文/周雨薇

房地產(chǎn)廣告指的是房地產(chǎn)開發(fā)商、產(chǎn)權(quán)人和房地產(chǎn)經(jīng)紀人為了獲取經(jīng)濟利益、完成一定銷售指標而發(fā)布的介紹房地產(chǎn)項目的一系列廣告的總稱。

一、房地產(chǎn)虛假廣告之民事責(zé)任

民事責(zé)任指的是在民事活動中，民事主體不承擔(dān)或者因不充分承擔(dān)民事責(zé)任義務(wù),而必須依法承受的不利結(jié)果。房產(chǎn)市場虛假廣告宣傳領(lǐng)域中的民事責(zé)任問題,具體指與消費者簽訂合同(實踐中多表現(xiàn)為商品房買賣合同)的相對人(實踐中多表現(xiàn)為廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者)因違反協(xié)議規(guī)定的義務(wù),而需要承受的不良法律后果。

在追究房地產(chǎn)虛假廣告的民事責(zé)任之前，要確定房地產(chǎn)虛假廣告宣傳在法律層面的約束問題，即房地產(chǎn)開發(fā)商主體所做的商品房廣告能否成為商品房銷售合同的一部分。

通常情況下，廣告被認為是一種要約邀請，這意味著只有在明確界定合同內(nèi)容的情況下才會有合同效力，如果只是一般約定，則廣告沒有合同約束力。然而，從《最高人民法院關(guān)于審理商品房銷售合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條及《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》第二十四條等地方規(guī)范性文件可以看出，房地產(chǎn)領(lǐng)域的商品房廣告宣傳具有一定的特殊性。

房地產(chǎn)廣告在同時滿足以下要件的情況下，會被認定為要約，屬于合同的一部分。具體要件如下；

首先，房地產(chǎn)廣告中的承諾需具體明確。像“享受田園風(fēng)光”“俯瞰全城”“坐擁城市繁華”等房地產(chǎn)廣告語就不屬于具體明確的要件，諸如“一樓贈送小菜園”“綠化面積45%”“地下車庫五折”這種房地產(chǎn)廣告語則具體明確的要件。

其次，房地產(chǎn)廣告中的承諾內(nèi)容需在房地產(chǎn)開發(fā)商規(guī)劃范疇之列。這意味著廣告語中若出現(xiàn)開發(fā)商規(guī)劃范疇之外的事項，則不能被認定為要約。比如小區(qū)附近的醫(yī)療機構(gòu)、小區(qū)是否學(xué)區(qū)房、小區(qū)周邊的交通設(shè)施等，這些均不在房地產(chǎn)開發(fā)商規(guī)劃范圍內(nèi)。

最后，房地產(chǎn)廣告中的承諾內(nèi)容對雙方簽訂合同有很大影響。如購房者是由于看到房地產(chǎn)廣告后，才決意買房，即房地產(chǎn)廣告的內(nèi)容吸引了購房者，該內(nèi)容對雙方簽訂買賣合同有極大意義。該要件受主觀方面的影響較大，因為每個購房者的需求不同，故影響他們簽訂合同的因素也不同。因此，在認定時，需要結(jié)合購房者的需求作出判斷。

房地產(chǎn)廣告只有同時滿足上述三項條件,方可被確認為要約。判斷宣傳廣告內(nèi)容能否構(gòu)成要約,是分析房地產(chǎn)虛假宣傳民事責(zé)任的重要基礎(chǔ)。

（一）締約過失責(zé)任

以商品房買賣合同為例,購房人與權(quán)利相對人約定商品房買賣合同，權(quán)利相對人如果違反了以誠實信用原則為基準的先契約義務(wù)而導(dǎo)致購房人利益受損，應(yīng)當承擔(dān)《民法典》第五百條規(guī)定的締約過失民事責(zé)任。因此，本條也是對我國《合同法》第四十二條規(guī)定的吸收與采納。締約過失民事責(zé)任的主要形式是損失賠償,具體到房地產(chǎn)虛假廣告領(lǐng)域，指的是購房者出于對虛假廣告發(fā)布者的信任而相信約定成立所產(chǎn)生的信賴權(quán)益損失，有過失的一方締約人即房地產(chǎn)企業(yè)主體，應(yīng)當全部予以賠償。

