胡昌明

“定分止爭”與“規(guī)則指引”是司法制度的兩項主要職能。定分止爭功能著眼于當下，追求案件的實質(zhì)公平，以雙方當事人滿意、案結(jié)事了為旨，在司法實踐中往往表現(xiàn)為通過調(diào)解等手段著力解決當事人的一事一案的爭議；規(guī)則指引功能則更強調(diào)對法律規(guī)范的適用，主張通過訴訟向社會宣示一個行為的準則，主要表現(xiàn)為法官適用法律作出裁判。在中國長期的司法實踐中，法院的這兩項職能并不平衡，往往更加偏重定分止爭，而輕視甚至無視司法的規(guī)則指引功能。然而，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，熟人社會向陌生人社會轉(zhuǎn)型，有必要引導(dǎo)司法規(guī)則指引功能發(fā)揮更大的作用。因此，中國法院傳統(tǒng)上抑制規(guī)則指引功能的原因以及現(xiàn)代司法強調(diào)發(fā)揮規(guī)則指引功能的理由和做法亟待理論梳理。

一、應(yīng)然與實然中司法的職能定位

（一）司法職能定位的文獻梳理

法學家是法律發(fā)展的先導(dǎo)者，法學家眼中的法院也就是應(yīng)然層面的法院。這一層面上，法院抑或法官具有什么樣的職能呢？①司法的職能主要是通過法官審理案件實現(xiàn)的，因此法官是司法職能的主要體現(xiàn)者和承擔者。蘇力教授認為，法院的基本職能有解決糾紛、規(guī)則確定及中國司法的一種特殊職能，即民族國家的建立。②參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第53、176頁。胡玉鴻教授認為法官角色的三個主要方面即糾紛裁決的主持者、訴訟活動的指揮者、終局結(jié)果的判定者。③參見胡玉鴻：《在政治、法律與社會之間——經(jīng)典作家論法官的角色定位》，載《西南政法大學學報》2004年第6期。蔣銀華教授則認為，“司法具有政治功能，其是國家意志的表達方式；司法具有民主功能，是維護民主體制的重要力量；司法的法律功能則表現(xiàn)為其對法律之統(tǒng)一適用上。司法參與社會治理過程中三者不可偏廢其一”④蔣銀華：《論司法的功能體系及其優(yōu)化》，載《法學論壇》2017年第3期。。

由此可見，學界對司法職能的看法各不相同，其中論及最多的兩個主要功能：一是著眼于當下糾紛的解決；二是通過確定原被告雙方的權(quán)利義務(wù)，為社會提供一個普適性的規(guī)則，即規(guī)則指引。有時候司法的這兩種功能是統(tǒng)一的，能夠相輔相成，法院在案件審理過程中既解決了糾紛，又確認了社會規(guī)則。但是，在大多數(shù)情況下，它們可能存在沖突，法官傾向于定分止爭還是規(guī)則指引，可能會采取不同的審判策略，甚至會導(dǎo)致不同的審判結(jié)果。因此有學者提出：“法院的基本職能究竟是落實及形成規(guī)則（普遍性地解決問題），還是解決糾紛（具體解決問題）？或者兩者在不可偏廢的情況下以何為重，并將向哪個方向發(fā)展？”⑤蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第176頁。但是，這一沖突沒有引起法學界的廣泛重視，無論是理論界還是實務(wù)界對此主題的研究都不夠深入。

（二）司法職能的現(xiàn)實表達

從新中國成立到21世紀初，從法律的規(guī)定到媒體輿論的導(dǎo)向，再到司法機關(guān)自身的績效考核都可以看出，中國司法在實踐中更加偏重定分止爭功能，而不太重視發(fā)揮其規(guī)范確認的功能。

1.法律、規(guī)范性文件的規(guī)定

《憲法》第128條寬泛地規(guī)定了法院的職能，“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)”；《人民法院組織法》第2條規(guī)定：“人民法院通過審判刑事案件、民事案件、行政案件以及法律規(guī)定的其他案件……解決民事、行政糾紛……”

