●毛 鈺 邱詩鈺 湛凱敏 陳遠茵 劉可佳 宋 敏

隨著現代信息技術飛速發(fā)展邁向大數據時代，人們收集、掌握并加以利用的數據規(guī)模呈幾何數級增長，智能算法成為處理、利用數據資產的最優(yōu)解。從商品個性化推薦到動態(tài)化定價、從定向招聘到公司決策，算法技術的發(fā)展深化了市場競爭，為民眾帶來諸多便利[1]，但是與此同時，基于算法系統(tǒng)固有的不透明性，缺乏問責機制、監(jiān)測制度以及正當程序約束，為歧視和操縱創(chuàng)造了機會[2]。

近年來，關于“算法歧視”“算法偏見”的社會問題頻頻出現，其中算法價格歧視作為算法歧視的典型表現，無論是對個人權益、行業(yè)發(fā)展還是市場秩序都存在不可忽視的負面影響，亟需從法律的層面進行規(guī)制。本文將在了解算法價格歧視的運作原理，打破“算法黑箱”的基礎上，分析我國對于算法價格歧視的三條現有路徑的不足之處，并圍繞“風險預防—運作防范—事后救濟”全過程，在法律設立、完善方面進行規(guī)制，以提高算法透明度，落實消費者權益保護，建立健全市場監(jiān)管制度。

一、算法價格歧視的概念及運作原理

（一）算法價格歧視的概念

算法價格歧視是指經營者在預設算法時將消費者的地理位置信息、消費行為習慣、歷史瀏覽記錄和其他個人數據嵌入算法編程要件，在進行多維度綜合判斷的基礎上，基于相同產品或者服務，針對不同消費者制定不同價格的行為，經濟學中稱之為“一級價格歧視”。價格歧視一向被認為是一種壟斷價格且能對消費者造成效用損失的行為，其本身不是一個新問題[3]，但是在互聯網、大數據、人工智能快速發(fā)展的今天，價格歧視又有了新的機制，形成了新的特點。在大數據背景下，依托算法進行的價格歧視變得更具隱蔽性和普遍性[4]，這不僅使用戶更難發(fā)現這一現象，使取證變得更加困難。此外，也對國家的市場監(jiān)管帶來了挑戰(zhàn)。因此，探索算法價格歧視的法律規(guī)制是十分必要的。

（二）算法價格歧視的運作原理

從計算機科學角度進行分析，算法價格歧視主要體現為以下五條路徑：

2.商家針對多次瀏覽類似商品，或者多次消費類似商品的用戶制定不同的價格。商家使用協(xié)同過濾算法，基于用戶歷史行為數據發(fā)掘用戶的喜好偏向，預測并推薦用戶可能喜好的產品，將同類偏好產品的價格進行排序，對其中價格偏高的商品優(yōu)先進行推薦。該算法分為基于用戶的協(xié)調過濾算法和基于物品的協(xié)同過濾算法。

3.商家根據用戶相對于商品購買點的距離遠近制定不同的價格。商家通過GPS獲取用戶位置信息，使用最短路算法計算出用戶所在點與商品購買點之間的距離，根據距離的大小差距制定不同的價格。

4.商家針對在一定時間內頻繁購買同一商品的用戶制定更高的價格。商家利用算法將當前時間減去一定時間獲得的一個數值作為左區(qū)間，當前時間作為右區(qū)間，將該用戶在這一時間區(qū)間內的所有訂單數據提取出來，統(tǒng)計相同商品的所有訂單量。判斷這個數量是否大于某一數值，若大于，則將該種商品的價格針對該用戶進行一定程度的上漲。

5.商家根據不同用戶消費水平的不同，制定不同的價格。商家利用算法將當前時間減去一定時間獲得的一個數值作為左區(qū)間，當前時間作為右區(qū)間，對該用戶在這個時間區(qū)間內的所有訂單的消費額進行求和，根據這個數值的不同，制定不同的價格。

