(guī)定。

二、“負重”的旅行社——旅行社安全保障義務及責任透視

旅游安全是一個涉及事前預防與提醒防范、事中嚴格管理、事后及時救助的綜合性的系統(tǒng)工程。在這其中，政府、旅游經(jīng)營者、履行輔助人、甚至旅游者本身都應承擔相應的責任。事實上，無論是《旅游法》還是專門針對旅游安全出臺的《旅游安全管理辦法》（以下簡稱《辦法》）均是按照主體來明確各自的安全職責。①2013年實施的《旅游法》76-82條分別規(guī)定了政府、旅游經(jīng)營者和旅游者的各自安全職責?！堵糜伟踩芾磙k法》也是按照同樣的體例來明確不同主體的安全職責。在這諸多的主體當中，旅行社作為與旅游者簽訂旅游服務合同的當事主體，基于經(jīng)營者角色及由此產(chǎn)生的消費者保護義務，無疑應在其中扮演最為重要的角色。并且，相對于其他主體而言，旅行社作為經(jīng)營者，其責任不僅是直接的，而且，也是“立體”的，涵蓋了行程前、行程中和行程后。因此，從某種意義上來說，旅行社的安全保障能力及其安全保障義務的盡責程度在很大程度上決定了旅游者的安全保障狀況。

（一）一般經(jīng)營者角色定位下的旅行社安全保障義務

基于旅行社在安全保障方面的重要性，《旅游法》79 條-81 條具體明確了旅行社應具備相應的安全生產(chǎn)條件，制定旅游者安全保護制度和應急預案，開展經(jīng)常性應急救助技能培訓，對提供的產(chǎn)品和服務進行安全檢驗、監(jiān)測和評估，向旅游者作出說明或者警示，及時報告與救助等6 個方面的安全保障義務?！掇k法》又對相關(guān)義務進行了相應的細化。

旅游者作為消費者的群體之一，站在消費者權(quán)益保護的角度，根據(jù)消費者權(quán)益保護法對于經(jīng)營者的安全保護義務之規(guī)定，《旅游法》等法律法規(guī)之規(guī)定無疑與消費者權(quán)益保護法之規(guī)定是基本一致的。從這個意義上來說，《旅游法》之規(guī)定似并無不妥。但是，值得注意的是，與一般的商品經(jīng)營者不同，旅游其所涉之交通、住宿、餐飲、游覽、娛樂等服務之提供往往并不是由旅行社直接、實際提供，而往往是借助于具有獨立經(jīng)營資質(zhì)之相應主體予以提供。然而，《辦法》在規(guī)范旅游經(jīng)營者的安全保障義務時并未曾考慮旅行社的這一特殊性?！掇k法》第二條第二款指出，本辦法所稱旅游經(jīng)營者，是指旅行社及地方性法規(guī)規(guī)定旅游主管部門負有行業(yè)監(jiān)管職責的景區(qū)和飯店等單位。在此，旅行社與實際提供游覽、餐飲等服務的主體作為同類主體履行相應的安全保障義務?！兑?guī)定》中“旅游輔助服務者”的界定，以及《旅游法》關(guān)于履行輔助人的界定則在規(guī)范概念層面強調(diào)了旅行社不僅是旅游行程安排和管理者，提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等亦是旅行社債務之內(nèi)容。②因按《旅游法》關(guān)于履行輔助人之定義，履行輔助人所履行之義務乃是包價旅游合同義務，而旅行社正是與旅游者訂立包價旅游服務合同之主體。如此一來，不僅旅行社之旅游服務之內(nèi)涵得到極大的擴張，而且，旅行社的角色亦因此發(fā)生顛覆性的改變。原本僅打算以旅游行程安排與管理“謀生”的旅行社，演變成為了集行程安排管理、吃住行游購娛等各項服務供給的“多功能”經(jīng)營主體，原本打算從事單純的立足旅游，聚焦服務的經(jīng)營主體演變成了不僅提供服務、還提供產(chǎn)品的綜合經(jīng)營主體。