上述法條對法院的功能要么語焉不詳，要么只是強調(diào)了其解決糾紛功能，而考察革命根據(jù)地時期以來的法律發(fā)現(xiàn)，雖然中國民事訴訟的原則變動不居，但是在相當長時間內(nèi)，都始終存在著重視糾紛化解，強調(diào)調(diào)解的傾向。一是在相當長的歷史時期內(nèi)，“馬錫五審判方式”和“楓橋經(jīng)驗”一直備受司法機關(guān)高度推崇，此后又將“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”十六字方針作為民事審判的根本工作方法和工作作風。二是1982年試行的《民事訴訟法》以“著重調(diào)解”作為民事訴訟的原則；1991年《民事訴訟法》雖然將“調(diào)解應(yīng)自愿合法”代替了“著重調(diào)解”原則，但在司法實踐中仍然鼓勵調(diào)解，將各地法院的調(diào)解率作為績效考核的內(nèi)容之一，并將善于做調(diào)解工作作為法官充分做群眾工作的一種體現(xiàn)；2012年《民事訴訟法》第122條還規(guī)定了普通一審民事糾紛的先行調(diào)解制度。三是各種司法政策也對以司法的定分止爭情有獨鐘。2010年，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，要求充分發(fā)揮人民法院調(diào)解工作的積極作用。

2.輿論場的導(dǎo)向

在媒體和社會輿論場中，法院也主要扮演一個解決糾紛、定分止爭的角色。在各種媒體中，作為正面典型報道的法官形象大都是法官走下法臺，深入民眾，促成糾紛化解，實現(xiàn)案結(jié)事了。與此同時，法官主持正義，做出正確裁判這樣的報道卻鳳毛麟角。

以《人民法院報》為例，通過對刊載文章標題關(guān)鍵詞的搜索發(fā)現(xiàn)，近十年來，“調(diào)解”為關(guān)鍵詞的文章1192篇，以“判決”為關(guān)鍵詞的文章僅406篇，前者的數(shù)量是后者的2.9倍。在新中國成立七十周年之時，《人民法院報》特別刊發(fā)了《中國司法濃墨重彩之筆》一文，作者認為“調(diào)解成為當代中國最具有本土特征的糾紛解決途徑……多元化糾紛解決機制具有鮮明的時代性和生命力……突破了單一司法解決的局限性，取得了良好的社會效果和法律效果，成為現(xiàn)代中國司法濃墨重彩的一筆，是值得珍視的寶貴司法經(jīng)驗與制度財富”①張建偉：《中國司法濃墨重彩之筆》，載《人民法院報》2019年10月1日，第19版。。另外，在一則有關(guān)調(diào)解解決糾紛的通訊報道后，作者對法官在解決糾紛中所體現(xiàn)出來的知識與智慧表示欣賞，稱贊“法官是在用自己的心靈與行為為社會追尋正義之規(guī)則，且也以其善言善行在影響和感染他人”②王建慧、景永利：《規(guī)則之治與非規(guī)則之治的博弈》，載《人民法院報》2004年8月5日，第4版。。

主流媒體大張旗鼓贊美的事例也大都是法院以解決糾紛為己任、追求案結(jié)事了，或者法官放下架子，深入人民群眾解決糾紛，對一份推理精妙的判決書、一次精彩庭審主持過程的報道和頌揚則難得一見。

3.法院的價值追求

法院內(nèi)部的績效考核、總結(jié)和表彰，也非常突出調(diào)解等解決糾紛方式。

一方面，從法院的工作報告中我們可以管窺一二。十年前，最高人民法院向全國人民代表大會提交的工作報告中還經(jīng)常提及“加強訴訟調(diào)解”或者“調(diào)解優(yōu)先”“充分發(fā)揮調(diào)解解決糾紛的職能作用”等內(nèi)容，并將調(diào)解率高、調(diào)解結(jié)案作為法院的一項良好業(yè)績?！皥猿终{(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合，提高調(diào)解質(zhì)量……一審民商事案件調(diào)解與撤訴結(jié)案率達到64.6%?！雹佟?013年最高人民法院工作報告》。