我們可以歸納出算法價格歧視共同會經歷的三個階段，分別是收集信息、處理信息以及價格歧視?！靶畔ⅰ敝饕赶M者的個人信息，其中可以分為個人屬性信息和個人行為信息。個人屬性信息指的是能夠刻畫出消費者形象的信息，例如，性別、年齡、職業(yè)、住址、消費偏好等；個人行為信息是消費者的行為偏好信息，例如，購物頻率、搜索偏好、信用等信息[5]。信息處理者在獲取了消費者的這些信息后，再用協(xié)同過濾算法、分類算法等對用戶進行“畫像”，把用戶分為“三六九等”后，最后實施價格歧視，由此整個算法價格歧視的過程也就結束了。

二、算法價格歧視的規(guī)制路徑分析

（一）從個人信息保護角度進行規(guī)制

算法價格歧視的運行主要分為三個部分，收集信息、處理信息以及價格歧視，無論運行至哪一部分，“信息”都是其作用的基礎。而在現實生活中，經營者存在著對消費者個人信息進行私自收集、濫用或泄露的行為?，F行法律對個人信息保護已經有所規(guī)定，但在實施中存在一些問題：

1.“告知—同意”規(guī)則被架空，個人信息易被泄露。“告知—同意”規(guī)則指的是信息處理者獲取個人信息要得到用戶的同意，且要告知用戶其獲取信息的用途。經營者為了使其行為符合“告知—同意”規(guī)則的要求，會讓消費者在使用前簽訂《用戶服務協(xié)議》，不過通常情況下《用戶服務協(xié)議》為點擊合同。大多消費者對于《用戶服務協(xié)議》通常是直接點擊同意，因為只有同意協(xié)議才能使用平臺服務。又因大多消費者本身法律知識有限，且合同字數常常多達千字乃至萬字，消費者們沒有耐心審閱合同，在此情況下很可能會忽視《用戶服務協(xié)議》中的“漏洞條款”，例如在隱私條款中規(guī)定可將獲得的用戶信息許可給第三方平臺。這相當于讓用戶放棄了對自己個人信息的保護，也是對“告知—同意”規(guī)則的架空，使個人信息泄露的可能性大大增強[6]，從而使消費者更容易受到來自不同商家的算法價格歧視的威脅。

我的這篇文章將要提到的十六首鋼琴曲，以及李樹化的其他許多音樂作品，都是他在杭州“國立”藝術院工作期間完成的，這些作品都是藝術院的重要學術成果，也是藝術院的驕傲，是杭州音樂史上的光榮。

2.算法運行不透明，個人信息易被過度收集。算法的運行規(guī)律掌握在算法制造者和運行者手中。算法究竟如何運行，對信息的處理有無過度使用，用戶并不知曉。對于經營者處理信息的限度問題，《民法典》和《個人信息保護法》都規(guī)定了最小限度原則，即處理個人信息要具有明確合理的目的，且與目的直接相關，采取對個人利益影響最小的方法，但如何判斷目的的相關性和是否對個人利益影響最小則沒有規(guī)定。經營者具有夸大處理信息目的借此獲取更多的個人信息的可能性，例如導航應用平臺的使用，原本僅需要收集定位信息，但在實際使用中還要求獲取用戶通訊信息。

（二）從公平定價角度進行規(guī)制

正如前文對于算法價格歧視原理的分析，其過程不僅包括個人信息數據的收集，更包括對于這些信息的處理和運用。因此，在立法上不僅需從個人信息保障角度來規(guī)范經營者的信息收集行為，更需要對經營者在算法的選擇、設計以及將算法應用于對消費者的價格歧視行為進行規(guī)制。

1.《價格法》主體不適格。我國立法機關在上個世紀末期就注意到了市場中存在價格歧視的現象，并進行了相關的立法活動。例如，《價格法》第十四條第五款規(guī)定：“禁止經營者在提供相同商品或者服務時對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視?！钡谴朔▽嵤r間為1998年，鑒于科學技術水平的限制，當時并沒有算法價格歧視現象的出現，顯然該法出臺并不是為了規(guī)制這一現象。事實上這一條款是為了禁止經營者之間的不正當價格行為（即一個經營者在向兩個及以上具有同等交易條件的其他經營者供貨時采取不同價格的行為），而算法價格歧視是經營者對數個消費者的價格歧視，規(guī)范的主體不同，因此，《價格法》不能適用于算法價格歧視現象。

