楊小雨

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

司法鑒定是指在訴訟活動中受司法機(jī)關(guān)指派或者當(dāng)事人委托，鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并出具鑒定意見的活動。司法鑒定是民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，司法鑒定意見作為民事訴訟證據(jù)種類之一，是法官認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)之一。按照民事訴訟證據(jù)規(guī)則，司法鑒定人需要出庭作證，出庭作證可能產(chǎn)生費(fèi)用。本文結(jié)合2020年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2019〕19號)(以下簡稱“新《證據(jù)規(guī)定》”)第38條、第39條的規(guī)定，對司法鑒定人出庭作證費(fèi)用制度進(jìn)行研究。

1 司法鑒定人出庭費(fèi)用制度概述

1.1 司法鑒定人出庭作證費(fèi)用的屬性

在我國，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為司法鑒定人出庭作證費(fèi)用不屬于司法鑒定費(fèi)用范疇。根據(jù)現(xiàn)行各省、自治區(qū)、直轄市的司法鑒定費(fèi)用管理辦法規(guī)定，司法鑒定人在人民法院指定日期出庭作證發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤餐費(fèi)及誤工損失費(fèi)等，不屬于司法鑒定收費(fèi)范圍(即司法鑒定費(fèi)用)。在訴訟中實(shí)際發(fā)生的，由人民法院代為收取(1)我國各省、自治區(qū)、直轄市對司法鑒定人出庭費(fèi)用的定位基本一致，認(rèn)為不屬于司法鑒定費(fèi)用。具體規(guī)定參見(僅列舉部分)：《湖北省發(fā)改委、湖北省司法廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法鑒定服務(wù)收費(fèi)管理的通知》第5條，《福建省司法鑒定收費(fèi)管理辦法》第12條，《海南省司法鑒定收費(fèi)管理實(shí)施細(xì)則》第10條，《廣東省發(fā)展改革委、廣東省司法廳關(guān)于司法鑒定收費(fèi)的管理辦法》第13條，《江西省發(fā)展改革委、江西省司法廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法鑒定收費(fèi)管理意見》第10條，《上海市司法鑒定收費(fèi)管理辦法》第10條。。各地的文件內(nèi)容表明，司法鑒定人出庭作證費(fèi)用被排除在司法鑒定費(fèi)用之外，由法院按照國家規(guī)定代為收取后交付司法鑒定機(jī)構(gòu)?；诖?，司法鑒定活動收費(fèi)被割裂為兩種方式：一種是由鑒定機(jī)構(gòu)直接收取的司法鑒定必要費(fèi)用及鑒定人酬勞，另一種是由法院代為收取的鑒定人出庭作證費(fèi)用。費(fèi)用收取方式的差別意味著司法鑒定人出庭作證與狹義上的司法鑒定活動被視為不同性質(zhì)的活動。那么，這種理解是否合理呢？

首先，將司法鑒定人出庭作證與司法鑒定活動割裂開來，有失偏頗。司法鑒定人出庭作證雖不是狹義上的鑒定活動，但是鑒定人在庭審中根據(jù)所作鑒定意見進(jìn)行詳細(xì)闡述和科學(xué)解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是鑒定活動的合理延展，仍然屬于司法鑒定活動的內(nèi)容，不宜將司法鑒定人出庭作證費(fèi)用排除在司法鑒定費(fèi)用之外。

其次，實(shí)務(wù)界一直存在一種誤解，即當(dāng)事人向司法鑒定機(jī)構(gòu)繳納鑒定費(fèi)用，與司法鑒定人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系。實(shí)際上，費(fèi)用收取方式的不同并不代表法律關(guān)系不同。司法鑒定人與法院之間存在法律關(guān)系，而當(dāng)事人在訴訟過程中與司法鑒定人之間則不具有法律關(guān)系。換句話說，法院、當(dāng)事人、司法鑒定人的3方法律關(guān)系并沒有形成。因此，無論是當(dāng)事人直接向鑒定機(jī)構(gòu)交費(fèi)，還是由法院代為收取，司法鑒定人始終只與法院產(chǎn)生法律關(guān)系。