締約過失責(zé)任的核心是違背誠信原則。發(fā)布房地產(chǎn)虛假廣告主體的締約過失責(zé)任主要表現(xiàn)為《民法典》第五百條第二款，即對關(guān)于訂立合同有關(guān)的重要事實存在故意隱瞞行為或者提供虛假情況導(dǎo)致購房者產(chǎn)生錯誤認識。一些房地產(chǎn)廣告中經(jīng)常包含房地產(chǎn)企業(yè)主體能夠為購房者辦理重大事項的虛假承諾，若在此過程中違反誠信原則，購房者可以追究其締約過失責(zé)任。然而在實踐中，鑒定締約過失責(zé)任中的信賴利益損失比較困難，法律實操性特別弱，故無法全面保障購房者的合法利益。因此，在面對房地產(chǎn)虛假廣告時，應(yīng)將違約責(zé)任放到優(yōu)先考慮的位置。

（二）違約責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在訂立合同前已達成協(xié)議，但如果由于某種原因，無法正式訂立合同，承包商應(yīng)承擔(dān)損害賠償。違約責(zé)任是在合同成立后產(chǎn)生的，是當事人自己可以約定的責(zé)任。

違約責(zé)任中必須注意的是,在對房地產(chǎn)廣告宣傳構(gòu)成要約的情形下,虛假廣告宣傳若造成出售人和買受人之間的約定不成立(合同無效或者被撤銷),便喪失了履行違約責(zé)任的前提，購房人無法請求房產(chǎn)開發(fā)商履行違約責(zé)任,只能夠請求承擔(dān)締約過失責(zé)任。

二、房地產(chǎn)虛假廣告之行政責(zé)任

房地產(chǎn)企業(yè)通過不斷增加廣告投入，率先形成并強化品牌形象和相應(yīng)的細分市場，以爭奪樓市份額。據(jù)統(tǒng)計，2020年1月至12月，中國房地產(chǎn)商的廣告支出為489.51億元人民幣，足可見廣告宣傳對于房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)展的重要程度。

根據(jù)規(guī)定，房地產(chǎn)廣告中禁止出現(xiàn)虛假內(nèi)容，如投資升值等任意允諾，違規(guī)行為將導(dǎo)致相應(yīng)的行政責(zé)任。房地產(chǎn)虛假廣告所需承擔(dān)的行政責(zé)任內(nèi)容包括罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、沒收非法所得等。

（一）行政責(zé)任競合情形的處理

我國《廣告法》第五十五條第一款確定了房地產(chǎn)虛假廣告實施行政處罰的主體，為市場監(jiān)督管理部門，然而在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常會發(fā)生行政責(zé)任競合的情形。

在行政責(zé)任競合的房地產(chǎn)虛假廣告案件中，可能由同一機構(gòu)，如工商行政管理部門，或不同機構(gòu)，如工商行政管理部門和專利管理部門等，同時對廣告主體予以行政處罰。