另一方面，在法院先進個人事跡的宣傳材料中，往往側(cè)重介紹其注重調(diào)解、化解糾紛的經(jīng)驗方法。例如，在《最高人民法院關(guān)于授予金桂蘭同志“全國模范法官”的榮譽稱號的決定》中提到：調(diào)解是消除雙方積怨、化解矛盾糾紛的有效辦案方式，金桂蘭同志對每一起案件都依法耐心細致進行調(diào)解……在金桂蘭同志審結(jié)的案件中，90%都是以調(diào)解方式結(jié)案。②參見中共中央宣傳部宣傳教育局等編：《百姓的好法官金桂蘭》，人民法院出版社2006年版，第7頁。以第二屆“中國法官十杰”評選活動為例，十位杰出法官中，有七名的先進事跡材料中都提及“耐心為當事人做調(diào)解工作”“化解群眾糾紛”等內(nèi)容。可見，法院自身的評判體系中，善做調(diào)解、定分止爭相當重要，是衡量法官優(yōu)秀與否的標準之一。

二、中國司法實踐偏重“定分止爭”的原因探析

雖然學者認為司法具有定分止爭和規(guī)則指引兩項職能，然而在傳統(tǒng)司法實踐中，法院卻往往偏重定分止爭。究其原因，可以從社會環(huán)境和法院自身條件兩方面予以分析。

（一）社會環(huán)境的制約

第一，全國各地經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡。中國的城市與農(nóng)村、沿海與內(nèi)地之間，經(jīng)濟和社會發(fā)展都存在著巨大的差異。然而，法律作為一種社會規(guī)范，要求在規(guī)則面前一視同仁，這與中國的城鄉(xiāng)差別和地區(qū)差異之間產(chǎn)生了巨大的張力。一千元在北上廣深等一線城市，人們只不過一頓飯錢；而在中西部的農(nóng)村地區(qū)，則有可能是農(nóng)民一年的生活費，因此，同樣盜竊一千元錢造成的社會危害存在天壤之別。這時候法律應(yīng)該一視同仁還是區(qū)別對待？這種經(jīng)濟水平的差異會讓法律的規(guī)則性、普適性無所適從，如果一味強調(diào)規(guī)則，就會出現(xiàn)《秋菊打官司》里秋菊的訴求與法律產(chǎn)品之間那樣的隔膜。③參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第23頁。

第二，社會尚未完全規(guī)則化?！罢嬲獙崿F(xiàn)規(guī)則之治，一個非常重要的前提條件是規(guī)則之治的治理對象本身要具有一定程度的規(guī)則性。”①蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第193頁。但是，中國的糾紛本身類型多樣，既有涉及現(xiàn)代商業(yè)活動的公司、股權(quán)類糾紛，也有大量涉及家長里短、雞毛蒜皮的鄰里糾紛，而這類糾紛通過訴訟來解決效果往往并不理想。在立案登記制改革后，大量的社會矛盾涌向法院，司法的規(guī)則指引功能對于這些糾紛很難有用武之地。例如，在一起財產(chǎn)損害賠償糾紛中，甲家的孩子上了乙家的房，踩碎了瓦。乙家便把甲家告上法庭，索賠32塊瓦。②參見潘劍鋒、齊華英：《試論小額訴訟制度》，載《法學雜志》2001年第1期。又如，筆者從前辦理的張某某訴北京某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司損害賠償案中，經(jīng)紀公司在未告知租戶原告張某某的情況下，強行更換門鎖，并將張某某的個人物品全部扣押。張某某訴至法院要求被告歸還其個人物品及身份證，但張某某無法提供物品損失清單。這些案件的處理難度不在于法律疑難，而在于根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)法官難以復(fù)原案件的客觀事實，司法對此往往無能為力。這類糾紛進入訴訟程序后，在當事人沒有留存書面證據(jù)的情況下，法官不易查清事實，只能優(yōu)先選擇調(diào)解方式結(jié)案。

第三，傳統(tǒng)的中國社會是一個熟人社會。在改革開放之后，直至上世紀末，中國的人口流動在不斷增長，但不可否認的是中國的廣大農(nóng)村地區(qū)乃至縣城大體上仍然是一個熟人社會。在日常生活中，規(guī)范村民言行的不是國家法律，而是由傳統(tǒng)維系的禮俗以及維持家族、鄉(xiāng)里之間感情關(guān)系的人情。③參見周曉虹：《傳統(tǒng)與變遷——江浙農(nóng)民的社會心理及其近代以來的嬗變》，三聯(lián)書店1998年版，第58頁?，F(xiàn)代司法提供的工具往往不足以解決熟人社會的矛盾。這不僅因為人們的關(guān)系越緊密，介入他們之間事務(wù)的法律越少，④參見[美]布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第9頁。而且因為親密關(guān)系妨害法律的應(yīng)用，熟人間的交往通常不需要書面的文字材料，就像沒有人問自己父親、兄妹借錢還會打借條一樣，如果是普通朋友，就很可能要打借條，如果向關(guān)系更遠的人借，則必須打借條了。因此，一旦熟人之間發(fā)生糾紛，法院就很難查清事實，在這種情況下，通過調(diào)解化解糾紛更現(xiàn)實，也更便利。