學界受上述“旅游輔助服務者”或“履行輔助人”概念的影響的人亦不在少數(shù)，譬如有學者就提出，旅游經(jīng)營者與旅游者直接訂立旅游合同，以自己的名義向旅游者負責整個合同的給付，但不必親自履行所有義務，旅游經(jīng)營者可以將個別服務事項交由其他的旅游服務提供者履行。[1]雖然，作者強調(diào)了旅游經(jīng)營者（此處應具體指旅行社）不必親自履行所有義務，但是，言下之意亦表明，合同的給付內(nèi)容應包括交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等服務或產(chǎn)品。此種觀點恰當與否我們留待下面再論?，F(xiàn)實的情形是，在旅游輔助服務者或履行輔助人“推動”旅行社這一角色轉(zhuǎn)變的同時，相關(guān)法律法規(guī)不僅在此基礎(chǔ)上構(gòu)建起了旅行社的全面安全保障義務，同時也建立了旅行社的相應安全責任體系。

（二）履行輔助人確立后旅行社的安全責任

民事主體的責任總是與其義務的界限聯(lián)系在一起的，因為只有違反義務才存在責任，反之，沒有義務則一般也無責任。如上所述，履行輔助人概念的介入將旅行社的債務內(nèi)容擴展到了交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等服務或產(chǎn)品的提供。因而，依此邏輯，旅行社履行安全保障責任的邊界亦應含括上述服務或產(chǎn)品的提供過程之中。舉例來說，提供住宿服務的酒店作為旅行社的履行輔助人，如若因酒店存在過錯導致游客人身受傷，此種情形之下，酒店是直接侵權(quán)人，而從旅行社的債務履行內(nèi)容來看，旅行社亦應是侵權(quán)人之一?！堵糜畏ā返谄呤粭l第二款的規(guī)定似乎正是這一邏輯演繹的結(jié)果。只是，有意思的是，第七十一條第二款“法內(nèi)開恩”，將由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的情形排除在外，規(guī)定此種情形之下，旅行社協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠即可①《旅游法》第七十一條第二款：由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償。但是，由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，由公共交通經(jīng)營者依法承擔賠償責任，旅行社應當協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠.。從該條但書的設(shè)置來看，無疑《旅游法》也把公共交通經(jīng)營者作為履行輔助人之一，只是因某些我們可能未能探知的原因?qū)⒁蚬步煌ń?jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的情形排除在外。有學者提出，這里的排除或許是考慮到旅行社對公共交通經(jīng)營者干涉之不可能，但同時也指出，即使認為旅游經(jīng)營者對于公共交通工具沒有選擇余地，那么按照同樣的邏輯，旅游經(jīng)營者對于固定線路上的代表性旅游景點也同樣無選擇余地。例如，故宮、八達嶺長城作為北京旅游線路中的代表性景點，旅游經(jīng)營者必然會提供游覽這些景點的旅游產(chǎn)品，且此種景點與公共交通工具在開放性上極為類似，面對不特定社會公眾開放，旅游經(jīng)營者也可能無法選擇與干涉。僅排除公共交通運營者，而不排除此類景區(qū)經(jīng)營者，似有違“相似事物不予相同處理”之法理。[2]

