李長艷 楊富元

在廣受關注的勞榮枝案二審中，勞榮枝本人與律師發(fā)表辯護意見意圖減輕罪責，法庭充分尊重當事人辯護權，對控辯平衡尺度的精準掌控彰顯訴訟中對涉嫌犯罪女性主體的關照，使得該案足以成為訴訟關照義務履行的代表性樣本。以審判為中心的刑事訴訟制度改革與對女性等特殊犯罪主體的程序關照，本質上并無沖突。然而，訴訟關照義務體系構建中邏輯理念如何兼容、制度如何設計、機制如何運行等均需要在理論與實踐層面進一步思考研究。

一、女性犯罪特點考察與訴訟關照義務的原由

（一）我國女性犯罪案件的特征

從犯罪學角度，女性犯罪包含“犯罪主體實施的具有嚴重社會危害性的行為”與“因為犯罪的是女性，所以才說成女性犯罪”雙要件。①參見賴修桂 、趙學軍：《女性犯罪研究》，法律出版社2013年版，第17頁。實踐中，我國女性犯罪案件有如下特征：

1.全國女性犯罪案件數(shù)量螺旋上升，中青年女性居多

根據(jù)最高人民法院2017—2021年全國法院司法統(tǒng)計公報，女性占全國刑事犯罪總人數(shù)的10%左右，而中青年女性占女性犯罪人數(shù)比超過80%（見表1）。究其原因：一是“女性成熟期早于男性，青春期女性缺乏辨別力，易受不良思想誘導釀成悲劇”②白曉周：《女性權益保護視角下的日照市女性犯罪問題研究》，曲阜師范大學2019年碩士學位論文。，如意外懷孕少女無奈拋棄或殺嬰；二是特定經(jīng)濟和社會環(huán)境的變化為女性犯罪提供了更多客觀條件，男女社會分工同質化與女性崗位責任多元化，導致女性在追逐財富或權力中實施犯罪，或因法律意識、文化認知短板實施犯罪行為。

表1 女性犯罪主體案件數(shù)量與中青年女性占比

2.犯罪類型多樣化，知識女性犯罪呈增長態(tài)勢

從犯罪類型看，女性犯罪一般為盜竊、詐騙等非暴力犯罪，但暴力犯罪也時有發(fā)生。近年來，隨著經(jīng)濟發(fā)展與女性地位的提高，女性犯罪形態(tài)呈現(xiàn)多樣化，罪名愈加寬泛。非法吸收公眾存款、電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪屢見不鮮；暴力犯罪指向性明顯，一般針對家屬、鄰居等；青春期少女叛逆，容易出現(xiàn)暴力欺凌現(xiàn)象。“在受教育程度方面，高學歷職業(yè)女性犯罪占比增長明顯?！雹厶諒?、林曉萌：《女性犯罪呈現(xiàn)“一低兩高”新特點》，載《檢察日報》2021年8月13日，第4版。

3.謀財型犯罪為主要類型，多與性犯罪關聯(lián)

從有關統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，八成以上女性犯罪屬謀財型，是犯罪的主要類型。女性犯罪呈現(xiàn)群體、共同、被動特點，在犯罪中大多起次要或輔助作用，為從犯或次主犯。同時，女性特有的生理與心理結構，形成異性吸引力，比如有些女性以女色，誘騙異性錢財。因此，女性謀財型犯罪常與性行為結合，司法認定難度高。

4.被動型犯罪數(shù)量居多

女性犯罪以被動型居多，主動型行為較少。究其根源，女性柔弱單薄的生理特點與對男性依附的傳統(tǒng)觀念，加之 “群體親和性、交互感染性，易受暗示性都很強”①連春亮：《論女性犯罪的新特點》，載《山東警察學院學報》2019年第2期。，導致女性犯罪多在他人唆使、引誘、欺騙、強迫等方式下進行，如“仙人跳”等。另外，某些類型的女性犯罪有前被動后主動特點。女性被動參與犯罪或有過受害經(jīng)歷后，深陷其中，思想意志轉化，成為犯罪行為實施或領導者，造成更大危害。②理論上稱之為“惡逆變”現(xiàn)象，即犯罪人在實施犯罪行為之前，有過被害經(jīng)歷且未得實質性經(jīng)濟等補償，加之直接犯罪實施人未得到應有懲罰，被害人出于報復或僥幸心理向犯罪人身份轉化。參見李宇涵：《女性詐騙犯人格特征分析》，載《山西警察學院學報》2020年第4期。如集資詐騙行為。

（二）對犯罪女性訴訟關照的原由

刑事訴訟中對犯罪女性予以關照，可確保程序選擇與權益保護之平衡?；谂蕴攸c，在刑事案件中有必要施之以訴訟關照義務。

1.犯罪女性生理、心理與社會地位“柔性”特征

一是女性生理對其犯罪行為的影響。首先，“人類大腦灰質主管思維，白質承擔著腦細胞間聯(lián)絡任務，女性大腦灰質比男性多50%，白質卻明顯少于男性，這也是女性易受情緒影響而實施非常態(tài)犯罪行為的生理原因”③參見張潘仕：《女性犯罪初探》，河北人民出版社1988年版，第167頁。。生理差異導致女性的社交與工作自制力強過男性，但女性壓力排解力較弱。其次，身體基因決定女性體能不如男性，心理承受能力弱于男性，故女性性格柔順溫和，膽量小。相關生理、心理差異決定女性易實施詐騙、盜竊、縱火、投毒或性犯罪，較少進行搶劫或殺人等暴力犯罪。

二是女性具有心理依附特征。中國女性一般性格內(nèi)向、性情溫和，易在道德教化下出現(xiàn)在家靠父母、婚后靠丈夫、工作靠領導同事的依附心理，形成權威崇拜。依附心理強的女性在生活與職場中自我保護力差，被動競爭且容易受騙，這是女性犯罪多呈脅從、受脅迫或被教唆特點的原因所在。同時，因在生活、教育、就業(yè)等方面長期遭受不同程度的歧視或不公待遇，疊加自主意識不強，我國多數(shù)女性不懂或不擅長使用法律武器來維護合法權益。