基于以上理解，司法鑒定人出庭作證費(fèi)用是司法鑒定費(fèi)用的組成部分，既不能將司法鑒定人出庭作證費(fèi)用與司法鑒定費(fèi)用割裂，也不能將兩者混為一談[1]235。鑒定費(fèi)用由鑒定必要費(fèi)用、鑒定人的報(bào)酬及鑒定人出庭作證費(fèi)用構(gòu)成[2]。因此，將各地司法鑒定費(fèi)用管理辦法中的“不屬于司法鑒定費(fèi)”之表述理解為“不屬于鑒定必要費(fèi)用以及鑒定人的報(bào)酬”更為合理。

1.2 司法鑒定人出庭作證費(fèi)用規(guī)則

司法鑒定人在出具書面司法鑒定意見后，根據(jù)情況有時(shí)還需出庭作證，接受質(zhì)詢。在民事訴訟中，鑒定人不出庭的現(xiàn)象一直為法官和當(dāng)事人所詬病。鑒定人不出庭，鑒定意見得不到充分質(zhì)詢，影響法官對爭議事項(xiàng)的裁判。鑒定人不出庭可能出于對出庭作證風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂以及對出庭作證成本過大的顧慮。如何保障鑒定人的人身安全、合理補(bǔ)償出庭成本是制度設(shè)計(jì)上需要仔細(xì)考量的問題。

從法律規(guī)則的角度看，保障鑒定人出庭率的措施分為人身安全保護(hù)和費(fèi)用負(fù)擔(dān)。從費(fèi)用負(fù)擔(dān)的角度討論如何合理規(guī)制鑒定人出庭作證費(fèi)用制度，提高鑒定人出庭率，新《證據(jù)規(guī)定》對此進(jìn)行了完善，體現(xiàn)在第38條(2)新《證據(jù)規(guī)定》第38條規(guī)定,當(dāng)事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第11條的規(guī)定，通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用，并通知鑒定人出庭。有異議的當(dāng)事人不預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用的，視為放棄異議。雙方當(dāng)事人對鑒定意見均有異議的，分?jǐn)傤A(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用。、第39條(3)新《證據(jù)規(guī)定》第39條規(guī)定，鑒定人出庭費(fèi)用按照證人出庭作證費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費(fèi)用由其自行負(fù)擔(dān)。。主要包括司法鑒定人出庭作證費(fèi)用的預(yù)交制度、預(yù)交主體以及出庭作證費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。

新《證據(jù)規(guī)定》中鑒定人出庭費(fèi)用制度在一定程度上帶來了積極效果，如明確了鑒定人出庭費(fèi)用預(yù)交規(guī)則，解決了當(dāng)事人出于對鑒定意見的不滿而拒絕繳納鑒定費(fèi)用的困擾，但在具體適用上有待進(jìn)一步完善。

2 司法鑒定人出庭作證費(fèi)用制度存在的問題

2.1 司法鑒定人出庭作證費(fèi)用預(yù)交問題

司法鑒定費(fèi)用(鑒定必要費(fèi)用和鑒定人的報(bào)酬)的預(yù)交制度在新《證據(jù)規(guī)定》之前已有，而新《證據(jù)規(guī)定》第38條增加了出庭作證費(fèi)用的預(yù)交規(guī)則。預(yù)交規(guī)則為鑒定人出庭作證提供費(fèi)用保障，但該規(guī)則較籠統(tǒng)和泛化：

其一，法官的程序推動作用不夠明顯。新《證據(jù)規(guī)定》增設(shè)了鑒定人書面答復(fù)環(huán)節(jié)，在一定程度上降低了出庭作證的成本。但該規(guī)定側(cè)重于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利而忽視了鑒定人的權(quán)益，因?yàn)橹灰?dāng)事人對書面答復(fù)有異議，法院就要通知鑒定人出庭。法官在該環(huán)節(jié)只是訴訟程序的完成者，沒有起到推動訴訟進(jìn)程的功能。在現(xiàn)有制度下，法官無法阻止當(dāng)事人出于對鑒定意見的不滿而伺機(jī)報(bào)復(fù)的行為。

