奚 瑋

(安徽師范大學法學院，安徽 蕪湖 241002)

中共中央2021年6月15日發(fā)布《關于加強新時代檢察機關法律監(jiān)督工作的意見》，要求檢察機關“根據犯罪情況和治安形勢變化，準確把握寬嚴相濟刑事政策，落實認罪認罰從寬制度?！薄耙婪ňS護企業(yè)合法權益?！痹撘庖娨髾z察機關法律監(jiān)督職能體現在法律制定和法律實施全過程。在探索國家治理現代化過程中，檢察機關創(chuàng)新試點民營企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度。檢察機關作為公權力機關，對企業(yè)刑事合規(guī)活動的介入，使得刑事合規(guī)這一企業(yè)內部的經營管理活動具有了國家意義，從而保證刑事合規(guī)的長久發(fā)展。[1]2021年3月，檢察機關開始企業(yè)刑事合規(guī)第一期試點。在總結前期試點經驗和探索思路后，于2021年4月，檢察機關開展為期一年的第二期試點，繼續(xù)探索企業(yè)合規(guī)刑事化治理路徑，為優(yōu)化營商環(huán)境提供微觀的市場主體要素。

在企業(yè)構建刑事合規(guī)制度中，檢察機關的監(jiān)督地位、監(jiān)督職責、監(jiān)督程序、監(jiān)督期限和監(jiān)督效果等問題，呈現出企業(yè)和試點地方個性化的特征。學界為檢察機關對企業(yè)合規(guī)的監(jiān)督法理根據，歸結為刑事訴訟的程序監(jiān)督，以暫緩起訴或附條件不起訴的刑事訴訟原理為企業(yè)合規(guī)刑事化提供合法性依據。[2]在對企業(yè)合規(guī)進行監(jiān)督的方式、途徑等方面，學界對檢察機關提出了監(jiān)督者與合規(guī)考察者相互分離的觀點，認為檢察機關對合規(guī)企業(yè)的不起訴程序處理和決定，應與對合規(guī)試點企業(yè)的合規(guī)程序設計、合規(guī)計劃制定、合規(guī)計劃執(zhí)行以及合規(guī)效果評價等合規(guī)事項，采取第三方組織考察、評估的方法，進行設計、考察、評估，或是建立獨立監(jiān)管人制度，而不是由檢察機關自己對諸多的合規(guī)事項進行考察評估。[3]德國學者托馬斯·羅什提出了企業(yè)刑事合規(guī)這一概念，但是，從美國企業(yè)合規(guī)的實踐運作源頭上來看，企業(yè)合規(guī)的最初目的是為了懲罰壟斷性企業(yè)和侵犯知識產權的企業(yè)。我國檢察機關對民營企業(yè)試點合規(guī)不起訴制度的初始動機，無論從國家治理和社會治理的視角分析，還是從刑事訴訟擴大單位犯罪中民營企業(yè)的不起訴適用視角看，都是為了檢察機關對犯罪企業(yè)采取的一種輕緩化的刑罰措施，最終目的是營造我國參與國際市場競爭的良好的營商環(huán)境。因此，為了保障在企業(yè)刑事合規(guī)試點中的檢察監(jiān)督職能，我們需要從法理和檢察學的視角，對試點地方企業(yè)合規(guī)實踐運行狀態(tài)進行檢視，對未來試點實踐作出理論上的推進。

一、企業(yè)刑事合規(guī)試點中檢察監(jiān)督的法理根據

企業(yè)合規(guī)是法治社會背景下企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的基礎，[4]P1而企業(yè)刑事合規(guī)則是一項為企業(yè)設立刑罰減免而強制涉案企業(yè)進行內部經營合法性改造的刑事訴訟行為。之所以稱之為刑事訴訟行為，是因為涉案企業(yè)的刑事合規(guī)程序及執(zhí)行，是在檢察機關指導、監(jiān)督下進行的，并為企業(yè)減免刑罰或不起訴作出程序終結的條件。企業(yè)刑事合規(guī)制度的設立、執(zhí)行及效果是第三方監(jiān)管機構和檢察機關共同評價的對象。