2.民事領域家事審判改革的啟迪

家庭是社會的細胞，穩(wěn)妥處理家庭婚姻關系，可預防女性犯罪，保持社會穩(wěn)定。2016年最高人民法院家事審判改革工作試點等改革措施，已然證實以人性理念為指導的家事審判改革，契合訴訟發(fā)展要求，體現(xiàn)關照精神，弘揚了社會主義核心價值觀。

家事審判改革注重審判專門化與專業(yè)化，設置獨立合議庭或審判庭，組建經(jīng)驗豐富的專業(yè)審判團隊；實施圓桌審判處理模式及客廳化布置，“沒有傳統(tǒng)法庭場景，客觀上減少了莊嚴感”①景漢朝：《互聯(lián)網(wǎng)法院的時代創(chuàng)新與中國貢獻》，載《中國法學》2022年第4 期。，創(chuàng)造平等交流情境與情感溝通平臺，以情疏導全力保障糾紛化解；注重家事調(diào)查、訴前調(diào)解機制應用，家事調(diào)查采柔性方式，訴前調(diào)解成為剛性前置程序；強調(diào)審判社會化，調(diào)動婦聯(lián)、律協(xié)等專業(yè)機構參與，引入志愿者、心理咨詢師等人員，建立情感調(diào)解專家數(shù)據(jù)庫，以能力特長分配任務。

家事審判改革效果有目共睹，刑事訴訟理應借鑒。女性是家庭重要成員，其行為對家庭、社會影響不容忽視。當其成為刑事追訴對象時，可參照民事領域家事審判改革的理念和做法，給予合理訴訟關照，實現(xiàn)刑事懲戒的法律效果與社會效果最大化。

3.優(yōu)待犯罪女性的儒法傳統(tǒng)

封建時代儒法結合的父權制主導社會性別規(guī)范，對女犯司法處置有約束規(guī)制的限制性面向，也存在體恤和優(yōu)待女犯的諸多法律條款，如女犯監(jiān)禁慎重、封建五刑減免、特定階層女犯刑罰優(yōu)恤等。歷代王朝在刑罰執(zhí)行上對女犯體恤優(yōu)待政策未曾間斷，某種意義上，女犯羈押、審判、刑罰方式是一個逐漸文明過程，形成優(yōu)待女犯與恤刑思想的歷史傳統(tǒng)。據(jù)《漢書·志·刑法志》記載，漢景帝曾下詔：“高年老長，人所尊敬也，鰥寡不屬逮者，人所哀憐也。其著令：年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師、侏儒當鞠系者，頌系之?！睗h平帝亦曾下詔：“蓋夫婦正則父子親，人倫定矣，前詔有司復貞婦，歸女徒，誠欲以防邪辟，全貞信，及眊悼之人，刑罰所不加，圣王之所制也，惟荷暴吏多拘系犯法者親屬，婦女老弱，構怨傷化，百姓苦之，其明敕百僚，婦女非身犯法，及男子年八十以上，七歲以下，家非坐不道，詔所名捕，它皆毋得系，其當驗者，即驗問。”東漢光武帝為體恤女犯而下詔：“男八十以上，十歲以下，及婦人從坐者，自非不道，詔所名捕，皆不得系，當驗問即就驗，女徒顧山歸家?！庇秩纭短坡墒枳h》對于女性罪犯的懲治比男性較為優(yōu)恤，主要體現(xiàn)在徒刑和流刑之上。徒刑就是限制罪犯人身自由，強制奴役，女性犯人帶鉗或盤枷，主要從事官方的縫作或配舂活動。流刑就是強制流放到偏遠地區(qū)，如果不是犯了非流不可的罪名，唐代一般不對婦女施以流刑，考慮到女性的生存能力，對于女性犯人一般不獨自流放，而是以其他刑罰代替。如果女性因為自身犯罪而被流放，可以杖刑代替，如果是因為丈夫、兒子之罪名而被判流放，則隨夫流配，官府不得截留；如果婦人是隨兒子流放，則婦人可以自行決定，不作強制安排。《唐律疏議·斷獄》規(guī)定：“諸婦人犯死罪，懷孕，當決者，聽產(chǎn)后一百日乃行刑。若未產(chǎn)而決者，徒二年；產(chǎn)訖，限未滿而決者，徒一年。失者,各減二等。其過限不決者，依奏報不決法。”孕婦即使犯有死罪，也只能百日后行刑，否則將追究相關官員的法律責任。類似對婦女的關照、體恤政策在宋代、明代、清代等時期均有出現(xiàn)。考慮到我國對犯罪女性優(yōu)待與恤刑的歷史法制傳統(tǒng)，且該傳統(tǒng)仍舊根深蒂固影響著當代中國法治進程，則遵循歷史傳統(tǒng)，在刑事訴訟中對犯罪女性施加關照義務便更順理成章。

4.刑事訴訟實體法與程序法的現(xiàn)實要求

“訴訟關照義務履行的邊界由被告人權利可以限縮的程度決定?！雹冱S琪：《論性侵案件法官對被害人的訴訟關照義務——以歐洲人權法院對 Y 訴斯洛文尼亞案的裁決為切入》，載《法制與社會發(fā)展 》2018年第4期?！缎谭ā放c《刑事訴訟法》中均有體現(xiàn)關照義務的相關規(guī)范，但涉女性條款亦不少?！缎谭ā返?9條死刑適用排除規(guī)定、第72條緩刑適用條件等，從刑罰適用實體角度體現(xiàn)對犯罪女性的關照。《刑事訴訟法》第11條關于被告人辯護權的規(guī)定、第14條關于刑事訴訟權利保障的規(guī)定、第265條關于暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定等，從訴訟程序角度對犯罪女性予以關照。“刑事訴訟法和刑事實體法，兩者相互制約，彼此補充，以此實現(xiàn)保障人權、保護社會之目的?！雹谥芄鈾啵骸斗ㄖ我曇爸械男谭陀^主義》，清華大學出版社2002年版，第258頁。