排除公共交通運營者的真正原因我們暫且不論。因為即便排除公共交通運營者，旅游業(yè)務經(jīng)營的特點意味著旅行社之履行輔助人一般也不會少。因此，從《旅游法》等之規(guī)定來看，的確可以這樣說，履行輔助人概念的確立極大地擴張了旅行社之安全責任。但是，值得注意的是，甚少有人考慮到交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等服務或產(chǎn)品的實際提供是否真為旅行社之義務。從目前的一些研究來看，在論述旅行社就履行輔助人過錯擔責之觀點時自然而言將履行輔助人交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等服務或產(chǎn)品的實際提供視為旅行社之債務，并試圖證明此種情形之合理。譬如，有人提到《德國民法典》第278條之規(guī)定：“在與債務人自己的過錯的相同范圍內(nèi)，債務人的法定代理人和債務人為履行其債務而使用的人的過錯，可以歸責于債務人”。[3]的確，如若履行輔助人之所為確為旅行社之債務，如此規(guī)定確無不當之處。但是，如若交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等服務或產(chǎn)品的實際提供并非旅行社之債務，則依此而論就甚為不當了。還有學者指出，就從利益衡量的角度而言，債務人借由輔助人擴大其行動范圍，提高其賺錢之機會，而其需負責的范圍卻不因此而擴大，故而會出現(xiàn)這樣的窘境：即：“一個商人或企業(yè)經(jīng)營者所用之輔助人員越多，自身參與締約與履行就越少。于債務不履行時，若債務人只依自身可歸責事由而負責，而無用為其輔助人員負責時，則顧客獲得賠償之機會就越少”。[4]同樣，這種觀點所隱含的前提仍然是履行輔助人之所為為旅行社之債務。但是，需要看到的是，僅就利益衡量而言，旅行社借由輔助人擴大其行動范圍，提高其賺錢之機會的觀點恰當與否也是值得斟酌的。因為，從旅行社的經(jīng)營特點來看，旅行社固然要“安排”住宿、交通、游覽等服務，但旅行社獲取的報酬并非來自住宿、交通、游覽等服務的實際提供所得，而僅是因其“安排”而從游客取得相應的對價而已。

可以看到，如依履行輔助人概念，旅行社的經(jīng)營特點無疑導致旅行社所承擔的安全責任較之一般經(jīng)營主體更重。因為，一般經(jīng)營主體所承擔的安全保障義務僅是在自己經(jīng)營范圍之內(nèi)，且一般亦是自己所直接控制之范圍。但旅行社所提供之服務之廣，履行輔助人之多，無疑意味著其所擔負的安全保障義務更廣，責任更重。這樣的結(jié)果是否符合旅行社的真實角色定位？是否對旅行社而言具有公平合理可言？①盡管依《旅游法》第七十一條第二款的規(guī)定，旅行社未必是責任的終局責任人，但是，即便不是終局責任人，旅行社向履行輔助人之追償未必不需付出成本，即便只是時間或人員方面的成本.從法律實施的效果角度來看，旅行社的安全保障責任過重，固然對于旅游者而言有了更有利的安全保障，在實現(xiàn)賠償方面更加有保障。但是，從旅行社角度而言，過重的安全保障責任，一方面可能導致市場主體顧忌進而弱化涉足旅游業(yè)務的意愿；另外一方面，可能的效果是，既然均需對履行輔助人之過錯擔責，且此種責任亦還有追償之機會，那么，與其花費更多的精力去“精挑細選”履行輔助人，不如將更多的精力放在吸引游客，擴大業(yè)務量方面，至于風險就交給蒼天吧。如此一來，旅行社只注重履行輔助人之形式合格與否，譬如酒店是三星級還是四星級，對其真實服務之質(zhì)量或?qū)p少關(guān)注。這樣是否會影響旅游業(yè)服務質(zhì)量的提升也值得我們思考。