（二）中國司法的現(xiàn)實局限

中國司法存在的一些現(xiàn)實局限性也使得法官更傾向于采用定分止爭的方式。

首先，中國的司法機關(guān)職責多元。司法是維護社會公平正義的最后一道防線，法官地位崇高，職責明確?！胺ㄔ簩Ｋ静门新毮芤约坝刹门新毮芏苌南嚓P(guān)職能，原則上不承擔與裁判職能無關(guān)的日常性‘事務(wù)’工作?！雹荻∫陨?、孫麗娟：《論我國法院糾紛裁判功能的理性建構(gòu)》，載《法商研究》2005年第2期。一個權(quán)威性強、地位崇高的法官可以“兩耳不聞窗外事”，一心只負責審理與裁判。但是，在中國的實踐中，司法機關(guān)除了審判、調(diào)查取證、案件執(zhí)行等司法職能外還要承擔諸多其他司法之外的工作，進行法制宣傳教育，參與信訪化解、社會維穩(wěn)，參加公益性社會活動，甚至包括招商引資和“創(chuàng)建文明城市”等等。①十八大以來的本輪司法改革加強司法人員的履職保障，要求司法人員不應(yīng)從事與司法職能無關(guān)的其他事務(wù)。為此，2016年7月，中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳頒布了《保護司法人員依法履行法定職責規(guī)定》，其中第3條規(guī)定：“任何單位或者個人不得要求法官、檢察官從事超出法定職責范圍的事務(wù)。人民法院、人民檢察院有權(quán)拒絕任何單位或者個人安排法官、檢察官從事超出法定職責范圍事務(wù)的要求?！钡?，就在這個規(guī)定頒布實施后不久，徐州市創(chuàng)建全國文明城市指揮中心要求包括司法機關(guān)在內(nèi)的全市機關(guān)上街協(xié)助交警執(zhí)勤，引發(fā)社會輿情?！度嗣穹ㄔ航M織法》中法院的職能除了懲罰犯罪、解決糾紛外還包括“維護國家安全和社會秩序，維護社會公平正義，維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴和權(quán)威，保障中國特色社會主義建設(shè)的順利進行”。所有這些都說明中國司法職能不僅僅是審判，法官只注重規(guī)則指引和審理裁判是沒有大局觀、政治不成熟的體現(xiàn)，這意味著法院必須以維護社會安定團結(jié)為重，努力化解社會發(fā)展帶來的各種糾紛。因此，能夠利用各種方式化解解紛，讓當事人息訴服判，特別是不要形成涉訴信訪和涉訴輿情。

其次，法官隊伍素質(zhì)參差不齊。法院能夠確認法律規(guī)則的重要前提之一是法官必須具有專業(yè)的法學功底和法律思維。近年來，雖然中國法官的素質(zhì)有了長足的進步，但是與法治發(fā)達國家相比，法官整體素質(zhì)和法律素養(yǎng)仍存在提升空間，②一份調(diào)研報告發(fā)現(xiàn)雖然大多數(shù)法官具有本科以上學歷（97.85%），但是其中35.79%的法官是在職學歷。參見胡昌明：《中國法官職業(yè)滿意度考察——以2660份問卷為樣本的分析》，載《中國法律評論》2015年第4期。特別是在一些偏遠的山區(qū)、農(nóng)村地區(qū)的人民法庭，還有不少非科班出身，沒有經(jīng)過法學專業(yè)學習的法官。讓沒有經(jīng)過法律專業(yè)思維訓練的法官行使“規(guī)則指引”的職能就有點勉為其難，他們很自然地更傾向于做群眾工作，用調(diào)解來化解糾紛。