既然訴訟關照原則已有法律條款規(guī)范，刑事司法實踐中應當不折不扣執(zhí)行，以體現(xiàn)法治精神。但是，目前刑事司法的關照條款，存在分布零散、非體系化等問題，因而限制了關照義務全面履行?；诖?，應對現(xiàn)行訴訟關照義務作體系梳理與實施路徑研究，以更好發(fā)揮特定條款訴訟平衡功能，保障犯罪女性等特定主體合法權益，彰顯“關愛弱勢”的人本精神。

二、刑事訴訟關照義務的內(nèi)涵、經(jīng)驗與邏輯思辨

（一）訴訟關照義務內(nèi)涵及域外經(jīng)驗

1.訴訟關照義務內(nèi)涵

從原則肇始看，“訴訟關照”興于德國，其法學家倡導訴訟關照是國家刑事司法機關負有對被追訴人充分行使訴訟權利的保障與協(xié)助義務，如赫爾曼所言：“這個在法律中沒有明文規(guī)定的原則，要求法院、刑事追訴機關有義務幫助不熟悉刑事程序的被告人伸張自己的權利。”③[德]約阿希姆·赫爾曼：《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》，載《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第15頁。

刑事訴訟中關照原則強調(diào)：（1）刑事流程的偵查、起訴與審判機關對被追訴人負程序保障義務，反之承擔不利后果。關照義務程序性實現(xiàn)，對主動型事項，司法機關應抑制職權范圍內(nèi)沖動，保障訴訟對象程序權利；對被動型事項，司法機關借助釋明權對程序規(guī)定進行說明，確保被追訴方的程序知情權、參與權、選擇權，保障其程序決定權。（2）程序完備前提下司法訴權充分行使，力戒刑訴“偏在問題”，①參見李偉：《犯罪學的基本范疇》，北京大學出版社2004 年版，第 172 頁。防止社會、他人歧視和不公正待遇，確保案件結果實體公正。例如，《德國刑事訴訟法》第136條規(guī)定：（一）初次訊問開始時，要告訴指控人所被指控的行為和可能適用的處罰規(guī)定。接著應當告訴他有就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利，并有權隨時地（包括在詢問之前）與由他自己選認的辯護人商議。此外，對他應當告知可以申請收集一些對自己有利的證據(jù)。在此適當?shù)那闆r中，還應當告訴被指控人可以用書面陳述。（二）訊問時要給予被指控人機會，消除對他產(chǎn)生嫌疑的理由，提出對他有利的事實。（三）初次訊問被指控人時，應當同時注意偵查他個人方面的情況。

不止德國，很多國家刑事訴訟規(guī)范都體現(xiàn)了訴訟關照義務原則。例如美國，警察在訊問犯罪嫌疑人之前，必須告知“米蘭達警告”?！懊滋m達警告”包括以下信息：（1）嫌疑人有權保持沉默；（2）嫌疑人所說的任何話都可以并將在法庭上被用來指控他們；（3）嫌疑人有權聘請律師；（4）如果嫌疑人無力聘請律師，將為其指定一名律師。在某些情況下，“米蘭達警告”還可能包括其他信息，例如嫌疑人有權在審訊期間有律師在場，或者如果他們不講英語，有權要求翻譯在場。當然，“米蘭達警告”的具體措辭可能因司法管轄區(qū)和逮捕情況的不同而有所不同。日本也采類似做法，《日本刑事訴訟法》第198條規(guī)定，檢察官、檢察事務官在對犯罪嫌疑人進行調(diào)查以前，應當預先告知犯罪嫌疑人沒有必要違反自己的意思進行供述的意旨。第203條第1款和第204條第1款規(guī)定，司法警察和檢察官在逮捕犯罪嫌疑人后，應當立即告知犯罪事實的要旨和可以選任辯護人的意旨。

結合我國《刑事訴訟法》第9條關于訴訟語言文字權利的規(guī)定、第11條關于被告人有權獲得辯護的規(guī)定等，可探知我國訴訟關照義務的內(nèi)涵：（1）訴訟關照義務全流程性。偵查起訴階段，對犯罪女性等主體的訴訟活動加以解釋、說明，協(xié)助其行權與維權；審判階段，對涉嫌犯罪女性等主體的程序權利進行告知釋明，協(xié)助其充分行使辯護權等，進而保障實體公正；羈押監(jiān)禁階段，保障犯罪女性探視權、表達權、知情權等權利，確保羈押監(jiān)禁環(huán)境良好，充分保障人權。（2）訴訟關照義務的法定性。刑事法律條款中有的義務可執(zhí)行，沒有規(guī)定的內(nèi)容則不能實施，否則會破壞程序剛性，導致對公正性質疑，影響案件實體審理。

2.訴訟關照義務的域外經(jīng)驗

域外研究較為注重女性在刑事控辯中訴訟能力不對等現(xiàn)象及刑罰污名化效應。首先，涉嫌犯罪女性與檢察機關相比較，其在接受控訴時訴訟手段、資源技術差距明顯，呈現(xiàn)先天失衡狀態(tài)，法官通過告知、釋明等方式對弱勢一方給予關照，可確保雙方訴訟地位與能力實質更趨均衡，讓裁判結果更接近真相。鑒于訴訟關照原則對刑事控辯雙方力量之“再平衡性”的重要價值，其已在諸多國際性公約中出現(xiàn)，如聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第9條。①聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第9 條第2 款規(guī)定：“任何被逮捕的人，在被逮捕時應被告知逮捕他的理由，并應被迅速告知對他提出的任何指控?！逼浯?，“刑事司法制裁在一些情況下反而起到促進犯罪的作用，這為我們完善非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化等處遇措施提供了理論支撐”②李易尚：《國外發(fā)展犯罪學視角下的 女性犯罪研究述評》，載《河北法學》2021年第9期。。犯罪女性在結束監(jiān)禁后往往遭受社會排斥，回歸正常生活十分艱難，甚至再次走上犯罪之路。因此，域外對情節(jié)輕微、危害不大、主觀惡意小的女性會考慮采放寬不起訴條件、納入刑事和解等方式處理，以緩解刑罰對女性污名化效應。