其二，預(yù)交制度可能會給經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人申請鑒定人出庭帶來障礙。頂層設(shè)計(jì)需要完善的具體制度支撐，法條中籠統(tǒng)地規(guī)定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)預(yù)交，卻缺少具體的預(yù)交實(shí)施細(xì)則，忽視了微觀層面的制度構(gòu)建。在當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)能力不足無法承受出庭費(fèi)用時(shí)，法庭上的權(quán)益保障就成了問題。我國針對經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人已經(jīng)建立了法律援助制度(4)對于鑒定人出庭費(fèi)用的法律援助制度，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》第12條第3款規(guī)定：“符合法律援助條件的當(dāng)事人可以申請暫緩或減免交納鑒定費(fèi)用和鑒定人出庭費(fèi)用?！?，但還存在具體啟動程序、適用范圍、對象銜接不到位等問題，一定程度上影響了司法鑒定法律援助制度功能的有效發(fā)揮。

其三，雙方均有異議時(shí)費(fèi)用分?jǐn)倖栴}。根據(jù)新《證據(jù)規(guī)定》，有異議的當(dāng)事人不預(yù)交司法鑒定人出庭作證費(fèi)用視為放棄異議，雙方當(dāng)事人均有異議時(shí)，若雙方分?jǐn)偭祟A(yù)交鑒定費(fèi)用則沒有問題，但是當(dāng)一方不預(yù)交費(fèi)用時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？規(guī)則對此沒有進(jìn)一步的規(guī)定。妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窃儐栆杨A(yù)交出庭費(fèi)用一方當(dāng)事人的意見，若其仍對鑒定意見有異議并補(bǔ)齊全部鑒定人出庭費(fèi)用時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭。若此時(shí)預(yù)交方當(dāng)事人不愿繳納全部出庭費(fèi)用，則視為放棄異議。

2.2 司法鑒定人自行承擔(dān)出庭作證費(fèi)用問題

正如法官的裁判有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤一樣，對鑒定人所作鑒定意見也不能過于苛責(zé)，但對鑒定人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)明確。有學(xué)者指出：“鑒定過程中并非沒有因?yàn)楣室饣蜻^失而發(fā)生鑒定錯(cuò)誤的可能?！盵3]257鑒定錯(cuò)誤可能影響當(dāng)事人對鑒定人的損害賠償請求，而訴訟過程中及時(shí)發(fā)現(xiàn)鑒定意見的問題是否需要鑒定人承擔(dān)某種形式上的責(zé)任呢？在新《證據(jù)規(guī)定》中，鑒定人出庭作證費(fèi)用一般由敗訴方當(dāng)事人最終承擔(dān)，鑒定意見不明確和鑒定意見有瑕疵由鑒定人自行承擔(dān)，這是法律規(guī)范強(qiáng)化鑒定人責(zé)任的體現(xiàn)。但該規(guī)范的表述似乎帶來一種新的困惑，即何為“不明確”，何為“有瑕疵”？對此，規(guī)定中沒有具體的解釋，帶來了適用上的問題。

2.2.1 “不明確”的標(biāo)準(zhǔn)模糊

鑒定是一項(xiàng)科學(xué)活動，鑒定人運(yùn)用科學(xué)知識和技能對檢材進(jìn)行分析、實(shí)驗(yàn)、研究。鑒定意見的得出有時(shí)依賴于鑒定人的經(jīng)驗(yàn)。如法醫(yī)精神類鑒定，對鑒定人的專業(yè)能力和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)要求相對較高。對過于復(fù)雜、難度較大的案件，有時(shí)明確的鑒定意見不易得出。因此，必須認(rèn)識到一個(gè)事實(shí)：鑒定并不一定都有明確的結(jié)果。