（三）法官趨利避害的心理

法官的趨利避害心理也會使得定分止爭更加符合法官的利益訴求。許多國家為法官制定了完善的身份保障制度，非因法定事由，不得將法官免職，法官有長期、穩(wěn)定的任期，有些國家的法官甚至終身任職。③在英國，高等法院法官的任職是終身的，或者任職到法定退休年齡為止。美國聯(lián)邦法院法官除非因違法犯罪受彈劾或者自動辭職，其職務(wù)是終身的，工作也是終身的。澳大利亞法官實行終身制，除非由于行為不端，可一直任職到退休年齡。法國的憲法和法院組織法均規(guī)定，法官實行終身制，法官在任期內(nèi)，非因可彈劾之罪，并經(jīng)法定程序不得被免職、撤換或強令退休。參見胡昌明：《中國法官保障制度研究》，中國社會科學出版社2019年版，第139-141頁。這種制度安排下，法官沒有后顧之憂。但是從中國法律的具體規(guī)定來看，《法官法》規(guī)定的法官懲戒與免職條款較多，法官在任職期內(nèi)只需“經(jīng)考核確定為不稱職的”等理由，與公務(wù)員一樣可以隨意任免。現(xiàn)實中，法官因正當履行職務(wù)而被錯誤免職、調(diào)離法院，甚至受到刑罰追究的案例時有發(fā)生。由此可見，中國法官身份保障的制度尚不完善，法官身份保障不力往往導(dǎo)致其在判案謹小慎微、反復(fù)斟酌。如果他們通過調(diào)解方式結(jié)案，不僅解決了糾紛，不會出現(xiàn)上訴，更不會發(fā)生發(fā)回重審、改判等“錯案”，也可以消除當事人信訪的后顧之憂。此外，法院普遍追求高調(diào)解率，甚至將調(diào)解率作為考核法官業(yè)績的指標之一，更是推動了法官傾向于以調(diào)解方式結(jié)案。

三、均衡發(fā)展兩種司法職能的必要性

雖然，中國司法突出定分止爭的功能有其社會、法律和法官心理基礎(chǔ)，但是隨著社會的進步和發(fā)展，過分偏重這一功能定位，忽視法律具有指引性的面向，則有可能產(chǎn)生一些負面影響，甚至可能會損害當事人訴訟利益，特別是過分注重調(diào)解無法適應(yīng)現(xiàn)代法治社會規(guī)則治理的要求，無法為人們的行為提供更加明確的指引，從而增加因社會“失范”引發(fā)的矛盾糾紛。因此，未來規(guī)則治理功能將在司法中扮演更加積極的角色。

（一）向陌生人社會轉(zhuǎn)型之必要性

根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》，隨著城市化的不斷發(fā)展，中國常住人口城鎮(zhèn)化率從1978年的17.92%一路攀升至2021年的64.72%，人口城鎮(zhèn)化水平在改革開放四十多年時間內(nèi)提升了46.8個百分點。“在中國傳統(tǒng)的差序格局中，原本不承認有可以施行于一切人的統(tǒng)一規(guī)則?！雹儋M孝通：《鄉(xiāng)土中國：生育制度》，北京大學出版社1998年版，第57頁。但現(xiàn)在，這個熟人社會被逐步打破，漸漸向重視規(guī)則、有規(guī)則意識的陌生人社會轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)了梅因所說“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變。這為司法的規(guī)則之治提供了巨大的適用空間。因為，規(guī)則之治的一個前提是社會生活本身具有較高的規(guī)則化，社會現(xiàn)代化將每一個人在一定程度上標準化了，將我們的生活環(huán)境、行為方式，甚至是在某種程度上的思想感情都標準化、規(guī)則化了，只有這時，作為規(guī)則的法律才可能有效地起作用。由此可見，中國社會幾十年來城鎮(zhèn)化、現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型成為中國司法需要規(guī)則之治的社會背景。