2.《消費者權益保護法》公平交易原則效用式微。《消費者權益保護法》第十條第一款規(guī)定：“消費者享有公平交易的權利。”算法價格歧視是經營者對同一商品或服務，針對不同的消費者實施不同定價，這本身就是一種不公平，違反了《消費者權益保護法》的公平交易精神。但是實際上消費者想基于消法為自己提供救濟存在較大難度，因為“公平正義條款”作為一個原則性規(guī)定，其概念比較模糊，且消費者對于“公平”與否存在著較大的證明難度，難以直接運用于司法實踐。

3.最新立法對“差別待遇”條款有待解釋。僅從價格歧視這一層面立法已經不能很好地規(guī)制商家日益精進的“算法定價技術”。事實上，價格上的差異是價格歧視的外在表現，隨著法學界越來越關注算法技術的進步對于當下社會生活的影響，立法者也將目光投向了“算法”這一更為深刻揭示價格歧視本質的概念。例如，2021年8月20日全國人大常委會通過了《個人信息保護法》，立法者在其中就引入了“自動化決策”這一表述，來刻畫利用計算機技術處理個人信息并進行決策的活動，并規(guī)定自動化決策不得導致個人在交易價格上遭受不合理的差別待遇。而我國對于算法價格歧視的最新規(guī)定——《互聯網信息服務算法推薦管理規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）則進一步細分了算法的推薦服務的不同類型，并在《個人信息保護法》和《消費者權益保護法》的基礎上，規(guī)定算法推薦服務提供者不得根據消費者的交易偏好、習慣等特征，利用算法在交易價格上實施不合理的差別待遇行為，可以視為對《個人信息保護法》在算法層面的進一步規(guī)定。但是無論是《個人信息保護法》還是《規(guī)定》，對于什么是“差別待遇”，以及怎樣的差別待遇是“不合理”的都未做出詳細規(guī)定，為消費者的取證和司法機關的適用仍然造成了一定困難。

（三）從反壟斷角度進行規(guī)制

平臺經營者利用算法實施價格歧視行為，可能構成《反壟斷法》所規(guī)定的“利用市場支配地位實施差別待遇”的行為。占據市場支配地位的企業(yè)平臺掌握先天數據優(yōu)勢，占領定價高地，將引發(fā)少數經營者濫用算法排擠競爭對手的行為[7]。平臺間通過代碼即時互動、交換個人數據等方式，達成固定價格、分割市場、限制銷量的目的，以此形成壟斷。算法價格歧視使得市場偏離以供需關系定價，最終將引發(fā)不正當競爭，嚴重擾亂市場經濟秩序?；谝陨戏治?，作為明令禁止經營者利用算法對消費者實施價格歧視行為的法律，利用《反壟斷法》規(guī)制算法價格歧視是一個很好的選擇。但是《反壟斷法》在實際實施的過程中也存在一些困難：

1.《反壟斷法》的適用主體范圍過窄。上述條文中關于禁止實施算法價格歧視行為的主體，僅限于具有市場支配地位的經營者，據此規(guī)定，不具有市場支配地位的平臺經營者利用算法實施的價格歧視行為不受《反壟斷法》的限制，這使法律對價格歧視的規(guī)制范圍變得十分狹窄。平臺經營者利用算法實施價格歧視的前提是其能夠獲得大量用戶數據和信息，以此進行差別定價。然而，在當前信息技術高速發(fā)展的環(huán)境下，利用算法實施價格歧視行為并不以平臺經營者具有市場支配地位為前提。由于目前個人信息保護制度的不完善，平臺經營者甚至無需自己收集消費者信息，借助網絡、中介機構等媒介，不具有市場支配地位的平臺經營者也可以輕易獲取大量消費者的個人信息[8]。