（二）刑事訴訟關照義務自洽性與限制性

1.法哲學視域審視

女性關照理念有突出其弱勢地位與過度保護女權之嫌？相關觀點似是而非?！皩ε蕴厥獗Ｗo不意味著承認女性社會地位低下，只是意味著認可男女之間在生理心理和社會角色等方面有所差異，這種差異導致現(xiàn)實中某些不平等客觀存在”③沈佳：《刑事訴訟中女性被追訴人人權保護制度研究》，西南政法大學2008年碩士學位論文。，同理，強調(diào)女性特殊關照也非反向歧視，系為維護弱勢方平等人權，而賦予女性的特殊法律權利，是多種考量下以“矯枉過正”方式實現(xiàn)女性與男性實質平等，維護“人之為人”基本尊嚴，非倡導女性特權與對男性歧視。④參見趙秉志、彭文華：《文化模式與犯罪構成模式》，載《法學研究》2011年第5期。

刑事訴訟中女性關照義務的自洽性，主要源自關照原則與刑事訴訟基本價值、審判中立原則、法律適用平等原則的內(nèi)涵沖突，進而彌合分歧，完成邏輯證成。

（1）關照原則與刑事訴訟基本價值的契合

刑事訴訟中控辯力量失衡某種程度上會阻礙公平正義價值目標實現(xiàn)，從近幾年的數(shù)起涉女性冤假錯案可見一斑。⑤例如云南省錢某鳳投毒案，受害人錢某鳳在幼兒園工作，因出現(xiàn)幼兒集體中毒事件，被懷疑是投毒犯罪 人，導致從17歲被關押到30歲，才由云南高院通過再審程序認定其無罪，并對其進行172萬余元國家賠償，大好青春因此被荒廢；再如陜西女工程師李某俠因網(wǎng)上發(fā)帖舉報當?shù)厥蠌S污染環(huán)境、損毀道路，被警方以涉嫌尋釁滋事罪關押近700天，最終在法院建議下檢察機關作出不起訴決定，并申請國家賠償。與男性比，犯罪女性體型更小、力量薄弱、心理敏感脆弱，刑事訴訟中地位更弱勢，需訴訟流程的幫助呵護。如果刑事訴訟中強化對女性關照，可增強女性程序自信心與選擇權，從而增加刑事司法程序“實質公正”要素，提高裁判結果社會接受度。當然，對女性的訴訟關照應有必要限度，謹守公平底線，重點處理好與審判中立、法律適用平等原則的關系。

（2）訴訟關照未實質損害審判中立原則

審判中立原則強調(diào)法院、審判人員與控辯雙方無利害關系，審理中要平等對待控辯雙方。既然控辯雙方權利義務對等，對女性訴訟關照會破壞審判中立嗎？其實兩者并不矛盾，訴訟關照非直接代行權利，其與中立原則具備價值一致性，都是為了更好地保障訴權與維護程序正義。

訴訟關照并非要求審判機關替訴訟參與人直接行使權利與履行義務，而是程序性關照，①參見謝佑平等：《刑事司法權力的配置與運行研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第208-209頁。如庭審告知女性享有的訴權與行使途徑等，便于其積極維權?？傊?，以告知、釋明等程序性安排，強化女性權利意識，在審判中立前提下更全面實現(xiàn)刑事訴訟目的。同時鑒于刑事司法的嚴肅性，關照義務應有明確理念或規(guī)范依據(jù)，若訴訟關照義務長期為臨時、口頭或隨機程序安排，則會加劇流程不確定性，反噬中立原則。

（3）訴訟關照與法律適用平等原則的兼容性

《刑事訴訟法》第6條強調(diào)任何公民在適用法律上一律平等，訴訟關照原則不會導致女性享有適法特權。其一，公民適法平等是針對已查證的公民犯罪事實，按刑法規(guī)定承擔責任，杜絕量刑特權。關照義務側重程序，保障程序權利與準確認定事實，為刑法適用兜底，故此義務不會破壞法律適用統(tǒng)一，可保障女性實質平等適法。其二，適法原則反對特權，關照原則保障女性憲法和法律權利。在適法平等前提下，對刑事訴訟法已有規(guī)定的關照義務，可依法實施；其三，基于憲法與民法規(guī)定，結合女性特點與司法政策，對女性訴訟關照也有合理法源。

2.訴訟關照義務受刑事客觀原則制約

刑事客觀義務要求“檢察員、警察負有義務，應當不偏袒、公正地采取行動，特別是要全面地偵查事實真相。檢察員、警察不得單方面地謀求證明被告人有罪”②[德]約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第15頁。，但同時檢察機關要全面收集證據(jù)，履行控訴職責，審理機關對被追訴人合理定罪量刑。客觀義務有訴訟關照與追訴功能融合的“一體兩面”特征，③參見陳永生：《論客觀與訴訟關照義務原則》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期。應尊重客觀原則下追訴功能對關照功能的框架約束。

（1）不得干擾正常刑事訴訟流程

訴訟客觀嚴謹，法定性強，“不管何種審判方式，都擔當著在一個司法行為鏈中最終定紛止爭的功能”④龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001 年版，第 54 頁。。刑事訴訟程序中雖應關注女性等主體，但義務履行不得干擾正常刑事訴訟流程。對于身體健康的女性拒絕收監(jiān)或申請取保候審等利用關照義務干擾正常辦案流程之行為：一是告誡，要求其配合辦案；二是勸告無效后，強制推進訴訟流程，保證審限內(nèi)結案。