(一)企業(yè)合規(guī)的治理價值

我國《民法典》規(guī)定的民事主體分為自然人、法人組織和非法人組織。在法人分類中，并無企業(yè)投資者身份決定的法人分類。國家行政機關在進行企業(yè)登記注冊時，以投資者身份將企業(yè)性質區(qū)別為國有企業(yè)和民營企業(yè)。國家統(tǒng)計局、國家工商行政管理總局《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調整的通知》(國統(tǒng)字〔2011〕86號)第9條規(guī)定：“私營企業(yè)是指由自然人投資設立或由自然人控股，以雇傭勞動為基礎的營利性經濟組織。包括按照《公司法》《合伙企業(yè)法》《私營企業(yè)暫行條例》規(guī)定登記注冊的私營有限責任公司、私營股份有限公司、私營合伙企業(yè)和私營獨資企業(yè)?！睆慕洕鷮W的角度分析，企業(yè)是一種社會經濟組織體。對于什么是企業(yè)，通常存在兩種觀點。一種是新古典經濟學的企業(yè)理論，認為企業(yè)只是生產函數的實現者和載體，實質上從企業(yè)的主要生產功能出發(fā)來刻畫企業(yè)，此理論把人當做生產要素，關心的是投入與利潤，但是它無法解釋為什么要采取企業(yè)這種組織形式安排生產。另一種觀點認為，企業(yè)是一系列成文或不成文的契約關系的聯(lián)結點，將我們的目光轉向企業(yè)內部，解釋企業(yè)是如何形成的，它的生產功能究竟是如何實現的。[5]P129-130企業(yè)作為生產組織者，其內部是一種契約或者準契約維系企業(yè)人員和資本關系，外部是聯(lián)系社會其他經濟組織和消費者。企業(yè)在遵循國家法律規(guī)范的同時，也要接受倫理道德、社會善良風俗習慣和行業(yè)習慣等規(guī)則的約束。我國《公司法》第5條所規(guī)定的公司履行社會責任就是這種綜合規(guī)范體系的表現。企業(yè)要守法經營，是對企業(yè)組織體生成和發(fā)展的基本要求，以防范企業(yè)在實現資本逐利這一企業(yè)目的過程中損害國家經濟利益、社會公共利益以及社會個體利益。

(二)企業(yè)犯罪的責任承擔方式

企業(yè)在生產經營過程中，觸犯刑法的行為，應當承擔刑事責任。我國《刑法》規(guī)定的單位犯罪，一般是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益，由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的犯罪。[6]P184單位犯罪存在兩種刑罰制：第一種是《刑法》第31條前半句規(guī)定的，對涉案企業(yè)實行雙罰制，既對涉罪單位判處罰金刑，又對單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰，如《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。雙罰制是單位犯罪通常普遍的刑罰類型。第二種是《刑法》第31條后半句規(guī)定的，依據分則和其他法律規(guī)定執(zhí)行，不對單位進行處罰，只須處罰單位中的直接負責的主管人員和直接責任人員，如《刑法》第137條工程重大安全事故罪只處罰直接責任人員；根據《刑法》第37條之一的禁業(yè)規(guī)定，對涉案企業(yè)的主管人員和直接責任人員可以適用職業(yè)禁止，但對企業(yè)沒有適用營業(yè)禁止或資格剝奪。

(三)企業(yè)合規(guī)刑事化的訴訟程序處理

我國對民營企業(yè)涉罪的訴訟程序的處理，體現了檢察機關對涉案企業(yè)的刑事合規(guī)的監(jiān)督職能。在企業(yè)合規(guī)試點實踐缺乏刑法和刑事訴訟法法典化根據的環(huán)境下，檢察機關試點民營企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的理論根據主要來源于三個方面：其一是刑事訴訟法規(guī)定的相對不起訴程序終結職能，其二是認罪認罰從寬制度的量刑寬宥空間，其三是刑事和解的程序裁量職能。從社會和國家治理視角來看，在我國法律沒有確立刑事合規(guī)制度的情況下，檢察機關對涉罪民營企業(yè)適用刑事合規(guī)不起訴程序終結，推行這一制度的動力，來源于三個方面的改革動力：一是對民營企業(yè)采取特殊保護措施；二是督促民營企業(yè)對其經營模式進行合規(guī)改造；三是通過引入合規(guī)激勵機制，探索參與社會綜合治理的新方式。[7]從完善我國特色的社會主義市場經濟體制看，檢察機關在企業(yè)合規(guī)刑事化試點中的監(jiān)督職能表現為以國際市場主體和營商環(huán)境法治化為試點的實踐背景，建立我國特色的民營企業(yè)行為法治化的、健康的營商環(huán)境。

從刑事訴訟的結構改善模式進化視角看，企業(yè)合規(guī)制度的引入及其本土化改造，在我國刑事訴訟中注入了更多協(xié)商性、恢復性司法元素，有利于進一步發(fā)揮檢察機關審前主導作用，踐行公共利益維護者的使命角色，強化法律監(jiān)督職能作用，更好地推動執(zhí)法司法、行政監(jiān)管等各部門在企業(yè)合規(guī)治理中發(fā)揮應有作用，在依法懲治企業(yè)犯罪的同時，充分保障企業(yè)發(fā)展權益和市場健康秩序。[8]我國企業(yè)合規(guī)刑事化與美國等國家企業(yè)合規(guī)刑事化顯著的差別，在于我國檢察機關對企業(yè)合規(guī)刑事化的刑事處分，不僅包括涉罪的企業(yè)犯罪主體，而且包括涉案企業(yè)中應當承擔刑事責任的主管人員和其他責任人員。在涉案企業(yè)實施合規(guī)行為后，檢察機關對應當承擔刑事責任的自然人，也一并施以刑事程序上的不起訴待遇或刑罰上的減輕、從輕的量刑建議待遇。檢察機關通過行使公訴權，對涉案企業(yè)和涉案企業(yè)中應當承擔刑事責任的自然人履行監(jiān)督職能。