從司法實踐來看，對于旅行社這樣的安全責任配置似乎也并沒有完全獲得認同。2020年9月，上海市高級人民法院發(fā)布了一則案例。案中，李女士與朋友一起參加旅行社組織的“丫山三日游”，在觀鱷房觀賞走動時不留神掉進鱷魚池中。經(jīng)鑒定，李女士的傷情構(gòu)成十級傷殘。李女士認為旅行社沒有對危險性進行預判，既未盡到安全提示義務，又未及時救助。景區(qū)在安全管理上存在疏漏，未對鱷魚池加裝隔離防護措施，無路線指示牌、無工作人員引導。旅行社和景區(qū)均未盡到安全保障義務，應對自己所受損失各半承擔賠償責任。上海虹口法院審理后，分別就旅行社、景區(qū)以及李女士本人的責任認定進行了闡釋。其中，從觀鱷房內(nèi)道路較為狹窄，存在一定安全隱患等方面認定景區(qū)履行安全保障義務存在不足，對李女士受傷造成的損失應承擔相應的賠償責任。李女士自身作為一名具有完全民事行為能力的成年人對自身安全未盡到合理注意義務，也應對自身傷害的后果負相應責任。在對旅行社責任的闡釋時，法院認為，涉案景區(qū)內(nèi)也有安全提示牌，過道狹窄需謹慎通行亦屬于常識，旅行社無需對該項風險進行特別提示和告知。事發(fā)后，景區(qū)工作人員送李女士至醫(yī)院，在已有陪同人員的前提下，旅行社導游陪同其他游客繼續(xù)游覽符合常情，不能因此認定旅行社未盡到事后救助義務。因此，旅行社已盡到了合理范圍內(nèi)的安全保障義務，對李女士的受傷并無過錯。最終，上海虹口法院作出一審判決，酌定由景區(qū)對李女士的損害后果承擔30%的侵權(quán)賠償責任，李女士自行承擔70%的責任，駁回李女士的其余訴訟請求。[5]此案中，有兩個值得關(guān)注的地方，一是從李女士的訴請來看，其主張旅行社存在過錯應擔責，僅是認為旅行社沒有對危險性進行預判，既未盡到安全提示義務，又未及時救助。換言之，站在游客的角度來說，其對旅行社的安全保障義務期望亦僅是風險的提示及事后的救助，而未將景區(qū)之過錯歸咎于旅行社；二是依《旅游法》七十一條第二款之規(guī)定，在景區(qū)存在過錯的情形之下，李女士似可向景區(qū)主張賠償，亦可以向旅行社主張賠償，但是，法院的判決結(jié)果很有意思，在闡明旅行社不存在過錯的情形下，明確由景區(qū)和李女士分別擔責，旅行社無需擔責。這一判決結(jié)果似乎更符合《規(guī)定》第14 條對因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅游經(jīng)營者只是在對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務時承擔相應補充責任之精神。司法實踐中是否還存在類似或相同情形的案例我們沒有查證，不好判定這種情形是否具有代表性，但是，即便是個案也足以給我們反思。那就是，在實踐中無論是旅游者還是法院似乎都不認可旅行社應就具體旅游服務之內(nèi)容承擔安全保障義務并在違反之時擔責。②當然還有一種視角，即便旅行社僅需對景區(qū)履行謹慎選擇之義務，似乎亦應對景區(qū)之安全管理有足夠深入的考察，并依考察之結(jié)果決定是否選擇，或是即便選擇但對風險事先予以提示，未能盡責亦應承擔過錯范圍內(nèi)的補充責任。只是這已是另一層面的問題。且正是由于對旅行社的安全義務邊界認識不清，我國的司法實踐也甚少從這個層面來審視問題。

三、旅行社角色的再審視

如上所述，經(jīng)營者角色的內(nèi)涵與外延一般決定了其義務及責任的邊界。相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于旅行社安全保障義務及其責任的規(guī)定基本源自于對旅行社的這樣一種認識，即旅行社不僅應負責旅游行程安排與管理，而且也應是吃住行游購娛等各項服務供給的“多功能”經(jīng)營主體。假若如此是屬合理，那么，我們就無討論之必要，但如屬不合理，顯然我們首先應該追問的是，旅行社到底應是何種角色？