（二）有助于為社會確定行為規(guī)范

法律規(guī)范較之于地域差別較強的道德、宗教、習慣等社會規(guī)范，具有較強的普適性和確定性。法律的這一性質(zhì)決定了司法不能囿于解決糾紛，充分行使規(guī)則指引職能具有極其重要的作用。法律作為普適規(guī)則，給人提供的就是一種內(nèi)心的確信，在確定的規(guī)則下，每個人對該做哪些，不該做哪些，做哪些違法，侵權(quán)、違約、不法行為會導(dǎo)致什么樣的法律后果都一清二楚，而且一旦發(fā)生違法行為就必然受法律的懲戒，那么違法行為就會減少。司法作為法律規(guī)則適用的過程，就是將抽象的法律規(guī)范具化，成為民眾看得懂、理解得了的行為準則的過程。法院作為司法權(quán)的實施機構(gòu)，為社會提供是非判斷的標準是其重要的職責之一?；裟匪股踔琳J為：“法律就是法院事實上將做什么的預(yù)測?！币簿褪钦f，司法機關(guān)在化解社會矛盾糾紛的同時，應(yīng)當發(fā)揮為今后的類似糾紛確定有效的法律規(guī)則和行為準則的功能。由此可見，司法不僅僅要解決眼前的、單個的矛盾糾紛，更為重要的是在解決一個個糾紛的同時宣示法律，解釋法律在現(xiàn)實生活中的運作方式，為社會提供一個確定且一致的行為規(guī)范。

（三）有助于消弭未來糾紛

法院通過判決確認規(guī)則，還有助于發(fā)揮規(guī)則指引的功能，使得諸多的矛盾糾紛消弭于訴訟之前，避免當事人陷入訴累的同時，也有助于減輕法院“案多人少”的壓力。通過法律經(jīng)濟分析的方法可以清晰地揭示裁判消弭糾紛過程的機理。

基于“理性人”的假設(shè)，我們相信在訴訟中能夠獲益是絕大多數(shù)民事訴訟原告起訴的前提條件。假設(shè)原告的訴訟請求是J，他認為勝訴的可能性是P，而訴訟成本為C，那么，原告認為J×P＞C時，才會采取訴訟方式解決糾紛，此時原告的收益為J×P-C。如果在法律規(guī)則確定，預(yù)期的裁判結(jié)果明確的情況下，被告贊同原告的訴訟請求是（J），被告也認可原告勝訴的可能性是（P），而被告的訴訟成本為（c），那么原告提出的訴訟請求使得被告在訴訟中面臨J×P+c的損失。如果在訴訟前被告同意給付原告的賠償額是A，當A≥J×P-C時，原告就不會再行起訴，而被告之所以會給原告賠償，則需滿足A≤J×P+c。所以雙方在訴訟前就調(diào)解或者說自行解決的條件便是J×P-C≤A≤J×P+c。①參見胡昌明：《民事案件調(diào)撤率的實證分析及規(guī)律適用》，載徐昕主編：《司法》（第二輯），中國法制出版社2007年版。

那么，為什么不是所有的糾紛都有在訴訟前就雙方自行和解呢？原因在于現(xiàn)實中原、被告的P和J往往是不同的，若在其他條件不變的情況下重新假設(shè)：被告認為法院可能支持原告的訴訟請求是（j），而被告認為原告勝訴的可能性是（p），一般情況下j＜J，而p＜P，所以在j與J，p與P差距過大時就會出現(xiàn)被告愿意償付的數(shù)額小于原告的訴訟期望值，A＜J×P-C，而A的大小則是由j×p+c來決定的，所以當j×p+c＜J×P-C雙方就難以達成一致意見。

從上文的分析我們可以發(fā)現(xiàn)一個糾紛能否形成訴訟的關(guān)鍵在于J與j以及P與p之間的差距，如果PJ-pj＜C+c，則雙方可能達成訴前和解（或者訴訟中的調(diào)解），如果雙方對于判決結(jié)果預(yù)期的差距過大，PJ-pj＞C+c，則雙方永遠也無法自愿地解決糾紛。

由此，法官的裁判之所以能夠消解社會矛盾的原因便一目了然了。司法的確定性要求法院遵循“同案同判”原則，確定的裁判能夠使雙方當事人的期望值接近最終的判決結(jié)果，原告降低自己的訴訟請求，被告也能更客觀地評價自己的預(yù)期損失，P×J與p×j的數(shù)值越接近，PJ-pj＜C+c出現(xiàn)的可能性越大，當事人在訴訟前自行和解的機會大幅增加，糾紛成訟的可能性就降低，訴訟便可能在訴前化解。因此，通過確定性的裁判，法院在化解糾紛同時，也起到了減少矛盾糾紛成訴的作用。