二、企業(yè)刑事合規(guī)試點實踐中檢察監(jiān)督地位的變化

(一)一期試點中的檢察監(jiān)督地位

企業(yè)刑事合規(guī)檢察監(jiān)督在前期和后期的改革試點中的地位是發(fā)生變化的?；咎卣魇乔捌谠圏c過程中檢察監(jiān)督屬于主動型的監(jiān)督，后期試點過程中檢察監(jiān)督呈現協(xié)助型的監(jiān)督。發(fā)生這種變化的主要原因是，在試點過程中，學界和實務界指出了企業(yè)合規(guī)運行的監(jiān)管問題以及合規(guī)效果的評價問題。在二期試點中建立的第三方監(jiān)管機構與檢察監(jiān)督關系存在監(jiān)管范圍方面的沖突。

2020年3月起，全國6家基層檢察機關試點開展“企業(yè)犯罪相對不訴適用機制改革”。通過考察前期試點中相對不起訴的實踐情況，可以發(fā)現，在改革試點過程中，針對涉嫌犯罪、移送審查起訴的企業(yè)已采取合規(guī)承諾且實際執(zhí)行的，檢察機關將作出不起訴或暫緩起訴決定，從而終止刑事程序。[8]我國刑事合規(guī)的法律效果惠及于涉案企業(yè)，而對于涉案企業(yè)中根據《刑法》規(guī)定應當承擔刑事責任的自然人，前期試點工作卻沒有觸及。在前期試點中，檢察機關從刑事訴訟公訴職能和檢察監(jiān)督職能出發(fā)，主動開展并推進針對企業(yè)合規(guī)承諾且實際運行的相對不起訴。前期開展刑事合規(guī)試點的主題就是“相對不起訴機制”的改革。我國檢察機關借鑒美國及其他法治發(fā)達國家的企業(yè)合規(guī)刑事處分的立法經驗和司法實踐，汲取我國國有企業(yè)合規(guī)的規(guī)范性內容，主動試點民營(私人資本)企業(yè)合規(guī)不起訴制度，督促企業(yè)扎實推進企業(yè)合規(guī)建設，優(yōu)化我國營商環(huán)境。在前期試點過程中，試點檢察機關對涉案企業(yè)合規(guī)不起訴的理論依據是刑事訴訟中檢察監(jiān)督職能，所以，盡管有部分地方檢察機關聯(lián)合或委托其他行政機關，建立企業(yè)合規(guī)運行和績效評價的獨立監(jiān)管第三方，對企業(yè)合規(guī)程序運行及實際運行狀態(tài)進行考評，但主導權仍然在檢察機關，檢察機關需要擔當監(jiān)管機構的職責，對涉案企業(yè)合規(guī)機制進行考察和評估。例如，張家港市檢察院制定了《企業(yè)犯罪相對不起訴適用辦法》，明確規(guī)定調查評估、合規(guī)承諾、監(jiān)督考察、處理決定等四個流程，建立第三方監(jiān)管機制，用以監(jiān)督評估企業(yè)建立的合規(guī)體系是否完備。這就表明，檢察機關作為企業(yè)刑事合規(guī)的主導方，需要主動引導涉嫌犯罪的企業(yè)進行合規(guī)制度建設承諾，且最終實際履行。