如果遇到以上情形，行政機關(guān)務(wù)必遵循一事不二罰的原則，即同一機構(gòu)不能對房地產(chǎn)企業(yè)主體的一個違法行為進行多次處罰。

（二） 實踐中需注意的其他問題

首先，必須明確的是，房地產(chǎn)廣告虛假宣傳的行政處罰并不必然構(gòu)成民事合同欺詐。以中國裁判文書網(wǎng)“（2018）川民申2033號案例”為例：爭議焦點為原告裴某某與被告JR房地產(chǎn)公司簽訂商品房買賣合同時是否存在欺詐行為，這涉及雙方的商品房買賣合同能否撤銷的問題。從判決內(nèi)容可知，JR房地產(chǎn)公司在宣傳中使用了絕對化用語及實際未取得的榮譽，我國《廣告法》明確規(guī)定，上述虛假行為嚴重侵害了市場秩序，應(yīng)當受到行政機關(guān)的行政處罰，但行政處罰并不必然導(dǎo)致合同無效或可撤銷。本案中裴某某并無證據(jù)證明JR房地產(chǎn)公司在與其簽訂合同時存在故意隱瞞涉案房屋真實情況和誤導(dǎo)其簽訂合同的違法行為。因此，在司法實踐的過程中必須明確房地產(chǎn)虛假廣告的民事責(zé)任和行政責(zé)任邊界，切忌混淆。

另外，需要注意的是，我國《反不正當競爭法》有著特殊的性質(zhì)，即兜底性。因此，如果《反不正當競爭法》的行政責(zé)任與其他法律的行政責(zé)任產(chǎn)生并存情形，必須優(yōu)先適用其他法律進行行政處罰。

作為購房者，也應(yīng)該增強識別房地產(chǎn)虛假廣告的本領(lǐng)，做到冷靜、客觀地分析房地產(chǎn)廣告，對房地產(chǎn)廣告中的絕對化描述予以警惕。如果對廣告的真實性或合法性有任何疑慮，應(yīng)當向有關(guān)部門舉報。

三、房地產(chǎn)虛假廣告之刑事責(zé)任

對于企業(yè)主體來說，最大的風(fēng)險莫過于刑事犯罪風(fēng)險。涉及企業(yè)主體的犯罪貫穿于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、生產(chǎn)銷售、投資融資、財務(wù)管理、人力資源以及破產(chǎn)清算的整個過程。我國刑法條文中有170多個罪名對企業(yè)主體進行管控。對房地產(chǎn)虛假廣告的刑法規(guī)制即1997年新增加的罪名：虛假廣告罪。實踐中，房地產(chǎn)市場存在著各式各樣的虛假廣告宣傳，常見類型包括價格陷阱、零首付陷阱、環(huán)境綠化陷阱、位置距離陷阱、配套設(shè)施陷阱等。

（一）一般責(zé)任認定

張明楷教授認為，構(gòu)成虛假廣告罪需要滿足兩方面因素：一方面,廣告宣傳的夸張程度必須超過社會容忍的限度；另一方面，情節(jié)必須特別嚴重。當廣告宣傳的夸張程度超過了社會容忍的限度,或廣告宣傳的夸張宣傳程度足以讓一般人產(chǎn)生理解錯誤時,才可以被看作是虛假廣告宣傳。如何讓一般人陷于認知錯誤,必須按照具體行為來進行考慮判斷。考慮的要點是廣告的具體內(nèi)容。如果廣告的具體內(nèi)容非常籠統(tǒng),那么往往不能讓一般人陷于認知錯誤；如果廣告內(nèi)容具體細致,則可以讓人陷于認知錯誤。另外，需滿足情節(jié)嚴重要件。若虛假宣傳的情節(jié)并不嚴重，也并未造成嚴重后果，則不能認定為虛假廣告罪。

（二）特殊領(lǐng)域責(zé)任認定

房地產(chǎn)市場的虛假廣告行為，如果構(gòu)成虛假廣告罪，則直接破壞了房地產(chǎn)廣告市場的管理秩序，也損害了購房者的合法權(quán)益。筆者認為，房地產(chǎn)行業(yè)日新月異，法律應(yīng)該隨之對房地產(chǎn)領(lǐng)域的虛假廣告罪作出適當調(diào)整。自1997年《刑法》修訂以來，虛假廣告罪罪狀未再細化情節(jié)，也未有專門司法解釋。但與之相銜接的《廣告法》《反不正當競爭法》《電子商務(wù)法》等法律法規(guī)相繼出臺，相信在不久的將來，立法者會在總體上承認虛假廣告罪犯罪范圍應(yīng)擴張的主張。