（2）不得破壞案件事實查明與法律適用統(tǒng)一性

“強調(diào)法官對有利被告證據(jù)信息的調(diào)查，實現(xiàn)控辯審之間權力和權利的動態(tài)平衡。這是現(xiàn)代刑事審判的真諦?！雹訇惾绯骸墩撝袊淌路ü賹Ρ桓娴目陀^照料義務》，載《現(xiàn)代法學》2012 年第 1 期。事實查明是司法判決前提，類案適法要有統(tǒng)一性。對女性進行關照不能妨礙案件事實查明，如拒絕檢察機關審訊、法院開庭審理等。同時，關照義務不能影響案件實體正義，尤其是女性案件應符合同期類案裁判尺度，防止關照導致標準“失真”。在刑罰執(zhí)行階段可靈活適用關照義務，保障女性合法權益。

（3）不得導致被追訴人逃避正常刑罰

刑罰是對犯罪行為的否定性量化評價?？紤]女性特殊情況，可根據(jù)關照理念對刑罰作變通執(zhí)行，這將在一定程度上改變刑事判決所確定的刑罰內(nèi)容。如果有正當理由，比如女性認罪悔罪態(tài)度較好、監(jiān)禁刑期短可適度調(diào)整等，可在契合懲戒目的，不擾亂司法秩序前提下實施訴訟關照。對希望借助關照機制逃避懲罰的犯罪女性，如故意懷孕逃避監(jiān)禁、捏造理由緩交罰金等，除正常執(zhí)行刑罰外，可視情節(jié)追加處罰。

總之，訴訟關照是人性審判理念的具象化，義務落實也是刑事審判的重要內(nèi)容。從訴訟理念原則方面對關照義務加以邏輯思辨，可澄清思想困惑，夯實訴訟關照義務體系建構的法理基礎，保障特定主體合法權益，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

三、刑事案件中訴訟關照義務內(nèi)部體系的構建

（一）刑事訴訟關照義務理念的倡導落實

理念創(chuàng)新是行為先導，刑事訴訟中的職權主義色彩是關照義務難以實質推行的主要障礙。因此，刑事訴訟理念應進一步從思想層面上打破職權主義觀念束縛，全面考慮訴訟流程中涉嫌犯罪主體的特殊性，挹注“人本關懷”，防止女性等某些特定主體訴訟權利保障進一步失衡，出現(xiàn)對刑事訴訟目的實現(xiàn)的反向制約。

鑒于此，應在刑事訴訟中明確對犯罪女性的訴訟關照理念，結合女性的心理生理弱勢特征，對女性加以適當照顧。刑事職權主義模式中的訴訟關照，可將其流程模式化：其一，審判機構專門化、審判人員專業(yè)化，以適應女性特點；其二，特定訴訟流程（如辯護義務、告知義務）“柔性化”，以契合犯罪女性需求；其三，刑罰執(zhí)行人道化，對犯罪女性適用非監(jiān)禁刑、緩刑等；其四，回歸社會實質化，采取對應措施，幫助犯罪女性在經(jīng)濟、社會方面“重生”。

特定犯罪主體的關照理念落實到位是一個長期漸進過程，應當強化關愛犯罪女性的司法社會宣傳，司法部門應與行政部門、民間組織、社會公眾通力配合，提倡犯罪女性“重生”理念。通過現(xiàn)場宣教、網(wǎng)絡傳播、專家訪談、當面悔過等形式，喚起全社會對犯罪女性的關懷與愛護之心，不因其一時失足而終生承受歧視，更好地彰顯社會主義核心價值觀。

（二）刑事訴訟關照原則的制度完善

1.規(guī)范層面，可在《刑事訴訟法》總則中增加女性犯罪主體關照義務條款，大致可表述為：對女性犯罪嫌疑人、被告人和其他女性訴訟參與人，在確保適法平等基礎上，予以適當關照。以此昭示訴訟關照義務的重要性，明確其在刑事規(guī)范體系中的重要地位，引領分則義務條款，強化司法人員認知。

2.可借鑒大陸法系（如德國法）經(jīng)驗，明確我國法官對犯罪女性關照義務。一般包括告知、釋明、審查、救濟四項義務：（1）告知義務。包括刑事訴訟權利告知、案件審理狀況告知兩項內(nèi)容，告知方式以口頭告知為原則，書面告知為例外，前者可依據(jù)法律規(guī)定、審判階段具體狀況進行，后者可在審查起訴階段直接書面送達告知。（2）釋明義務?！胺ü籴屆髯鳛閰f(xié)助當事人查明事實重要措施，是法官訴訟指揮方式之一，屬于實質訴訟指揮?！雹傩苘S敏：《民事訴訟中法院的釋明: 法理、規(guī)則與判例》，載《比較法研究》2004 年第 6 期。一是強調(diào)釋明及時性，結合犯罪女性情況與案件審理狀況及時進行；二是強調(diào)義務附隨性，指導或提醒犯罪女性正確行權；三是強調(diào)義務非強制性，不得強制要求遵照釋明內(nèi)容實施訴訟行為或據(jù)此評判。（3）審查義務。包括內(nèi)容審查與態(tài)度審查，前者包括對犯罪女性的異議證據(jù)、認罪答辯、訴訟關照回應三方面審查，后者則對女性認罪態(tài)度之真實性、自愿性、理智性進行審查，確保其權益周延。（4）救濟義務。一是保障女性被告人在訴訟中進行有效對抗，如訴訟請求及時回應、證據(jù)異議及時澄清等；二是對未履行關照義務案件加以糾正，如重審、改判等；三是對未履行關照義務的法官加以懲戒，如訓誡、責令具結悔過、黨政政紀處分、責令退額等。