(二)二期試點中檢察監(jiān)督地位

2021年3月，最高人民檢察院啟動了第二期企業(yè)合規(guī)改革試點工作?！蛾P于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》特別強調，刑事合規(guī)不起訴制度實現“有序”和“規(guī)范”，為涉案企業(yè)主要人員適用刑事合規(guī)不起訴提供了法律依據。后期試點主要目標是第三方監(jiān)管機構的制度建設。2021年6月，為規(guī)范企業(yè)合規(guī)設計、實施的考察與評估，最高人民檢察院聯(lián)合其他的行政機關和社會團體，共同頒發(fā)了《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱《指導意見》)，并指出第三方監(jiān)管機構的組成人員及第三方考察意見對于檢察機關決定是否起訴具有重要參考價值。根據《指導意見》，檢察機關作為第三方機制管委會成員，負有監(jiān)督第三方組織人員、收取第三方組織制作的合規(guī)考察書面報告等職責。從試點法律規(guī)定和實踐情況來看，檢察機關對企業(yè)刑事合規(guī)的監(jiān)督主要表現在：企業(yè)是否提出或接受合規(guī)建設；企業(yè)有無應第三方組織要求，向第三方組織提交合規(guī)計劃執(zhí)行情況報告；第三方評估報告是否具有可以作為司法決定的參考價值。由此可見，檢察機關對涉案企業(yè)的合規(guī)考察、監(jiān)管、監(jiān)督地位，轉化為第三方機制委員會中的一員，與第三方獨立監(jiān)管機構之間的關系是委托合同關系和業(yè)務合作關系。檢察機關對涉案企業(yè)的監(jiān)督首先表現在“監(jiān)督企業(yè)制定合規(guī)計劃”，[9]在合規(guī)運行過程中，檢察機關通過對第三方監(jiān)管機構的合規(guī)監(jiān)管工作程序、報告等形式間接地對涉案企業(yè)合規(guī)體系運作及效果進行監(jiān)督。后期試點的合規(guī)不起訴機制運行過程中，針對涉案企業(yè)合規(guī)體系的檢察監(jiān)督，實際上被涵蓋在第三方監(jiān)管機制委員會的職能之下。

(三)檢察監(jiān)督與第三方監(jiān)管之關系

在初期試點工作中，比較突出的問題是企業(yè)合規(guī)的監(jiān)督考察程序有待進一步規(guī)范，特別是第三方監(jiān)管機制，需要建立和完善。[10]在后期試點工作中，檢察機關對合規(guī)體系的監(jiān)督地位發(fā)生變化。早在初期試點中，深圳市寶安區(qū)人民檢察院與寶安區(qū)司法局共簽《關于企業(yè)刑事合規(guī)協(xié)作暫行辦法》，深圳市寶安區(qū)司法局制定《關于企業(yè)刑事合規(guī)獨立監(jiān)控人選任及管理規(guī)定(試行)》，由第三方監(jiān)管涉案企業(yè)的刑事合規(guī)體系設計、運行、效果考評等合規(guī)實效。深圳市寶安區(qū)檢察機關采取行政機關組建第三方監(jiān)管機構的作法，使檢察機關遠離涉案企業(yè)的合規(guī)體系運行和考察機制。而在后期，規(guī)范性文件中檢察機關作為第三方監(jiān)管委員會成員，通過委托合規(guī)體系第三方監(jiān)管機構和監(jiān)督第三方監(jiān)管機構工作績效的方式，對涉案企業(yè)的合規(guī)體系運行開展監(jiān)督。

應當說，在試行企業(yè)合規(guī)不起訴機制實踐時，檢察機關對涉案企業(yè)的合規(guī)體系并沒有整體性的考慮。企業(yè)合規(guī)體系是一個關涉企業(yè)內部治理、外部市場、企業(yè)與其他政府機關和市場主體等關聯(lián)關系的治理體系。企業(yè)生產經營過程中合規(guī)體系分為若干個合規(guī)話題，每一個合規(guī)話題，我們稱為專項合規(guī)。合規(guī)管理體系分為三個位階：其一是基礎合規(guī)模塊，如資格資質合規(guī)、企業(yè)治理合規(guī)、勞動用工合規(guī)等；其二是價值鏈合規(guī)模塊，如安全生產合規(guī)、進出口合規(guī)、貿易禁止合規(guī)等；其三是高級合規(guī)模塊，如環(huán)境資源合規(guī)、信息保護合規(guī)、反腐敗合規(guī)、知識產權合規(guī)、強化義務合規(guī)等。[11]P27-30試點地區(qū)檢察機關在把握刑事訴訟主導權的同時，對涉案企業(yè)的合規(guī)體系也行使主導權和監(jiān)督權。一方面，在企業(yè)合規(guī)試點逐步推進過程中，檢察機關發(fā)現，通過刑事訴訟的方式來監(jiān)督企業(yè)合規(guī)體系的設計、運行以及績效評估，這將是一個很復雜的企業(yè)治理問題。另一方面，由于監(jiān)督者通過監(jiān)督及評價被監(jiān)督者行為的觀點，決定了監(jiān)督者對被監(jiān)督者實施刑事程序處分權力，所以，裁判者與運動員之間的分割，使得設計、監(jiān)督、評價涉案企業(yè)合規(guī)體系績效的第三方監(jiān)管機構或人員，成為檢察機關公正履行職責的標志線。從專業(yè)視角，為企業(yè)合規(guī)計劃制定、執(zhí)行、效果評估等設置一個專業(yè)組織或專業(yè)人員，作為企業(yè)合規(guī)監(jiān)管人，有利于企業(yè)合規(guī)制度創(chuàng)造績效。如美國在企業(yè)合規(guī)評價方面，就存在一項指標，即合規(guī)官的專業(yè)化。Modern Portfolio Management公司(MPM公司)在被美國證券交易委員會發(fā)現出現違規(guī)行為后，連續(xù)兩任指定為合規(guī)官的員工沒有任何合規(guī)知識或受過合規(guī)培訓。美國證券交易委員會除了對MPM公司及其高管處以罰款外，還要求MPM公司聘請一名為期三年的合規(guī)顧問，并指定除公司高管外的一名員工擔任合規(guī)官。[12]