2.算法價格歧視行為取證難度大。算法價格歧視作為一種大數據時代下的產物，其具有一定的特殊性，對于取證者的技術有一定的要求。而作為被差別定價的對象，消費者往往難以意識到平臺經營者正在對其實施差別待遇，即使發(fā)現了這一行為，消費者常常難以舉證[9]。同時，不僅是消費者，在實踐中反壟斷執(zhí)法機構也存在取證難的問題。執(zhí)法人員不僅需要法律知識，還需要具有一定的經濟學和計算機科學知識，對平臺經營者利用算法實施價格歧視的行為進行分析，綜合判斷平臺經營者的行為。然而實踐中具備足夠知識儲備的執(zhí)法人員較少，導致反壟斷機構面對平臺經營者的算法價格歧視行為，也存在取證難的問題。

3.利用《反壟斷法》進行個人訴訟效果不佳?！斗磯艛喾ā分袥]有對訴訟主體進行規(guī)定，根據《民事訴訟法》，訴訟當事人是與案件有法律上直接利害關系的公民、法人和其他組織。而在算法價格歧視的案件中，這類主體往往是消費者。但是這些消費者往往分布較為分散，個人的損失量也較小，面對程序復雜、成本較高、耗時較長的訴訟程序，消費者提起訴訟的意愿不高；而且在遭受同一經營者的差別對待的消費者中，由于彼此互不相識，聯合起訴的可能性也不大。

三、算法價格歧視法律規(guī)制

（一）風險預防

1.算法公開。因為“算法黑箱”的存在，用戶不知道算法的具體流程、步驟以及計算方式，只能知道他們的輸入所對應的輸出（如使用打車軟件在選定目的地后彈出價格）。因此，打破“算法黑箱”對于算法的透明化以及對于算法價格歧視的預防具有重大意義。為此，我們需要公開算法，使用戶能夠像“白盒測試”一樣，了解算法“背后的秘密”，降低被其價格歧視的可能性。例如歐盟于2018年5月25日出臺的《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR）就規(guī)定當數據控制者實施自動化決策時，應當向用戶公開算法邏輯并提示有可能對用戶造成的后果。近年來，我國也在算法主動公開方面做出了許多有益的嘗試，但鑒于算法的復雜性，為了更好地預防算法價格歧視現象，商家不僅僅應當公開代碼，更應當以便于用戶理解的方式，解釋其價格生成的算法決策原理，并明確告知其對消費者的利益影響；如沒有告知且利用算法進行價格歧視，應當受到處罰。

2.個人數據賦權。個人數據賦權是指提高個人對于自身數據的控制，其與算法公開密不可分。因為算法公開保障了消費者對于算法的知情權，在此基礎上，如果使“告知—同意”機制落在實處，消費者就能更好地做出有關其個人信息的決策，增強其對個人數據的控制權，從而從源頭上預防算法價格歧視。例如在《用戶服務協(xié)議》中，以醒目的方式（如字體加粗、標紅）對與用戶利益有重大關聯的數據信息條款、算法解釋說明條款進行著重提醒，或設置用戶需閱讀滿一定時間后，才能進行下一步的操作。這樣的方式雖在一定程度上降低了用戶體驗，但是卻可以從源頭上降低用戶受到算法價格歧視的風險，從長遠的角度來看，這樣更有利于建立用戶與平臺間的信任。

3.完善立法。（1）將消費者保護引入《價格法》的不正當價格行為條款。隨著經濟社會不斷發(fā)展，不正當價格行為不再僅僅局限于經營者之間，《價格法》應當與時俱進，將商家對于消費者的算法價格歧視行為也列入不正當價格行為條款。（2）完善《個人信息保護法》和《互聯網信息服務算法推薦管理規(guī)定》有關“差別待遇”的認定標準。明確“差別待遇”和價格因價值規(guī)律上下浮動的邊界，并詳細拆分其證明標準，使“差別待遇”條款更容易被司法實踐所接受。（3）修改《反壟斷法》的算法價格歧視行為主體范圍。其范圍不應僅限于具有市場支配地位的經營者，也應包括利用算法價格歧視擾亂市場秩序，進行不正當競爭的中小企業(yè)。