（一）旅行社概念在法律法規(guī)層面的歷史演繹

上世紀80 年代，隨著改革開放的實施，基于搞活經(jīng)濟與創(chuàng)匯的需要，我國旅游業(yè)在政策支持下開始起步。為規(guī)范旅游業(yè)發(fā)展，1985年5月國務院頒布了我國旅行法制建設(shè)史上第一個行政法規(guī)——《旅行社管理暫行條例》。該條例第二條規(guī)定，旅行社（旅游公司或其他同類性質(zhì)的組織）是指依法設(shè)立并具有法人資格，從事招徠、接待旅行者，組織旅游活動，實行獨立核算的企業(yè)。2001年頒布的《旅行社管理條例》則將旅行社界定為“有營利目的，從事旅游業(yè)務的企業(yè)”。同時明確旅游業(yè)務，是指為旅游者代辦出境、入境和簽證手續(xù)，招徠、接待旅游者，為旅游者安排食宿等有償服務的經(jīng)營活動。2009 年《旅行社條例》則將旅行社界定為“從事招徠、組織、接待旅游者等活動，為旅游者提供相關(guān)旅游服務，開展國內(nèi)旅游業(yè)務、入境旅游業(yè)務或者出境旅游業(yè)務的企業(yè)法人”。以上三個條例只有2009 年《旅行社條例》未對旅游業(yè)務做具體闡述。從《旅行社管理暫行條例》中“組織旅游”與《旅行社管理條例》中“代辦”“安排”等詞的表述來看，這一時期的立法似乎更傾向?qū)⒙眯猩绲臉I(yè)務內(nèi)容定位于“服務”，明確旅行社只是服務提供者，負責安排活動和組織實施，而并不是旅游核心內(nèi)容——“吃住行游購娛”六要素——的提供者?！兑?guī)定》第14條對因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，明確旅游經(jīng)營者只是對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務才承擔相應補充責任似乎也與這一時期對旅行社角色的認識是匹配的。

《旅游法》并未直接界定旅行社，只是界定了旅游經(jīng)營者，旅行社與景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經(jīng)營者一樣，為旅游經(jīng)營者之一。但是，結(jié)合《旅游法》的相關(guān)條款，我們?nèi)匀豢梢愿Q見其中的一些變化。其一，《旅游法》將包價旅游合同定義為：旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領(lǐng)隊等兩項以上旅游服務，旅游者以總價支付旅游費用的合同。如若按一般語義的理解規(guī)則，此處“提供”應與安排不同，應指實際旅游服務；其二則如上文所述，履行輔助人概念的明確使得履行輔助人所提供之實際服務亦為旅行社之債務。因此，也可以推理出前述包價旅游合同中的所謂的“提供旅游服務”確為實際旅游服務，而非僅是安排服務。包價旅游合同的界定與履行輔助人概念之間顯然存在著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。如此，相較于前述三個條例，旅行社在角色上發(fā)生了質(zhì)的改變，其不僅成為旅游產(chǎn)品的設(shè)計者，行程安排和管理者，更負有實際旅游服務提供之義務。