對涉案企業(yè)合規(guī)體系的檢察監(jiān)督，不僅表現在刑事訴訟的程序決定權方面，而且還表現為合規(guī)程序設計、合規(guī)制度實際運行狀態(tài)、合規(guī)體系運行的實踐效果以及合規(guī)承諾的企業(yè)文化意識等。在第三方監(jiān)管組織獨立于第三方監(jiān)管機制委員會，檢察機關只是第三方監(jiān)管機制委員會的成員的機制中，檢察機關只有通過審查第三方監(jiān)管組織提交的報告等方式，才得以對涉案企業(yè)的合規(guī)體系進行監(jiān)督。第三方監(jiān)管機制委員會委托第三方監(jiān)管組織監(jiān)管合規(guī)體系的操作方式，既協(xié)調了第三方監(jiān)管組織和涉案企業(yè)的沖突，避免第三方監(jiān)管組織對企業(yè)的正常經營進行打壓控制，[13]P97也在較大程度上規(guī)避了廉政風險，[14]促使檢察機關由直接監(jiān)督變更為間接監(jiān)督。

三、企業(yè)刑事合規(guī)制度中檢察監(jiān)督內容

檢察機關只有對企業(yè)合規(guī)，從程序設計、到合規(guī)風險控制、再到合規(guī)體系運行以及實踐效果等全流程開展有效的監(jiān)督，才能真正履行刑事訴訟監(jiān)督職能。

(一)刑事合規(guī)計劃檢察監(jiān)督

企業(yè)合規(guī)計劃分為專項合規(guī)計劃和全面合規(guī)計劃。根據企業(yè)價值創(chuàng)造過程，可以將專項合規(guī)計劃分為基礎合規(guī)計劃(如股東投資合規(guī))、價值合規(guī)(如出口商品質量合規(guī))和高級合規(guī)(如知識產權合規(guī))等。在合規(guī)設計體系中，合規(guī)設計至少包含以下要素：合規(guī)義務、合規(guī)目標、合規(guī)風險、合規(guī)團隊、合規(guī)措施、有效性和繼續(xù)改進。這六個要素組成一個閉環(huán)。[11]P9在專項合規(guī)計劃中，涉及到各個市場主體和利益相關人，有效的合規(guī)體系，包括企業(yè)合規(guī)承諾、高級管理人員職權設置、成文化的合規(guī)規(guī)范、合規(guī)控制程序、實現謹慎規(guī)避原則、合規(guī)培訓計劃及教育計劃、內部報告程序及舉報制度、合規(guī)監(jiān)督主體及監(jiān)督程序、內部審計制度、合規(guī)風險評估程序、合規(guī)調查、合規(guī)管理體系的持續(xù)改進等。專項合規(guī)計劃是全部合規(guī)計劃的組成部分，但專項合規(guī)計劃需要承擔更高比例的成本。如企業(yè)反賄賂專項合規(guī)計劃，涉及到業(yè)務伙伴如供應商、經銷商、中介機構、品牌合作方、技術合作方、市場合作方、業(yè)務外包方等的行賄合規(guī)風險管理，既包括企業(yè)本身的反受賄合規(guī)管理，也包括對合作方的合規(guī)管理。[15]P230在反賄賂專項合規(guī)中，不僅要求本企業(yè)控制賄賂犯罪行為，而且要求合作方也實行反賄賂控制，必要時在商業(yè)合同中設定反賄賂條款或專門的反賄賂附件，對合作方實施反賄賂盡職調查，保證本企業(yè)反賄賂專項合規(guī)計劃能夠實施且能夠有效地發(fā)揮對賄賂風險的控制作用。