對房地產(chǎn)企業(yè)的虛假廣告，要認定虛假廣告罪，需準確界定房地產(chǎn)市場中的“虛假廣告”。在實踐中，某些房地產(chǎn)企業(yè)在售樓廣告中寫：“人類至高點，盡攬渭河山川”“流水的山地生態(tài)住宅”“出則繁華，入則自然”“私享千畝后海陽光”“東方威尼斯，演繹浪漫風(fēng)情”……像這些廣告語，它們的夸張并非刑法層面上的虛假，這種夸張是在法律允許的正常范圍內(nèi)的，故不能認定為刑法意義上的虛假廣告。

另外，在認定房地產(chǎn)廣告是否滿足“情節(jié)嚴重”的條件時，需要考慮房地產(chǎn)市場交易的特殊性。具體數(shù)額可以參照最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第六十七條，其中對虛假廣告罪“情節(jié)嚴重”的有關(guān)規(guī)定雖然是本罪的立案標準，但在審判時可以借鑒該標準，再根據(jù)實際案件情況綜合判斷。

大眾傳媒的發(fā)展將以不可阻擋的速度有力地向前推進，廣告業(yè)將越來越興旺。規(guī)范房地產(chǎn)廣告市場、穩(wěn)定市場秩序，用法律手段懲治房地產(chǎn)虛假廣告的宣傳行為是未來的趨勢。

四、結(jié)語

想要緩解房地產(chǎn)虛假廣告違法違規(guī)的嚴重態(tài)勢，必須運用法律手段遏制房地產(chǎn)市場虛假廣告行為，以切實保障廣大購房者的合法利益。法律的滯后性是必然的，但筆者認為，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國法律法規(guī)會緊跟時代潮流，不斷適應(yīng)時代變化而更新。所以，不管是目前實踐中常見的房地產(chǎn)虛假廣告，還是將來各種新型的虛假廣告，我國法律法規(guī)都會對違反市場管理秩序、侵害購房者合法權(quán)益的不法行為作出有效規(guī)制。

房地產(chǎn)企業(yè)主體必須形成法律風(fēng)險防控意識，堅守誠信原則，在商品房銷售廣告的制作和發(fā)布階段，不弄虛作假，呈現(xiàn)給購房者真實、有效的信息。明確房地產(chǎn)行業(yè)中不同參與主體承擔(dān)的管理職責(zé)，各個參與主體應(yīng)當嚴格依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定履行各自的職責(zé)和義務(wù)。對商品房廣告的內(nèi)容要嚴加審查，價格、設(shè)備設(shè)施、周圍的基礎(chǔ)設(shè)施，以及戶籍、就業(yè)和教育承諾等，應(yīng)當成為審查的重點對象。對于容易引起購房者誤解的廣告內(nèi)容，房地產(chǎn)企業(yè)負責(zé)人員需要在廣告中采用顯著的文字或其他標志來提醒購房者，以免購房者產(chǎn)生誤解，避免廣告內(nèi)容構(gòu)成要約。

房地產(chǎn)企業(yè)為了避免法律風(fēng)險，還有必要對售房工作者進行入職培訓(xùn)，對工作人員的說辭進行嚴格把控。大多數(shù)購房者在購房前會與售房工作人員進行溝通交流，故對售房工作者的說辭如果不加以嚴格把控，很容易造成購房者的誤解，使得一般人陷入認識錯誤。所以，房地產(chǎn)企業(yè)主體需要對售樓人員進行職前培訓(xùn)，以防止售樓員在對房產(chǎn)項目不熟悉的情況下隨意向購房者作介紹，或者隨意向購房者作出有關(guān)戶口政策、購房政策等的錯誤解讀。