3.現(xiàn)行訴訟關照義務法律規(guī)定，存在單一零散特點，存在執(zhí)行完成度不高或選擇執(zhí)行問題。實踐中對于犯罪女性關照義務履行往往異化為司法人員基于情理而做出的適度關照行為，未形成長效機制，因此應審視現(xiàn)行相關條款并強化落實力度（見表2）。

表2 刑事訴訟中重點關照條款完善建議

續(xù)表

考慮到辯護權對犯罪女性權利保障的重要作用，應在《刑事訴訟法》第34條基礎上，進一步完善女性的刑事辯護機制。

（1）拓寬犯罪女性訴訟關照義務履行方式。犯罪女性直接聘請辯護人情況不多，除家庭經(jīng)濟原因外也有認知與心理因素，某些女性覺得被害人因自己的犯罪行為而受到侵害，其也應因侵害行為接受法律懲處，因而沒有辯護必要。反家暴案女性多持類似觀點。同時，刑事訴訟法未規(guī)定女性主體辯護義務，司法個案中指定辯護情形，也往往是審判人員基于人道主義的個案平衡選擇。因此，應從制度規(guī)范角度對女性辯護權加以保障，以法律、司法解釋等形式確立女性辯護人指定權，以保障庭審辯護的有效性。

（2）辯護人前期介入與保密義務?？剂啃淌罗q護與女性心理，辯護人特別是法律援助律師應及時介入女性犯罪案件，在把握案情基礎上提出合理建議，維護女性合法權益，同時公檢法機關也應為辯護人前期介入提供便利。另外，考慮女性不希望受審經(jīng)歷外泄的保密心理，在指定辯護人時，應將律師情況一并移送羈押機關，征詢犯罪女性意見。同意指定的，辦理指定手續(xù)；不同意指定的，又無其他辯護人辯護的，可在征求意見后，允許自行辯護或強制指定；要求沿用之前法律援助律師的，經(jīng)司法行政機關同意后指派原律師，不作更換；若要求更換之前律師的，記錄在案并通知法律援助機構指派符合條件的其他律師辯護。

（三）對家事審判經(jīng)驗的借鑒

刑事案件審理可借鑒家事審判機制改革經(jīng)驗，完善刑事審判流程，確保訴訟關照義務到位。

1.審判機制方面?！凹沂聦徟胁粌H是審判，更是司法人權保障重要體現(xiàn)?！雹俜搅樟铡②w軍蒙：《少年法庭機構改革芻議》，載《山東法官培訓學院學報》2017年第5期。借鑒少審、家事審判法庭設置理念，增設女性法庭與合議庭，適用速裁機制，審理情節(jié)輕微案件。同時，刑事法庭布局改變傳統(tǒng)“兩側低、中間高”模式，打造客廳化空間，實現(xiàn)控辯審三方合理就坐；審判方式平等化，依據(jù)犯罪女性生理心理特點與社會角色，對溺嬰、醉駕等特定案件，改良傳統(tǒng)問答式證據(jù)質證、事實查明及量刑辯論等審判方式，輔之以咨詢聊天、建議告知式的審判方式，以緩解女性緊張狀態(tài)，提升庭審有效性。在女性法庭或合議庭中，配備女性案件審判經(jīng)驗豐富的法官，安排業(yè)務水平高的法官助理與書記員，保持團隊人員穩(wěn)定性，更好落實犯罪女性關照的審判理念與司法政策。結合犯罪女性特點，優(yōu)選具備心理學、教育學背景專家為人民陪審員或專家咨詢員，提供社會服務。邀請婦聯(lián)或律協(xié)人員參加案件調(diào)解或處理，協(xié)助向當事人釋法說理，減輕審判壓力，做到精準裁判，提高案件服判息訴率。

2.隱私保護與心理疏導方面。第一，對涉性犯罪、未婚先孕案件一律不公開審理，除非申請公開或確有必要時，案件可在有限范圍內(nèi)公開審理；審判人員不得在任何場合泄露案件審判過程，否則應依審判紀律處分；涉女性犯罪裁判文書應以不上網(wǎng)為原則，上網(wǎng)為例外，強化對女性隱私保護。第二，女性案件審判與心理疏導同步，要親情維護，合理改良刑事庭審規(guī)范，允許犯罪女性與其家屬庭審前后有獨處機會，滿足受審女性精神需求，利于其認罪悔罪及后續(xù)改造；開展審判心理輔導，①可參照對未成年人實施性侵害犯罪有關的刑事案件處理時心理學家必須參與情況。參見卞建林主編：《未成年人刑事司法程序——外國刑事訴訟法有關規(guī)定》，中國檢察出版社2017 年版，第 65-66 頁。在法庭調(diào)查前或辯論后，合議庭或專業(yè)人員對女性進行心理輔導，在辨析原因基礎上，勸其積極接受裁判結果，早日回歸社會。

3.實體判決方面?！耙粋€司法制度及其具體的裁判要想得到理想的司法效果，就必須強化其裁判的可接受性?！雹谌~伶俐：《法官裁判思維對刑事裁判可接受性的影響與重塑——以“掏鳥案”為視角》，載《山東法官培訓學院學報》2019年第4期。在刑事司法統(tǒng)一適用前提下，借鑒家事審判改革經(jīng)驗，根據(jù)女性犯罪案件特點，裁判內(nèi)容適度體現(xiàn)關照性。反家暴案件中對女性定罪量刑時，同時向施暴男方宣告禁止令；對犯罪女性增添心理輔導與社區(qū)服務方面判項；對收押女性合法財產(chǎn)采取主動保護措施；對監(jiān)禁刑女性靈活變更刑罰方式等。當然，訴訟關照義務以程序性內(nèi)容居多，實體措施保持在合理限度即可。