從目前實踐看，對涉案企業(yè)合規(guī)計劃的檢察監(jiān)督，并沒有提示是專項合規(guī)計劃，還是全面合規(guī)計劃。在初期試點的一年里，根據適用對象看，深圳市兩個區(qū)檢察機關辦理的20件企業(yè)刑事合規(guī)案件，都是小微企業(yè)。我國行政機關對企業(yè)分類標準進行標準化統(tǒng)計，分行業(yè)判斷企業(yè)類型。小微企業(yè)無論在從業(yè)人員數量，還是在營業(yè)額方面，都難以對市場形成影響。如零售業(yè)，根據工信部等部門2011年發(fā)布的《中小企業(yè)劃型標準規(guī)定》，從業(yè)人員10人及以上且營業(yè)收入100萬元及以上的為小型企業(yè)，從業(yè)人員10人以下或營業(yè)收入100萬元以下的為微型企業(yè)。換言之，小微企業(yè)在行業(yè)競爭中基本上不具有較強競爭力。這與美國的刑事合規(guī)免除刑罰或減輕刑罰適用的大型企業(yè)或跨國公司對象恰好相反。小微企業(yè)的營業(yè)能力和利潤能力都較弱，而企業(yè)合規(guī)的成本與其經營規(guī)模有較大差距。企業(yè)合規(guī)體系的建立需要強大的行政成本和技術成本，增加營商成本。而絕大部分小微企業(yè)的投資者構成大多是以家庭合伙店、夫妻店為主要形式的自然人投資模式。由于適用刑事合規(guī)制度的企業(yè)屬于小微企業(yè)，對于大中型企業(yè)和出口型公司、跨國公司沒有試點適用的空間。對于外貿出口型企業(yè)的刑事合規(guī)更加緊迫，特別是貿易合規(guī)，需要國內國外兩種或多種刑事合規(guī)體系設計及運行。小微企業(yè)承載專項合規(guī)計劃的成本已經顯得力不從心，全面合規(guī)計劃就更難以承載了。

小微企業(yè)的專項合規(guī)目的，是滿足檢察機關對涉罪行為決定不起訴或減輕處罰的量刑建議。檢察機關對合規(guī)計劃的監(jiān)督，要適合涉案企業(yè)的規(guī)模、經營范圍和經營收益等方面。

(二)刑事合規(guī)計劃執(zhí)行監(jiān)督

企業(yè)合規(guī)計劃區(qū)別于企業(yè)內設風控程序，因為風控程序是為了滿足自身經營商業(yè)活動的收益風險防范需要，而不是為了整合企業(yè)內部的權力治理體系。雖然現在許多企業(yè)將合規(guī)化為風控的組成部分，但實質上，合規(guī)不是簡單的風險控制，而是以合規(guī)計劃書設置的企業(yè)內部各種權力控制程序。

從法律效力上分析，合規(guī)計劃書是涉案企業(yè)向檢察機關申請合規(guī)承諾的文書記載，不僅具有約束力，而且具有有效執(zhí)行力。沒有執(zhí)行力或沒有執(zhí)行可能性的計劃書，是不足以納入合規(guī)承諾和合規(guī)管理體系的。企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行，是檢察機關決定是否對涉案企業(yè)采取量刑減讓或程序終結(不起訴)的決定性要素。在我國企業(yè)合規(guī)的量刑激勵模式下，計劃的有效執(zhí)行與否，是企業(yè)能否被第三監(jiān)管機構通過監(jiān)督考核的基本依據。在美國企業(yè)刑事合規(guī)的替代模式中，根據美國《組織量刑規(guī)則》，公司的合規(guī)計劃至少在三個層面影響量刑，第一是有效合規(guī)管理的缺位作為“對犯罪行為的參與和縱容”的重要證據，構成潛在的量刑加重因素；第二是“存在有效的合規(guī)計劃”作為法定的罪責減輕因子，構成量刑減輕因素；第三是“違法行為的自我披露”，依賴公司的內部審計和監(jiān)控，亦屬于合規(guī)管理的范疇，構成潛在的量刑減輕因素。[16]P51可以說，企業(yè)合規(guī)刑事化的目的是通過企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行，實現企業(yè)合規(guī)在量刑上的減讓。我國試點方案提出可以對企業(yè)作出不起訴或暫緩起訴的程序決定。而且，在檢察機關第二期企業(yè)合規(guī)試點政策中，將涉案企業(yè)的涉嫌犯罪的主管人員和其他直接責任人員，也納入企業(yè)合規(guī)刑事化試點中的量刑減讓對象?？梢哉f，第二期試點擴大了合規(guī)的激勵范圍。因而，對企業(yè)合規(guī)程序的執(zhí)行效果的考察，將體現著在企業(yè)合規(guī)刑事化過程中檢察機關特別重要的刑事訴訟主導責任。

企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行，是一個動態(tài)的企業(yè)內部治理權力的調適過程。如果把企業(yè)權力視為一種自治性權力，那么，這種自治性權力需要內部自治參與主體，分配各種權力，并保證各種權力運行能夠為企業(yè)合法經營，創(chuàng)造治理條件。謝鵬程認為，“第三方監(jiān)督評估機制相當于在檢察機關以外設了一道‘防火系統(tǒng)’?！庇傻谌浇M織對涉案企業(yè)作出的合規(guī)承諾與合規(guī)計劃實施情況進行專業(yè)評估后，經第三方監(jiān)督評估機制管理委員會審查，再提交檢察機關作為定罪量刑的酌定情節(jié)，讓企業(yè)合規(guī)工作更公正客觀。[17]此觀點解釋了檢察監(jiān)督與第三方社會組織合規(guī)計劃執(zhí)行監(jiān)管地位的區(qū)別。