（二）雙重視角審視下的旅行社角色

1.歷史的視角。所謂歷史的視角就是我們應該從旅行社這樣一種組織為什么會產(chǎn)生的角度來看待旅行社的角色。這一點，其實并不難以理解?；仡櫬糜螛I(yè)的發(fā)展，再結(jié)合旅游的特點我們就可以看到，旅游作為一種異地性特征明顯的活動，異地所帶來的信息不對稱使得游客產(chǎn)生了旅游服務的需求，這種需求在于能夠獲取意向旅游路線或旅游目的地的準確信息。更進一步則是希望掌握此種信息之人能夠基于對這些信息的掌握為其提供咨詢、安排等服務，而旅行社作為專門的旅游服務組織顯然正是應此而生。而且，從一開始旅行社就未曾有準備提供吃住行游購娛之實際服務的計劃，其亦不具有提供之能力。①盡管在實踐中有些旅行社后來也收購酒店或經(jīng)營酒店提供住宿等服務，但是，這并不妨礙對于旅行社屬性的認定，因為旅行社無法親自經(jīng)營旅游所屬之各種服務。此種情形亦非行業(yè)普遍之情形?！堵眯猩绻芾頃盒袟l例》和《旅行社管理條例》關(guān)于旅行社概念的界定可以說反映了旅行社的這一屬性。事實上，不僅是法規(guī)層面如此，這一時期學界的研究觀點也基本反映這樣的認識。譬如，有人提出，“旅行社在旅游活動的主體(旅游者)和客體(旅游對象)之間起著媒介和經(jīng)紀人的作用……旅行社不僅是旅游者與旅游對象之間的中介體,而且在不同旅游企業(yè)之間起著聯(lián)絡(luò)和協(xié)調(diào)的作用”。[6]還有人指出，旅行社從本質(zhì)來說還是銷售旅游產(chǎn)品的中介機構(gòu)。[7]旅行社是通過提供旅游中介服務獲取收益的企業(yè)”。[8]另有一些學者盡管更突出強調(diào)旅行社所提供的是自己的產(chǎn)品，但是，也只是為了突出旅行社的服務本身而言。譬如，有人指出，“旅行社雖然批量購買的是相關(guān)部門的各種旅游服務項目,但旅行社必須根據(jù)市場需求狀況進行組裝加工,并融入旅行社自身的服務,進而形成旅行社自己的最終產(chǎn)品……旅行社最終出售的是一件完整的旅游產(chǎn)品,而非組成旅游產(chǎn)品的零散部件……旅行社的核心職能是生產(chǎn)而不是中介”。[9]“旅行社將旅游服務供應部門的產(chǎn)品作為“生產(chǎn)原料”,再融入其自身的服務內(nèi)容,經(jīng)過重新組合加工,繼而生產(chǎn)出具有自己特色的旅游產(chǎn)品”。[10]可以看到，這一時期對于旅行社“中介”的定位事實上排除了旅行社實際提供住宿、交通、游覽等服務的可能。盡管一些學者強調(diào)旅行社融入了自己的服務，但是，這里所謂之服務亦只是路線之設(shè)計以及行程中的安排而已，并未涉及住宿、交通、游覽等實際服務之提供。

2.域外的視角。旅行社一詞的英文為Travel Agency。因此，旅行社一般也稱為旅游服務機構(gòu)、旅游代理機構(gòu)或旅游營銷機構(gòu)。世界旅游組織給出的定義是“零售代理機構(gòu)向公眾提供關(guān)于可能的旅行、居住和相關(guān)服務，包括服務酬金和條件的信息。旅行組織者或制作批發(fā)商或批發(fā)商在旅游需求提出前，以組織交通運輸，預訂不同的住宿和提出所有其他服務為旅行和旅居做準備的行業(yè)機構(gòu)”。[11]不難看出，無論是旅行社的英文之含義抑或世界旅游組織之定義，均將旅行社定位一種服務機構(gòu)或代理機構(gòu)。世界旅游組織甚而特別突出“信息提供”、“組織”、“預定”等詞來解釋或印證旅行社之服務或代理之角色。從中我們也可以看到，旅行社之服務僅限于或突出“組織”，而并不包含實際住宿、交通、游覽等服務。日本將旅行社在包價旅游中的義務界定為安排義務、旅程管理義務、安全保障義務等。安排義務即旅行社有義務按照旅游計劃所定的行程，替旅游者安排交通、住宿以及其他相關(guān)旅游服務。旅程管理義務是指旅行社應努力確保旅游者的安全以及旅游的圓滿實施。安全保障義務是指旅行社有義務確保旅行過程中旅游者的生命、身體、財產(chǎn)的安全。日本“巴基斯坦巴士墜落案”首次明確了旅行社所要承擔的安保義務的具體內(nèi)涵：一是設(shè)計安全旅游行程事前調(diào)查之義務；二是旅游服務提供機構(gòu)之選任之義務；三是危險的情報提供之義務；四是采取措施排除危險之義務。[12]日本對旅行社在包價旅游合同中所言之安排義務與旅程管理義務即排除了旅行社應負酒店、交通等實際服務提供之義務。旅行社安保義務的確定則是基于旅行社的這一定位而設(shè)定，也從另一個層面再次表明了旅行社并不應因住宿、交通、游覽等實際服務提供者過錯所導致之侵權(quán)而承擔責任①2004年日本《旅游業(yè)法》將旅游合同分為“企畫旅游合同”和代辦旅游合同，其中，企畫旅游定義為：旅行社制定包含旅游目的地、旅游行程、交通或住宿服務的內(nèi)容以及旅游費用這四項要素的旅游計劃，并依此實施的旅游類型。與代辦旅游不同，企畫旅游合同更突出旅游活動的計劃性以及旅行社的籌劃。胡斌蔡雯嫻.日本包價旅游合同的組團社責任：制度與判例[J].西部學刊，2020年5月上半月刊.從日本對企畫旅游合同的這一界定也可以看出，在日本，企畫旅游業(yè)只是強調(diào)了旅行社基于自身考慮作出旅游活動的完整計劃，并未說旅游行程、交通或住宿服務均是旅行社的債務。換言之，旅行社的義務主要是“計劃”及計劃的實施。。德國則依《德國民法典》之精神，指出旅游組織者與實際服務提供者不存在必要的隸屬關(guān)系（Abhaengigkeit）和命令服從關(guān)系（Weisungsgebundenheit），進而否認了實際服務提供者的事務輔助人（Verrichtungsgehilfe）角色，并進而指出，旅游組織者承擔違反交易安全義務的侵權(quán)責任，最主要的來源就在于對交易風險設(shè)施的選擇和控制義務的違反。[13]可以說，德國的雖未與日本一樣明確界定包價旅游合同中旅行社之義務，并依此義務明確旅行社之安全義務邊界。但是，德國主張旅行社之安全義務僅限于風險設(shè)施的選擇和控制義務的履行則與日本對旅行社的安全保障義務責任的精神基本一致。如依日本之邏輯，德國似亦不主張旅行社負有實際服務提供之債務，否則依《德國民法典》第278條之規(guī)定，旅行社應與實際服務提供者承擔共同之責任。