鑒定意見的不確定有時(shí)不是鑒定人主觀過錯(cuò)導(dǎo)致，如受實(shí)驗(yàn)環(huán)境、被鑒定人不配合等外在因素的影響，造成結(jié)果的不明確(5)例如在醫(yī)療損害糾紛中，由于“被告不客觀、不規(guī)范記錄病歷的行為擾亂了正常的病歷管理秩序，導(dǎo)致鑒定意見無法做出，各方責(zé)任無法確定的后果”。參見(2020)云01民終7717號民事判決書。又如在侵權(quán)損害賠償費(fèi)用的鑒定中，出現(xiàn)了因原告不配合導(dǎo)致鑒定意見無法做出，進(jìn)而導(dǎo)致原告主張費(fèi)用無法確定數(shù)額的情況。參見(2019)吉05民終307號民事判決書。，本文稱為客觀因素導(dǎo)致的“不明確”。當(dāng)然，也存在鑒定人基于鑒定能力不足、人情、利益甚至為了規(guī)避鑒定風(fēng)險(xiǎn)而提供模糊性鑒定意見的情況[4]，本文稱為鑒定人主觀因素導(dǎo)致的“不明確”。不同因素導(dǎo)致的“不明確”在處理方式上也應(yīng)不同，而法條中對“不明確”的籠統(tǒng)表述使具體適用變得“不明確”。

對不同原因造成的鑒定意見“不明確”，合理的做法是對具體原因進(jìn)行區(qū)分，并適用不同的費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則。如果是鑒定人主觀意愿造成的“不明確”，則鑒定人應(yīng)出庭接受質(zhì)詢，并自行承擔(dān)鑒定費(fèi)用。但是鑒定人主觀意愿的“不明確”有時(shí)并不是出于對鑒定所得結(jié)果本身的顧慮，而是受制于上文所提的人情、利益、鑒定風(fēng)險(xiǎn)等因素。因此，為了從根源上防止鑒定意見“被動”的“不明確”，應(yīng)當(dāng)從鑒定人的回避、鑒定人的委托程序上加強(qiáng)管控，不斷完善鑒定管理制度。如果是客觀因素導(dǎo)致的鑒定意見“不明確”，讓鑒定人自行承擔(dān)出庭費(fèi)用未免過于苛責(zé)，甚至滋生不良現(xiàn)象。如鑒定人對鑒定難度大的案件拒絕鑒定等。客觀因素導(dǎo)致的鑒定意見“不明確”通常出現(xiàn)在難度大、情節(jié)復(fù)雜的案件上。在不可歸責(zé)于鑒定人的情況下，鑒定人出庭說明情況、做出解釋是全面、盡職履行公法義務(wù)，因此，出庭費(fèi)用讓其自行負(fù)擔(dān)并不妥當(dāng)。

從法院和當(dāng)事人的角度出發(fā)，當(dāng)然希望從對鑒定人的質(zhì)詢中得到確切的鑒定意見，但在客觀上無法得到準(zhǔn)確結(jié)論的情況下，鑒定人不做明確答復(fù)是遵守職業(yè)道德的體現(xiàn)。

法院、當(dāng)事人與鑒定人之間存在信息不對稱，有賴于鑒定人在出庭作證時(shí)準(zhǔn)確清楚的闡明，使法官和當(dāng)事人信服，這非?？简?yàn)鑒定人在法庭上的表現(xiàn)，提高司法鑒定人的出庭質(zhì)證能力至關(guān)重要?！俺b定意見本身應(yīng)該客觀中肯以外，鑒定人還必須知道如何在法庭上正確地表達(dá)這種意見?！盵5]只有鑒定人對無法得出明確鑒定意見的原因進(jìn)行深入淺出的分析，使法官和當(dāng)事人充分了解，才能消除當(dāng)事人的不滿情緒，加深對鑒定工作的理解，避免沖突和矛盾。