四、中國司法職能轉(zhuǎn)型的價值追求

司法的性質(zhì)、現(xiàn)代社會的城市化以及陌生人化特征都要求中國司法逐漸從偏重定分止爭的職能轉(zhuǎn)變?yōu)槠胶馑痉ǖ膬煞N職能，甚至側(cè)重規(guī)則指引功能。具體而言，在司法體制綜合配套改革的大背景下，中國司法從單一側(cè)重定分止爭向兼顧兩種司法職能轉(zhuǎn)變具有如下價值。

（一）更易確立法官超然地位

在追求司法調(diào)解結(jié)案時，法官為了促進雙方達成一致意見，通常需要與原、被告單方溝通，要么加入原告一方說服被告履行義務(wù)，要么加入被告一方勸說原告降低訴訟請求。一旦法官加入這種“說服”，被說服者自然會認為法官站在了對方的立場上，從而對法官的中立立場產(chǎn)生動搖。此外，法官在說服一方當事人接受對方意見時，往往會積極介入案件的道德評價，對一方或雙方進行道德上的評判或教育。在主持調(diào)解過程中，法官也會制定具體的調(diào)解方案，基于調(diào)解方案“做雙方當事人的勸說工作”，如此以來法庭如同市場，可能動搖法官的超然立場。在司法體制改革背景下，“審理者裁判，裁判者負責”的改革原則賦予了法官更大的裁判權(quán)。因此，強調(diào)司法規(guī)則指引功能，需要法官作為社會公平正義的化身和是非的裁決者，應(yīng)當具備更為嚴格的中立性，“這既是對司法者社會地位的一種理想要求，又具有極其重要的現(xiàn)實性”①謝暉：《價值重建與規(guī)范選擇》，山東人民出版社1998年版，第463頁。。此外，法官還必須與雙方當事人都保持一定的距離，超然于訴訟雙方，如果法官一味追求定分止爭，法官之中立地位將受到損害，其超然中立地位也無法體現(xiàn)。

（二）為糾紛提供更明確的規(guī)則指引

近年來，由于受經(jīng)濟發(fā)展與立案登記制等的影響，法院案件迅猛增長，法官審判壓力巨大。雖然，調(diào)解較之于判決具有節(jié)約法官撰寫裁判文書時間、提升案件息訴服判率等特征，本身有助于緩解審判壓力。然而，調(diào)解只是解決了眼前的個別糾紛，對社會行為較難產(chǎn)生指導(dǎo)意義和規(guī)范性，因此也就無法面向未來，無法預(yù)防矛盾糾紛的發(fā)生乃至形成訴訟。社會的飛速發(fā)展往往會出現(xiàn)新的矛盾糾紛，使原有的社會規(guī)范難以發(fā)揮指引作用，新的法律規(guī)范尚未建立健全，因此，一定程度上會出現(xiàn)法律規(guī)范空白的窗口期，這也是近年來“訴訟爆炸”的原因之一。調(diào)解可以妥善解決眼下的矛盾，卻難以為社會確立一個是非曲直的標準。用個別化的定分止爭去應(yīng)對由于社會變遷和規(guī)范缺位造成的“案件潮”，無法從根本上解決訴訟案件過快增長的問題。因此，亟待法院通過裁判文書，以司法確認的方式為一些新矛盾、新類型糾紛提供明確的裁判規(guī)則，確立人們行為規(guī)范的法律指引。