概言之，無論是從旅行社產(chǎn)生背景及其經(jīng)營特點來看，還是從國外一些國家的做法來看，將旅行社界定為制定旅游活動計劃及組織旅游活動開展的角色似乎更為合適（不考慮代辦旅游的情形下）。旅行社服務的核心內(nèi)容是旅游計劃及保證計劃的實施，旅行社亦只是以此從旅游者處獲得相應的對價?；诒Ｗo旅游者的考慮擴張旅行社的義務，不僅對旅行社是不公平的，也是對旅行社角色的背離。

四、旅行社安全保障應有之義務及責任

根據(jù)旅行社經(jīng)營特點及其核心義務內(nèi)容，旅行社在安全保障方面的義務主要應是保障計劃路線的安全性，具體而言包括以下幾個方面。

（一）對擬定旅游路線的事先調(diào)查義務

在包價旅游合同中，一方面，旅游路線是旅行社出于自身的計劃制定的，旅游者并未參與；另一方面，旅游者是出于對旅行社的信賴，以及對于其服務的需求而選擇旅行社制定的旅游路線。因此，無論從哪個角度來說，作為旅游路線的設(shè)計者和提供者均有義務對所設(shè)計的旅游路線的安全性予以考察，以確保所設(shè)計的路線具有安全性。對于這一義務有兩個方面需要注意。一是旅行社所應盡調(diào)查義務應以旅行社可為為限。一般而言，又包含兩個方面，一方面是通過公開的渠道可以收集的安全信息，旅行社應當掌握。譬如，政府部門發(fā)布的設(shè)計旅游路線的安全預警信息，天氣信息，交通信息、治安信息等。另一方面應是旅行社自行調(diào)查應做到的。對于所設(shè)計出來的旅游路線，旅行社應通過實地走訪的形式予以了解，或者通過委托他人的形式進行了解，對于明顯的安全風險進行識別。二是旅行社的調(diào)查義務應該是常態(tài)的。因為，旅游路線上的情況可能是在不斷變動的，不能以一次調(diào)查管多次旅行活動的開展，旅行社對旅游路線安全狀況的關(guān)注應該是常態(tài)的。假若旅行社未盡到上述調(diào)查義務，并因此導致旅游安全事故，旅行社應為此擔責。譬如，政府發(fā)布了涉及旅游目的地的安全風險提示，但是旅行社違反規(guī)定仍然組團前往并因此導致事故給游客造成傷害，游客有權(quán)要求旅行社承擔責任。