2.2.2 沒有細(xì)分“有瑕疵”的情形

鑒定意見的瑕疵有大小之分，大的瑕疵往往影響對鑒定意見的判斷，如鑒定意見中弄錯(cuò)了檢材車輛的型號，使當(dāng)事人對損壞配件價(jià)格之認(rèn)定產(chǎn)生質(zhì)疑(6)參見(2020)冀10民終5430號民事判決書。，該瑕疵為實(shí)質(zhì)瑕疵。小的瑕疵不影響鑒定意見的實(shí)質(zhì)，如人員姓名書寫瑕疵(7)參見(2021)陜民申794號民事裁定書。、鑒定日期錯(cuò)誤、印章不清晰等，為形式瑕疵。形式瑕疵是否需要鑒定人出庭解釋尚值得商榷，遑論出庭費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題。如果是實(shí)質(zhì)瑕疵，鑒定人有必要出庭解釋，接受質(zhì)詢，因該種瑕疵是鑒定人自身原因?qū)е?，由其自行?fù)擔(dān)出庭費(fèi)用不存在疑問。當(dāng)鑒定人無法對實(shí)質(zhì)瑕疵進(jìn)行合理解釋時(shí)，即面臨鑒定意見不被法院采納或重新鑒定的問題。新《證據(jù)規(guī)定》中沒有區(qū)分瑕疵類型，這顯然不妥當(dāng)。

2.2.3 法院程序選擇權(quán)的缺失

根據(jù)以上分析，在鑒定意見“不明確”“有瑕疵”時(shí)，鑒定人出庭作證的費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)要分情況處理，不能一概要求鑒定人自行負(fù)擔(dān)。但新《證據(jù)規(guī)定》第38條規(guī)定，只要當(dāng)事人對鑒定人的書面答復(fù)有異議，法院就應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭，該規(guī)定沒有賦予法院其他的程序選擇權(quán)。也就是說，只要當(dāng)事人提出異議，法院就要通知鑒定人出庭。若瑕疵無需鑒定人出庭說明或當(dāng)事人出于不滿而提出異議，法院沒有拒絕當(dāng)事人請求的權(quán)利。這不僅產(chǎn)生不必要的出庭成本，也影響了訴訟效率。在鑒定意見僅為形式瑕疵的情形下，是否可以賦予法院一定的權(quán)利，直接要求鑒定人再次書面答復(fù)。

2.3 司法鑒定人出庭作證費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)問題

新《證據(jù)規(guī)定》明確鑒定人出庭費(fèi)用按照證人出庭作證費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》(國務(wù)院令第481號)第6條，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費(fèi)用包括證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)、誤工補(bǔ)償費(fèi)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2020〕20號)規(guī)定，證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用，按照國家機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費(fèi)用和補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。但新《證據(jù)規(guī)定》將鑒定人出庭費(fèi)用等同于證人出庭作證費(fèi)用，對鑒定人出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)與證人出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)相同，存在不同觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)1認(rèn)為，鑒定人出庭作證費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與證人出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)別，且高于證人的標(biāo)準(zhǔn)：司法鑒定人的職業(yè)具有特殊屬性，鑒定意見的做出是鑒定人從科學(xué)、技術(shù)的角度分析判斷的結(jié)果，對鑒定人的專業(yè)性要求強(qiáng)[6]180。鑒定人職稱越高，一次出庭的時(shí)間成本、誤工成本也就越高，鑒定人出庭作證獲得的費(fèi)用補(bǔ)償理應(yīng)更高。

觀點(diǎn)2認(rèn)為，兩者出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)一致，沒有區(qū)分的必要：鑒定人雖與證人不是同一種訴訟參與人，但是在履行對法庭的義務(wù)上沒有區(qū)別，鑒定人出庭費(fèi)用并不具有高于證人出庭費(fèi)用的合理依據(jù)。“對證人、鑒定人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)而言，不僅不能因證人、鑒定人而異，而且不能因出庭作證的人的職務(wù)級別大小不同而作差別處理?！盵7]因此，應(yīng)當(dāng)將兩者按照履行出庭作證義務(wù)來同等對待。

判斷哪種觀點(diǎn)更合理，應(yīng)先厘清鑒定人出庭與證人出庭的異同。鑒定人、證人與案件產(chǎn)生聯(lián)系的原因不同。鑒定人因職業(yè)身份參與案件，通過專業(yè)知識和技能對案件某些關(guān)鍵的證據(jù)從科學(xué)的角度給出意見，鑒定人必須有很強(qiáng)的專業(yè)性。證人與案件的聯(lián)系來自于其偶然看到、聽到、感知到案件事實(shí)的發(fā)生。對證人證言的要求是真實(shí)，不附加價(jià)值判斷，證人不受職業(yè)的約束。誠然，因角色和功能的不同采用不同的出庭作證費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)存在邏輯上的合理性，但也應(yīng)認(rèn)識到鑒定人和證人具有的相同之處。