4.審判配套方面。一是強化網(wǎng)絡開庭技術應用，對能以視頻方式審理的案件，盡量采線上開庭或與線下開庭相結合方式，以減輕涉嫌犯罪女性出庭痛苦，在確保案件事實查明的前提下，提高案件審判效率；二是對司法人員加強訴訟關照義務方面培訓，增強義務履行意識，進行有關女性生理學、心理學、人口學和行為方式等方面知識的專門培訓并進行考核，提高工作能力與完成度；三是將刑事訴訟關照義務履行情況納入員額法官、法官助理的年度績效考核范疇，并與年終獎金、職級晉升、交流提拔掛鉤，通過KPI考核方式倒逼訴訟關照義務在刑事案件中落地生根。

四、訴訟關照義務協(xié)同機制的構建

（一）一次性審訊查明與“一案一函”建議機制

1.事實查明一次性審訊機制

對涉嫌犯罪女性實施一次性訊問加視頻回放事實查明方式。刑事案件從偵查、起訴到審判，涉嫌犯罪女性可能會面臨因辦案需求所致的數(shù)次審訊。從情境學探究，公安偵查審訊、檢察問訊與法院審前會議，每一次審訊會給涉嫌犯罪女性帶來相應心理傷害。鑒于女性犯罪行為依附性、被動性、從屬性，犯罪內(nèi)容查證并不困難，在證據(jù)鏈條較為完整或坦白配合時，一次審訊可厘清相關犯罪事實，無須重復審訊。女性一般自尊心強、心理脆弱、渴望關懷，若在偵查、起訴、審判階段對其反復審訊，無異精神重復打擊，無謂增加心理壓力，造成其精神損害。

依據(jù)訴訟關照義務，對女性犯罪事實查明較易案件中，應實施一次性司法審查機制。借鑒未成年人訊問方式，偵查人員、公訴人、女子法庭或合議庭法官可以現(xiàn)場或遠程視頻方式提前參與訊問，力求偵查階段查明完畢，避免案件審判時為查清事實對犯罪女性反復訊問，力戒造成心理新傷害。另外，在無法實施一次性審訊時，對審訊情況作同步錄音錄像，固化證據(jù)，方便后續(xù)審查起訴與審判。當然，一次性審訊機制應適用于犯罪事實較清楚，犯罪嫌疑人對罪行供認不諱，且可能判處三年以下有期徒刑女性犯罪案件為宜。

2.發(fā)揮司法建議“一案一函”功能

人民法院加強與司法行政機關溝通，發(fā)揮司法建議函的情況說明、措施提醒、后果警示功能，保障關照義務履行。第一，建議司法行政機關建立女性犯罪嫌疑人、被告人辯護的專業(yè)律師團隊機制，律師應有五年以上辯護經(jīng)歷且有為女性辯護的執(zhí)業(yè)工作經(jīng)驗，具備心理學、社會學、教育學等學科背景且富有同情心、同理心，愿為女性提供高質量的辯護；第二，特定女性犯罪案件中，需指定援助律師辯護時，司法函應詳細寫明女性簡歷、犯罪原因、生理心理狀況等，并請求司法行政機關按其特殊需求精準指定辯護人；第三，司法建議可就女性犯罪類案情況進行總結，對案件特點、主體特征、關照措施進行說明，并請求受函機關予以配合協(xié)助；第四，針對犯罪女性刑罰執(zhí)行問題，尤其是犯罪女性權益保障內(nèi)容，提出意見建議。

（二）審判前訴訟關照義務

1.對偵查關照義務履行的審查

基于打擊犯罪需要，檢察機關可能對偵查人員非法取證行為漠然視之，“可能妨礙其業(yè)績的任何行為，都可能受到檢察官在心理上的排斥”①龍宗智：《中國法語境中的檢察官客觀義務論》，載《法學研究》2009年第4期。。鑒于女性隱私的重要性，法院應重點審查：女性警察對涉嫌犯罪女性訊問情況，有無思想疏解，以有效發(fā)現(xiàn)案件事實真相；針對偵查訊問的時間和地點，查看有無長時間輪番訊問；審訊過程有無同步錄音錄像，以杜絕刑訊逼供等非法取證行為；律師偵查階段提前介入機制是否發(fā)揮作用，辯護權行使等必要訴訟幫助有無提供；對女性的人身取證過程是否規(guī)范，如由女性警察進行、檢查方法得當、不辱人格尊嚴；對女性身體強制取證時，盡量使用對其身體權和隱私權侵害較小措施進行；實施強制偵查措施時注意保護女性個人信息等隱私安全。

2.對審查起訴關照義務履行的審查

“檢察機關作為司法機關，應當客觀公正地履行職責，切實擔負客觀公正義務?！雹陉惞庵兄骶帲骸吨袊痉ㄖ贫鹊幕A理論問題專題研究》，經(jīng)濟出版社2010年版，第14頁。法院對檢察機關關照義務履行審查點應包括：督促檢察機關對公安機關偵查活動的監(jiān)督與合理實施逮捕決定權；正確行使起訴決定權與非刑罰處理權；協(xié)助法院公正審判及確保卷宗全面移送。

（1）公安機關對女性犯罪嫌疑人決定逮捕時，檢察機關應全面審查，防止侵害其合法權益。對取保候審或監(jiān)視居住的女性，應審查決定的合理性，防止損害女性權益；對孕期、哺乳期等需特殊保護情形的女性決定逮捕時，要全面審查決定，謹慎同意或建議采取替代性措施。為防止公安機關濫用職權，檢察機關應對偵查及取證方式等加以監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)違法行為，如搜查審訊中侵犯女性權利的，應及時行使撤銷權，并視情況提出處罰建議，涉嫌犯罪的應追究刑責。當然，法律監(jiān)督過程中若檢察人員對侵害女性權益?zhèn)刹樾袨椴蛔鳛?，也應承擔瀆職或失職責任。