（三）更有利于保障當事人的合法權(quán)益

在訴訟中，任何一方都有其合法權(quán)益。法官通常會居中保證雙方享有同等訴權(quán)。但是，一旦法官受到“調(diào)解率”“服判息訴率”等影響，不同的結(jié)案方式會對自身的利益產(chǎn)生積極或者消極的影響，那么法官在庭審中就有了自身獨立的利益訴求，也就無可避免地會為了自身利益提升調(diào)解率，加快結(jié)案速度，減少撰寫裁判文書的勞動付出，降低案件發(fā)回改判、被認定錯案、上訴信訪的風險等，甚至不惜“強制”雙方調(diào)解。因此，雖然通常認為在調(diào)解過程中，訴訟雙方都進行了妥協(xié)讓步，但其實由于法官調(diào)解偏好的介入，最后達成的讓步大多數(shù)是單方的，往往以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價。在法庭上，法官裁判者與調(diào)解者的角色混同，當事人會產(chǎn)生不接受法官調(diào)解，判決結(jié)果可能對自己不利的顧慮，從而違心地接受調(diào)解。這時，當事人之所以做出讓步，其實隱含了對法官審判權(quán)的一種屈從。所以，調(diào)解中的讓步并不一定完全是由當事人自愿做出的，也可能不是雙方同步、對等地退讓，這使得有的調(diào)解之所以能夠達成是以損害了部分權(quán)利人權(quán)益為前提的。因此，有學者一針見血地指出:“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當事人部分地放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背了權(quán)利是受國家強制力保護的利益的本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權(quán)利，這違背了法制的一般要求?！雹傩靽鴹潱骸睹穹ɑ驹瓌t解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第123-124頁。因此，如果平衡法院糾紛解決和規(guī)則指引的功能，降低法院和法官對“調(diào)解率”的偏好，鼓勵法官“能調(diào)則調(diào)、當判則判”，把調(diào)解和裁判作為兩種并行的結(jié)案方式，那么法官就會在法律關(guān)系明晰時敢于裁判，如此也就更有利于保障守法當事人的合法權(quán)益，維護社會公義。

（四）拓寬多元解紛途徑

司法并不是糾紛解決唯一的途徑，對于大多數(shù)糾紛來說，通過訴訟來解決的成本太高了。一方面是當事人的訴訟成本高。當事人的訴訟成本不僅只有訴訟費，還包括圍繞訴訟而搜集、保存證據(jù)、聘請律師、參與訴訟所消耗的人力、物力和時間成本。另一方面，用訴訟方式解決糾紛司法成本高昂。司法成本既包括案件辦理所需花費的陪審員、證人的誤工費、電話費、文印費、調(diào)查取證、保全、查封、執(zhí)行等差旅費等直接成本，也包括法官辦公、開庭的場所和設(shè)備、司法機構(gòu)的日常管理和運行、法官、司法輔助人員的工資、遴選、培養(yǎng)法官等間接成本。此外，訴訟遵循嚴格的程序，從立案、答辯到審理、一審、二審都有一定的期限，有些訴訟甚至拖延數(shù)年。國家為此承擔著巨大的訴訟支出，司法是一種昂貴的解決糾紛方式。

既然司法成本高昂，訴訟不應(yīng)作為社會主要，乃至唯一的糾紛解決途徑。應(yīng)當在保證訴訟渠道暢通的同時，擴大多元糾紛解決路徑，引導(dǎo)大量瑣碎的、重復(fù)的、不適合司法解決的糾紛分流到訴訟程序外，由相對快捷和低成本的行政機關(guān)、行業(yè)組織、仲裁機構(gòu)、基層調(diào)解組織等來加以調(diào)處和解決。讓法院將更多的精力用于審理、裁判疑難復(fù)雜的有典型意義的糾紛，為社會確立行為規(guī)則，用確定的規(guī)范來指引日常行為。

結(jié) 語

目前，法院之所以片面?zhèn)戎囟ǚ种範幍墓δ?，是由社會?jīng)濟和法院自身條件決定的，而且相當多的案子也能夠通過這種方式得以解決，甚至比裁判更能夠贏得當事人的好評和媒體的贊譽。但是司法不應(yīng)當僅僅考慮現(xiàn)在和過去，中國社會也在不斷的變化和發(fā)展之中，各種現(xiàn)代社會的信息通過廣播、電視、手機等媒介，也能夠傳播至最偏遠的山區(qū)，那里的村民也可以和北大教授同時觀看《法治進行時》，接受現(xiàn)代法律和規(guī)則的熏陶。隨著社會不斷現(xiàn)代化和規(guī)則化，中國法院在化解社會當下矛盾和糾紛的同時，應(yīng)當慢慢地抬起頭，面對未來更加規(guī)則的社會，逐步承擔起規(guī)則指引的重任。如果說司法就是解決糾紛，那么它的目標就是向后看——恢復(fù)原狀。但由于要考慮規(guī)則之治，司法就得更多地面對未來的問題。只有這樣，法院才能夠更加從容地面對“案件潮”，為化解糾紛與社會治理做出更重要的貢獻。