在民事訴訟程序中，無論是鑒定人還是證人出庭，本質(zhì)都是接受質(zhì)詢，使法官對作為證據(jù)材料的鑒定意見、證人證言有更清楚的認(rèn)識。鑒定人出庭是用言辭對所做鑒定意見加以解釋，解答當(dāng)事人和法官的疑問，使鑒定意見更準(zhǔn)確、更清晰，有助于法官認(rèn)定案件事實(shí)。證人出庭是將自己對案件的直接感知傳達(dá)給法庭，使法官對證人證言的“三性”有更準(zhǔn)確的判斷，有助于法官形成內(nèi)心確信。

從當(dāng)事人的分類來看，兩者都屬于其他訴訟參與人，多數(shù)情況下與案件沒有利害關(guān)系(8)當(dāng)鑒定人與案件有直接利害關(guān)系時(shí)，適用回避制度。證人因其具有不可替代性，不適用回避制度。。

從費(fèi)用承擔(dān)來看，鑒定人與證人出庭均具有公法義務(wù)，理應(yīng)由法院代表國家給付鑒定人和證人費(fèi)用，該費(fèi)用作為訴訟費(fèi)用的一部分最終由當(dāng)事人承擔(dān)[8]?？梢钥闯觯b定人和證人在履行對法院的義務(wù)上沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

筆者認(rèn)為觀點(diǎn)2的說法更合理，因?yàn)殍b定人與證人出庭時(shí)履行的公法義務(wù)相同，出庭費(fèi)用也只是對出庭的對價(jià)報(bào)償。就鑒定人的誤工成本來說，其高低并沒有合適的參照標(biāo)準(zhǔn)。由于證人的職業(yè)身份千差萬別，出庭一次的誤工成本既有可能低于鑒定人，也有可能高于鑒定人，觀點(diǎn)1所述出庭誤工成本之理由不宜采納。實(shí)際上，在英美法系國家的證據(jù)法中，對證人和鑒定人不作區(qū)分[9]162。

鑒定人與證人出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)問題的關(guān)鍵不是兩者的標(biāo)準(zhǔn)是否一樣，而在于出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)本身的設(shè)置是否妥當(dāng)。

首先，國家機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)如何對應(yīng)證人和鑒定人的出庭費(fèi)用。國家對公職人員劃分了行政級別，不同行政級別的公務(wù)人員出差費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)也不相同。但對鑒定人和證人來說，在法庭上公法義務(wù)一致，因此，以具有行政級別區(qū)分的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作為證人、鑒定人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)償之標(biāo)準(zhǔn)明顯有失公允[10]。在實(shí)踐中，法院也難以決定證人、鑒定人應(yīng)參照哪一行政級別的公職人員出差標(biāo)準(zhǔn)確定出庭費(fèi)用。

其次，鑒定人出庭作證費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)缺乏可適用性，增加了法院對費(fèi)用數(shù)額認(rèn)定的隨意性風(fēng)險(xiǎn)。如在一起機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛中，由于鑒定人出庭系市內(nèi)出差，法院將鑒定人出庭的路程及出差時(shí)長考慮在內(nèi)，酌定鑒定人出庭費(fèi)用為500元(9)參見(2020)川07民終2230號民事判決書?！，F(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)中并沒有區(qū)分鑒定人出庭路程遠(yuǎn)近等因素對費(fèi)用數(shù)額的影響。有法官認(rèn)為“鑒定人出庭接受法庭及雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，系履行工作職責(zé)，不存在誤工費(fèi)問題”(10)參見(2020)浙03民終1813號民事判決書。。體現(xiàn)實(shí)踐中法官對出庭費(fèi)用組成事項(xiàng)認(rèn)定的主觀性。