（2）審查起訴時可按照訴訟關照義務，結合案情作出酌定不起訴、附條件不起訴與非刑罰處罰決定。對行犯罪情節(jié)輕微的女性可適用酌定不起訴，給予其自新機會。從犯罪特點看，女性情緒化犯罪居多，一般主觀惡性小且悔罪意愿強，施加較重刑罰反而不利女性重歸社會，這是酌定不起訴社會學與法理依據(jù)。檢察機關應在關照原則指導下，盡量擴大女性犯罪案件酌定不起訴范圍。

女性犯罪行為應起訴，但具備從寬情節(jié)時，可按關照原則對需照顧家庭或身體不適收監(jiān)的女性予以關照，由檢察機關衡量后作出附條件不起訴決定。此種不起訴一般設定一段時間考驗期。近些年檢務實踐中，檢察機關做出暫緩起訴決定的實例并不少見，但女性參與搶劫、殺人等暴力犯罪或為慣犯、累犯時不得使用。

檢察機關酌定不起訴時，為安撫受害人情緒，可對涉嫌犯罪女性實施非刑罰處理。即在免除女性刑罰前提下，以非刑罰處理方式保障受害人利益，為女性回歸社會創(chuàng)造條件。依據(jù)檢察規(guī)則，非刑罰手段一般有訓誡、賠禮道歉、賠償損失、具結悔過與行政處罰等。還可嘗試要求免除刑罰女性向被害人或社會提供無償服務，補償受害人或折抵賠償金。對審查起訴后又撤訴女性案件，可作出不起訴或非刑罰處罰決定，法院應實質審查或提出建議，確保關照義務落實。

（3）除公訴職責外，檢察機關應協(xié)助法院全面客觀收集證據(jù)?！胺ü賹徖戆讣c否、結果正確與否，完全取決于公訴人是否依職責嚴格依法辦案，出示收集證據(jù)是否合法、客觀、真實”①張軍、姜偉、田文昌：《刑事訴訟：控辯審三人談》，法律出版社2001年版，第332頁。，確保案件事實與適用法律準確，保障女性權益。鑒于卷宗材料的重要性，應改變現(xiàn)有檢法卷宗移送機制，在審前即對案卷作全案移送，一是保障法官全面了解案情，二是督促法官在條件允許時履行關照義務。

（三）刑罰執(zhí)行與監(jiān)禁期間訴訟關照義務

1.刑罰執(zhí)行方面關照義務

司法機關可與監(jiān)獄互相配合，嘗試對犯罪女性適用非羈押刑或監(jiān)外執(zhí)行，對哺乳、懷孕女性，不符緩刑條件但不宜關押的，可適用監(jiān)外執(zhí)行。應改正實踐中對犯罪女性不敢適用緩刑、監(jiān)外執(zhí)行的做法，如販賣毒品女性，考慮其再犯風險，法官一般不會判決適用緩刑與繳納罰金而是判兩年有期徒刑，如果送監(jiān)執(zhí)行時監(jiān)獄部門發(fā)現(xiàn)其懷孕不宜羈押收監(jiān)，而法院拒不作出暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定不妥。因刑法對懷孕、哺乳女性關照規(guī)定明確，若變相執(zhí)行實際是剝奪懷孕、哺乳女性合法權利，不符合法律規(guī)定的初衷。故條件允許時應積極適用緩刑等非羈押刑與罰金等附加刑，依法適用監(jiān)外執(zhí)行，彰顯訴訟關照情懷。

2.對羈押服刑期間犯罪女性予以適當關照

結合犯罪女性身體、心理特點，看守所或監(jiān)獄可在監(jiān)督下對其予以相應關照。（1）改善女性羈押與服刑期間居住環(huán)境，保障犯罪女性家屬的合理探視權，防止監(jiān)禁期間女性斗毆、欺凌等行為；（2）“在女犯勞動項目選擇、確定勞動定額等方面要考慮到女犯生理特點”①楊木高：《關于完善〈監(jiān)獄法〉中女犯改造工作規(guī)定的思考》，載《貴州警察學院學報》2020年第6期。，避免繁重體力勞動，保障較好工作環(huán)境；（3）依據(jù)經(jīng)濟條件，適當滿足女性飲食需要，對女性特殊生理情況加以關照。經(jīng)期女性可申請延期開庭或期間從事合適勞改工種，對精神衰弱、情緒不佳更年期女性加以醫(yī)療關照等。

3.女性合法權益保護與刑事服務功能發(fā)揮

女性羈押或服刑期間，為保障其安心接受審判及更好改造，應維系其家庭關系穩(wěn)定，進而保障女性合法權益。在女性羈押服刑期，對關涉的親子關系須慎重處理，男方提出的離婚申請，法院應嚴格掌握標準。對涉及房屋或財產(chǎn)訴訟，法院應與監(jiān)押部門及時溝通，要求女性出庭或征詢意見，不得徑直作出缺席判決。

刑事審判具有社會管理延伸職能，應發(fā)揮“生活指導、心理輔導和職業(yè)技術培訓方面服務功能”②葛向偉：《國外女犯的社會再融入措施研究》，載《中國監(jiān)獄學刊》2020年第2期。。為經(jīng)濟困難的犯罪女性申請救助基金，加強與女性用工需求旺盛企業(yè)等合作，向刑滿釋放女性提供可靠就業(yè)渠道，緩解其經(jīng)濟壓力，提高社會認可度，為其重歸社會創(chuàng)造條件。

結 語

訴訟關照義務關涉刑事實體與程序諸多方面?；谌吮局髁x，刑事理念對關照義務自然兼容。考慮到關照原則利于裁判實體公正，利于訴訟流程平衡推進，規(guī)范條款對其自無再遮掩的必要。在理論與實踐基礎上，進行訴訟關照義務的體系化構建，以期更好促進女性刑事審判工作。刑事司法框架中的訴訟關照義務宜采理念指引—條款規(guī)范—義務內(nèi)容明確—司法適用常態(tài)的從規(guī)范到實踐接續(xù)路徑，提供針對女性等特殊“弱勢”犯罪主體司法保護的中國范本。