檢察機關對企業(yè)合規(guī)計劃執(zhí)行的監(jiān)督，區(qū)別于第三方社會組織的監(jiān)管，二者區(qū)別的核心之處在于，第三方對企業(yè)合規(guī)計劃執(zhí)行的監(jiān)管要義是企業(yè)按照合規(guī)計劃程序設定的各種經營規(guī)則，而檢察機關對企業(yè)合規(guī)計劃執(zhí)行的要義是企業(yè)內設各種權力的運行是否遵守了合規(guī)程序，且權力之間是否能夠促進企業(yè)法治意識，具有改善市場主體的營商環(huán)境價值。我們通過對關于內部合規(guī)結構在預防犯罪行為中有效性的實證證據的審查，可以得出結論，現有的實證證據并不支持法律制度對這種結構的熱情擁護。實際上，規(guī)模最大和方法最為健全的研究，都無法提供證據證明內部合規(guī)結構可以減少企業(yè)內部的違法行為。倒是相反，這些研究提供了實證支持，來證明了一個結論，那就是內部合規(guī)結構主要是企業(yè)管理層所實施的，為了減輕責任或為企業(yè)利益相關者及市場提供合法形式的粉飾機制。[18]P140從企業(yè)合規(guī)治理的復雜性方面來考察，企業(yè)合規(guī)的實質是限制企業(yè)內部的權力，權力者在合規(guī)設計的程序之內，依然意圖突破程序控制而使得權力逃脫限制。第三方監(jiān)管組織對涉案企業(yè)進行合規(guī)執(zhí)行程序監(jiān)管，仍然不能免除和取代檢察機關的監(jiān)督責任。對企業(yè)合規(guī)執(zhí)行的監(jiān)督是檢察機關必須履行的刑事程序主導責任，將第三方社會組織的技術型、規(guī)則型的監(jiān)管，作為檢察監(jiān)督的基礎材料，而延伸至企業(yè)內部權力運行的監(jiān)督，并作為刑事程序處理的重要參考數據。

(三)刑事合規(guī)體系績效評估監(jiān)督

企業(yè)合規(guī)執(zhí)行效果如何，是檢察機關對涉案企業(yè)和涉案涉嫌犯罪自然人的決定程序處理和實體刑罰的關鍵證據材料。第一期試點中，檢察機關對企業(yè)合規(guī)采取直接監(jiān)管的方式，獲取涉案企業(yè)合規(guī)計劃執(zhí)行效果的原始資料。第二期試點中，檢察機關參與第三方監(jiān)管機構，由第三方監(jiān)管機構委托社會組織對合規(guī)計劃的執(zhí)行及效果進行考察。社會組織通過考察得出的結論，是檢察機關對涉案企業(yè)合規(guī)效果的直接評價依據。第二期試點中，檢察機關對涉案企業(yè)合規(guī)執(zhí)行效果的評價，來源于第三方社會組織的評估報告。

美國1991年之前沒有證據證明檢察官指控企業(yè)和法官審判企業(yè)量刑考慮過企業(yè)合規(guī)因素。1991年，司法部副檢察長霍爾德發(fā)布正式的《企業(yè)訴訟指南》，又稱《霍爾德備忘錄》，指明了起訴公司時檢察官應當考慮的8個要素。其中，該公司內違法違規(guī)行為的普遍性，該公司類似行為史，該公司發(fā)現犯罪行為的及時性、自覺性，員工合規(guī)制度的有效普及，對調查人員的配合度，公司是否擁有合規(guī)計劃，其合規(guī)計劃是否完備，公司采取的補救措施。該備忘錄提出企業(yè)只有紙面計劃而不起效用，就不算合規(guī)企業(yè)。1991年之后，檢察官針對企業(yè)犯罪進行訴訟分析時，在符合《組織量刑指南》前提下，逐漸將合規(guī)視為關鍵的考慮因素，因為合規(guī)有可能幫公司免去多達30%的罰款。1999年以后出現了為訴訟風險涉及的規(guī)則框架，在這個框架里，至少1/3的訴訟規(guī)則涉及了合規(guī)。美國的法律規(guī)范和實踐做法，采取對涉案企業(yè)合規(guī)執(zhí)行效果直接考察的形式，決定對案涉企業(yè)的刑罰采取減免制度。中興事件中，美國行政機關委托第三方社會組織對中興公司的合規(guī)計劃執(zhí)行進行監(jiān)管，對合規(guī)效果進行評價。試點二期中，檢察機關委托第三方社會組織對涉案企業(yè)合規(guī)計劃效果進行評價，在刑事程序的權力分離原理上沒有問題，但是在檢察機關作出程序性決定時，檢察機關缺乏對涉案企業(yè)直接監(jiān)管而形成的考察資料。這在檢察監(jiān)督和檢察主導理論方面，可能存在需要重新定位第三方社會組織考察合規(guī)職權的問題。反映在企業(yè)合規(guī)效果上，檢察機關在企業(yè)合規(guī)刑事化程序中，存在兩種監(jiān)督對象，其一是對第三方監(jiān)管的社會組織的合規(guī)考察結果進行監(jiān)督，其二是對企業(yè)合規(guī)程序的實踐運行中的企業(yè)權力進行監(jiān)督。檢察機關對企業(yè)合規(guī)績效的監(jiān)督最終反映在刑事程序的決定權方面。