（二）運作規(guī)范

1.算法運行需遵守公平性、保護性和非歧視性原則。（1）公平性原則。平臺經營者在使用算法時，應當遵守市場交易規(guī)則，給予每一位消費者公平合理的待遇。不能利用算法賦予自己特權，也不應當利用算法為消費者打上不合理的標簽，同時應當避免不公平的偏見，對每一個消費者平等開放平臺信息。（2）保護性原則。平臺應承諾妥善處理消費者的個人信息，對收集的信息進行充分保護，不隨意使用消費者的個人信息或者將個人信息出售給他人。（3）非歧視性原則。算法在運行過程中不得具有歧視性或者偏向性。算法應當以為人們的生活帶來便利為目的，而非為了使經營者獲得更高的經濟利益。基于此，算法的設計者應當平等地對待消費者，不得設置帶有歧視性的算法。

2.加強市場監(jiān)管，規(guī)范經營者在商業(yè)活動中的行為。與線下的交易活動相比，網絡交易活動具有復雜性、多樣性的特點，為有效實現對網絡交易市場的監(jiān)管，應當建立完備的監(jiān)管機制。面對網絡交易活動的特殊性，應當由多部門配合，共同實現對平臺經營者市場交易行為的監(jiān)管。（1）改進算法的監(jiān)管機制。市場監(jiān)管部門作為監(jiān)管經營者的交易活動的主要部門，在對網絡交易活動的監(jiān)管過程中，應當充分發(fā)揮其監(jiān)管職能，對平臺經營者的行為進行管理和監(jiān)督；同時設立大數據管理機構以及大數據監(jiān)管平臺，整合數據并對數據經濟的發(fā)展進行管理和引導，彌補市場監(jiān)管部門在人才、技術上的不足。（2）創(chuàng)新監(jiān)管方式，加強監(jiān)管力度。面對大數據對市場監(jiān)管提出的新要求，市場監(jiān)管部門應當創(chuàng)新監(jiān)管模式，加強相關部門之間的溝通與配合，發(fā)揮各部門在平臺算法的識別、審查、分析和監(jiān)督過程中的作用，加強對網絡交易平臺的關注，明確交易活動中大數據和算法的合理使用邊界，引導平臺經營者合理使用算法，規(guī)范其網絡交易行為。（3）注意算法的風險控制。如美國的《算法問責法（草案）》于2019年進入參眾兩院的立法程序，其中就規(guī)定了要求大型互聯網企業(yè)評估其自動化決策行為并消除該行為對用戶的負面影響，我國的市場監(jiān)管部門也應當按時審查我國企業(yè)的算法風險評估報告，督促企業(yè)整改非法的算法歧視行為。

3.經營者自律。平臺經營者利用算法實施價格歧視，其目的在于榨取更多的消費者剩余，據此，在明確算法運行原則、加強市場監(jiān)管之外，還應當從經營者本身入手，加強對經營者約束，促使經營者提高社會責任感，使大數據企業(yè)間形成良性競爭。（1）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會組織在規(guī)范本行業(yè)經營活動中的作用。行業(yè)協(xié)會應當結合自身對行業(yè)內具體情況的認識，根據本行業(yè)的特點，有針對性地提出對經營者的要求，并制定本行業(yè)的算法使用規(guī)范，約束其在交易活動中使用算法的程度和邊界。同時，行業(yè)協(xié)會作為政府與企業(yè)間的橋梁和紐帶，可以向政府傳達企業(yè)的共同需求，并與政府共同實現對行業(yè)內經營者的監(jiān)督和管理。（2）發(fā)揮大型企業(yè)的帶頭作用。大型企業(yè)的行為在一定程度上可以影響行業(yè)中的其他經營者，激勵其他經營者實施相同的行為。因此，大型企業(yè)應當重視自身的影響力，自覺承擔社會責任，帶頭學習和遵守法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范中規(guī)定的算法使用準則，從而影響行業(yè)的中小企業(yè)和其他經營者，促進整個行業(yè)共同實現正確使用算法的目標，從源頭阻止算法價格歧視現象的出現。