3 司法鑒定人出庭費(fèi)用制度的完善建議

3.1 細(xì)化鑒定費(fèi)用規(guī)則

新《證據(jù)規(guī)定》的修訂使鑒定制度，特別是有關(guān)鑒定費(fèi)用的一系列問題都有了更明確的規(guī)則，但鑒定費(fèi)用規(guī)則還有進(jìn)一步細(xì)化的空間。如對鑒定意見“不明確”“有瑕疵”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對雙方都有異議時(shí)一方不繳納鑒定人出庭費(fèi)用的處理等，現(xiàn)階段都缺少具體規(guī)制。

鑒定不僅在民事訴訟程序中作用重大，在刑事訴訟程序中同樣不容忽視。民事訴訟法領(lǐng)域可以考慮吸收《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)在出庭費(fèi)用方面的規(guī)則，如法官可以對鑒定人是否有出庭必要作出判斷，保持刑事訴訟規(guī)則與民事訴訟規(guī)則的融洽性。還可以借鑒域外國家司法鑒定制度的立法情況，對鑒定費(fèi)用制度進(jìn)行專門立法[11]。

3.2 合理分配法官、當(dāng)事人、鑒定人的權(quán)責(zé)

鑒定人出庭作證，一旦法官認(rèn)定鑒定意見“不明確”或者“有瑕疵”，鑒定人只能自行承擔(dān)出庭費(fèi)用，鑒定人缺乏救濟(jì)權(quán)利與訴說通道[12]，在某種程度上對鑒定人有失公允，激化了鑒定人與法官的對立情緒。因此，有必要在法官、當(dāng)事人、鑒定人之間合理分配權(quán)責(zé)，不能過度強(qiáng)化當(dāng)事人的權(quán)利，也不能過度弱化法官的責(zé)任。

3.2.1 對“不明確”鑒定意見的處理

法官應(yīng)當(dāng)對鑒定意見 “不明確”的原因和類型作出判斷，決定鑒定人是否自行承擔(dān)出庭作證費(fèi)用。若是客觀因素導(dǎo)致，鑒定人無需承擔(dān)費(fèi)用；若是主觀因素導(dǎo)致，鑒定人對鑒定意見應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)，并自行承擔(dān)費(fèi)用。但法官對 “不明確”鑒定意見原因的判斷，在向鑒定人質(zhì)詢之前存在困難。因此，鑒定人因鑒定意見“不明確”而被要求出庭，需先行承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用，在庭審之后由法官認(rèn)定是否由其最終承擔(dān)。若“不明確”的原因不可歸責(zé)于鑒定人，則應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償鑒定人的出庭費(fèi)用，并由最終敗訴方當(dāng)事人承擔(dān)，鑒定人暫時(shí)的先行承擔(dān)是履行法庭義務(wù)的體現(xiàn)。

3.2.2 對“有瑕疵”鑒定意見的處理

鑒定意見有瑕疵時(shí)，法官有必要判斷瑕疵之類型。若是實(shí)質(zhì)瑕疵，鑒定人出庭作證自行承擔(dān)費(fèi)用；若是形式瑕疵，則由法官裁量是否出庭。法官認(rèn)為有必要出庭，鑒定人仍需自行承擔(dān)費(fèi)用，這是對鑒定人從事鑒定工作嚴(yán)格要求的體現(xiàn)?！缎淌略V訟法》第192條規(guī)定，鑒定人出庭作證的前提條件是當(dāng)事人對鑒定意見有異議，且法院認(rèn)為有必要。與新《證據(jù)規(guī)定》相比，《刑事訴訟法》雖然沒有鑒定人書面答復(fù)的程序，但由于賦予法官程序選擇權(quán)，法院占據(jù)主動地位。如當(dāng)鑒定意見瑕疵不大時(shí)，法官認(rèn)為鑒定人沒必要出庭，鑒定人可以免于出庭。該規(guī)定對新《證據(jù)規(guī)定》的完善有借鑒意義，可以考慮在鑒定人書面答復(fù)后，仍賦予法官決定鑒定人是否需要出庭的權(quán)力。同時(shí)，當(dāng)鑒定意見確有瑕疵，但又沒有到必須出庭的程度時(shí)，在程序設(shè)置上可以給予鑒定人二次出具書面答復(fù)書的機(jī)會，或者“采用遠(yuǎn)程視頻通話等方式”[13]出庭。