（二）對服務提供機構(gòu)的安全監(jiān)測和監(jiān)督義務

旅行社的安排義務意味著旅游路線上的服務機構(gòu)均是按照旅行社的意愿進行選擇的，旅行社有義務對服務提供機構(gòu)的安全狀況進行評估，并且有義務監(jiān)督服務提供機構(gòu)遵守安全標準或章程提供服務以保證游客安全。就監(jiān)測而言，旅行社應對服務提供機構(gòu)的服務環(huán)境和產(chǎn)品安全性進行可行的評估。具備合法的經(jīng)營資質(zhì)是首要條件，其次，旅行社還應定期對服務環(huán)境和產(chǎn)品安全性通過檢測以發(fā)現(xiàn)其可能存在的安全風險并提醒服務提供機構(gòu)采取必要的措施。對于具有安全風險且服務提供機構(gòu)不能采取有效措施防范的，旅行社應拒絕選擇。就監(jiān)督而言，旅行社應監(jiān)督服務提供機構(gòu)的實際履行情況，或是督促服務提供機構(gòu)按照合同約定的標準提供服務。譬如，在境外旅游過程中，領(lǐng)隊發(fā)現(xiàn)司機疲勞駕駛有權(quán)利也有義務及時制止此類行為。

旅行社未盡到上述義務導致旅游事故，并造成游客傷害的，游客有權(quán)利根據(jù)情況要求旅行社承擔相應責任。一般而言，如若旅行社為對經(jīng)營資質(zhì)等最基本的條件盡到審核義務，相當于旅行社完全置游客安全于不顧，此種情形之下，旅行社似應與服務提供機構(gòu)承擔連帶責任更為合適。如若旅行社僅未完全盡到監(jiān)督義務，一般而言，旅行社應根據(jù)過錯程度承擔部分獨立責任為宜。

（三）風險提示及救助義務

基于旅行社的專業(yè)性及其服務內(nèi)容本身的要求，旅行社對旅游路線的風險應保持謹慎的關(guān)注，并且及時對游客予以提醒。同時，對于可能的風險旅行社亦應對采取相應的防范措施以避免風險的發(fā)生。游客基于對旅行社的信賴，以及旅行社因包價旅游合同所產(chǎn)生的對游客的照顧義務則要求旅行社在發(fā)生事故之后，無論責任是因其產(chǎn)生與否均應盡可能對游客進行救助。我國《旅游法》《旅行社條例》《導游人員管理辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)章對這方面的要求已相對完善，從簽訂合同時的風險提示，行程中導游的風險提示及救助等，到違反義務的責任均有相應的規(guī)定。在此就不予以贅敘了。

五、結(jié)語

我國相關(guān)法律法規(guī)對包價旅游合同、履行輔助人等概念的內(nèi)涵界定實際上背離旅行社的基本角色定位，不僅極大的擴張了旅行社的義務范圍，亦因此導致旅行社承擔了過高的經(jīng)營風險。在司法實踐中，判定旅行社承擔責任的比比皆是，一定程度上打擊了經(jīng)營者提升服務質(zhì)量的積極性。

德國民法理論通說認為，在基于過錯而違反交往安全義務的情況下，只要原義務人已經(jīng)盡到了注意義務來選擇第三人，而且在第三人履行義務時已經(jīng)盡到了監(jiān)督義務，那么原義務人就應當免責。[14]基于旅行社的角色定位，以此考慮旅行社的安全保障義務及責任似更為清晰和合理。本文在對旅行社的角色進行分析的基礎(chǔ)上，就旅行社的安全保障義務及其責任進行了探討，在探討義務時尤其注意對義務的邊界進行了一定的闡述。但是，自認思考的還不夠深入全面，恐有疏漏或不當之處，權(quán)當拋磚引玉。