（三）事后救濟

1.完善消費者用戶“刪除權”的范圍。我國《個人信息保護法》規(guī)定了消費者用戶具有刪除權，在一定程度上可以保護個人信息以及規(guī)制個人信息的濫用，減少算法價格歧視現象。但我國“刪除權”對刪除信息范圍的規(guī)定不包括已進行處理或公開并擴散的數據信息，例如鏈接、副本和復制件，這會造成相關的風險隱患[6]。而且沒有對信息處理者何時刪除信息進行規(guī)定，這有可能導致經營者拖延時間，不刪除用戶信息。而歐盟GDPR對刪除的范圍規(guī)定更加詳細，其規(guī)定了可刪除已被信息處理者公開的個人信息數據，以及與個人信息有關的任何數據，包括鏈接、副本和復制件。以及規(guī)定了數據主體有權要求控制者毫不延遲地進行數據刪除，數據控制者不得對刪除數據進行拖延。對此，我們可以參考歐盟GDPR對刪除權、被遺忘權的規(guī)定，完善我國消費者用戶刪除權的內容范圍，更好地保障消費者權益。

2.構建有效且完善的救濟體系。我國《民事訴訟法》第五十八條第一款規(guī)定了公益訴訟條款，侵害社會公共利益，法律規(guī)定機關和相關組織可以向人民法院提起訴訟。此外，最高人民法院發(fā)布的《關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“對于消費類民事訴訟案件，消費者協(xié)會可以向法院提起公益訴訟，維護社會公共利益。”算法價格歧視現象是對社會公共利益的侵害，代表公共利益的相關組織，如消費者委員會，可以向法院提起公益訴訟，向濫用算法的運行者追究民事責任。這有利于解決消費者個人訴訟維權難成本高的問題[10]。

3.加大對算法價格歧視經營者的懲罰力度。互聯網的商業(yè)利益巨大，相比于巨大的財產利益，若違法運行算法所需的懲罰經濟成本太低，則無法阻擋經營者進行算法價格歧視。我國《電子商務法》第77條規(guī)定，違反規(guī)定提供個性化搜索結果的電子商務經營者，最高罰款是50萬元。50萬元的罰款數額無法阻擋經營者繼續(xù)進行算法價格歧視。《個人信息保護法》增加了懲罰力度，其第66條規(guī)定，違反規(guī)定處理個人信息，可罰100萬以下罰款；情節(jié)嚴重，可沒收違法所得以及處5000萬元以下或者上一年度營業(yè)額5%以下罰款，可吊銷營業(yè)執(zhí)照。對于實施算法價格歧視的經營者的懲罰力度，可以依照《個人信息保護法》的懲罰力度，只有懲罰力度增強，規(guī)制力度加大，經營者才會有所顧忌。

四、結論

面對日新月異的智能算法發(fā)展，法律規(guī)制為技術創(chuàng)造與運用更完備、完美地服務人們的生存、發(fā)展利益提供保障，對于經濟社會的健康發(fā)展有著深遠的現實意義。對算法價格歧視進行法律規(guī)制不應當僅僅關注“價格歧視”本身，更應當透過現象看本質，打破“算法黑箱”，從算法運行的各環(huán)節(jié)對算法價格歧視行為進行規(guī)制。為此，我們應當構造算法價格歧視的全環(huán)節(jié)、全方位的法律規(guī)制制度，完善我國相關立法、執(zhí)法、司法、守法、監(jiān)督規(guī)定，規(guī)范算法適用的界限，以求在保護用戶合法權益的前提下，使算法的潛在價值得到充分發(fā)揮。這不僅是符合市場競爭的現實需求，也符合法律維持社會穩(wěn)定，維護人們合法權益的價值目標。