3.3 加強(qiáng)司法鑒定援助制度的適用

司法鑒定援助制度是我國為了幫助經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人能夠獲得司法鑒定，從而獲得證據(jù)上支持的法律援助制度。目的是讓每一位公民在司法案件中感受公平正義。構(gòu)建統(tǒng)一的司法鑒定援助制度，可以使貧困群體在申請司法鑒定救助時(shí)有法可依、有章可循[14]。

當(dāng)前我國司法鑒定援助的業(yè)務(wù)量和減免費(fèi)用總體呈上升趨勢[15]，但在具體的操作銜接上還需要進(jìn)一步完善。如援助的主體、援助的范圍、援助的啟動程序等方面有待進(jìn)一步加強(qiáng)。在援助主體上，需要明確由哪一援助機(jī)構(gòu)承擔(dān)援助工作，防止出現(xiàn)互相推諉的現(xiàn)象。在援助范圍上，應(yīng)當(dāng)明晰援助標(biāo)準(zhǔn)，防止遺漏應(yīng)當(dāng)接受而最終未能接受司法鑒定援助的當(dāng)事人。在援助的啟動程序上，應(yīng)當(dāng)暢通當(dāng)事人請求司法鑒定援助的通道，保證援助的及時(shí)性、必要性。

司法鑒定費(fèi)用實(shí)行預(yù)交制度，這對司法鑒定援助提出了更高的要求，應(yīng)保證案件當(dāng)事人在符合法律要求的情況下快速、高效獲得司法鑒定的救濟(jì)，避免因無法鑒定而承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

3.4 鑒定人出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)具體化

對證人出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的不合理之處已有學(xué)者進(jìn)行了探討。新《證據(jù)規(guī)定》中將鑒定人出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)按證人出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，在標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置上存在問題。關(guān)于鑒定人出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，有學(xué)者認(rèn)為，“交通費(fèi)、住宿費(fèi)可根據(jù)一般情況實(shí)報(bào)實(shí)銷，誤工補(bǔ)貼可以鑒定人的日工資為基準(zhǔn)，生活費(fèi)可參照財(cái)政部門關(guān)于差旅補(bǔ)貼的規(guī)定或法庭所在地的一般生活水準(zhǔn)按天收取”[16]。證人與鑒定人的出庭費(fèi)用在設(shè)置上按照同一標(biāo)準(zhǔn)并無不妥，且無論是否按照同一標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)階段出庭費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)都需要進(jìn)一步調(diào)整和細(xì)化。

在具體設(shè)置上，“既要考慮保障鑒定人出庭獲得費(fèi)用的權(quán)利，又要考慮鑒定人出庭作證的性質(zhì)，還要考慮相關(guān)費(fèi)用的國家(地區(qū))標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施便利”[17]。對費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)不能做籠統(tǒng)的規(guī)定，現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)在理解適用上存在歧義，應(yīng)當(dāng)出臺更細(xì)致和可具體應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)。可以對交通、住宿等費(fèi)用制訂具體的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，如可與鑒定人出庭路程長短及乘坐交通工具種類建立聯(lián)系。只有明晰出庭作證費(fèi)用范圍，合理制訂出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，才能提高鑒定人出庭作證積極性。

4 結(jié)束語

新《證據(jù)規(guī)定》對司法鑒定費(fèi)用制度進(jìn)行了完善，在一定程度上解決了實(shí)務(wù)中的困擾。但是司法鑒定人出庭費(fèi)用作為民事訴訟法和司法鑒定兩個(gè)學(xué)科交叉的研究內(nèi)容，學(xué)界對其重視程度稍顯不足，在法律規(guī)制上仍不夠細(xì)致?；趯π隆蹲C據(jù)規(guī)定》第38條和第39條的分析，應(yīng)當(dāng)在鑒定人出庭作證費(fèi)用的預(yù)交、鑒定人自行承擔(dān)費(fèi)用以及費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置上細(xì)化，建立更完善的司法鑒定規(guī)則、司法鑒定援助制度，以及更具體的出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，緩解法院與鑒定人的對立情緒，調(diào)動司法鑒定人出庭積極性，提高民事訴訟庭審效率。