企業(yè)合規(guī)效果的評估，根據司法文件的規(guī)定，授權給社會組織體。社會組織體作為第三方合規(guī)監(jiān)管，對企業(yè)合規(guī)績效的評估，是檢察機關對企業(yè)合規(guī)刑事化處分的依據。因此，檢察機關對合規(guī)績效的評估的監(jiān)督，實質上是對第三方社會組織的合規(guī)評估的監(jiān)督?！吨笇б庖姟芬?guī)定，檢察機關作為第三方機制管委會成員之一，其承擔的具體職責包括：接受涉案企業(yè)合規(guī)申請；商請啟動第三方機制；第三方社會組織成員備案；接收第三方組織合規(guī)書面報告并提出建議；接收控告、申訴等；對第三方組織開展日常監(jiān)督和巡回檢查職責。從檢察機關對第三方組織的監(jiān)督機制看，司法文件沒有明確日常監(jiān)督和檢查的方式方法。檢察機關對第三方社會組織合規(guī)監(jiān)管行為的監(jiān)督信息，主要由涉案企業(yè)提供，或通過其他民事主體的申訴、控告，第三方社會組織的書面報告的采納或否定獲得。但對于具體如何監(jiān)督第三方社會組織的合規(guī)考察、評估行為，或者對合規(guī)考察評估如何審查，檢察機關暫無明確的指導方向。美國司法部2019年4月公布的《公司合規(guī)程序評估》(Evaluation of Corporate Compliance Programs)，要求檢察官注意在實務中“公司的合規(guī)程序在實踐中是否有效”(“Does the corporation’s compliance program workin practice?”)，要求聯(lián)邦檢察官針對特定企業(yè)的風險特點和防控方式作出個案分析。2020《企業(yè)合規(guī)程序評估》將合規(guī)程序的有效性和實踐性，變更為要求檢察官審查公司的合規(guī)體系是否“有足夠的資源和權力來有效運作”。這種變化解釋了檢察官剔除企業(yè)合規(guī)的內部治理的應付功能，而轉為關注合規(guī)的實效功能，特別是企業(yè)內部權力在合規(guī)體系下的整合功能。我們在試點時，對第三方社會組織的監(jiān)督，僅局限于第三方合規(guī)考察的書面評估報告，而忽視了檢察官對涉案企業(yè)合規(guī)體系的績效的直接考察和監(jiān)督。檢察機關對涉案企業(yè)合規(guī)的監(jiān)督，不是僅僅通過第三方社會組織的考察評估報告，還應該對第三方社會組織的考察評估過程進行監(jiān)督，應對涉案企業(yè)的合規(guī)體系實際運行過程直接監(jiān)督。

四、企業(yè)刑事合規(guī)制度中檢察監(jiān)督效果的評價

企業(yè)合規(guī)刑事化是檢察機關創(chuàng)新檢察理論，創(chuàng)新檢察職能行使方式的成果。在刑事程序中，檢察機關應堅持主導地位，并且履行主導責任。企業(yè)合規(guī)刑事化這一創(chuàng)新成果，是檢察機關在刑事訴訟審前程序中發(fā)揮主導作用、確定主導地位、履行主導責任的具體制度體現。從檢察機關參與社會治理和提升社會治理能力的視角來看，涉案企業(yè)合規(guī)體系建設的效果以及對優(yōu)良營商環(huán)境的貢獻程度，也是檢察機關監(jiān)督職能社會效果的具體體現。

(一)檢察機關刑事程序處分前的合規(guī)監(jiān)督效果評價

檢察機關對企業(yè)合規(guī)計劃設計、執(zhí)行及效果等審查，主要發(fā)生在審查起訴的環(huán)節(jié)。根據張建偉教授的檢察機關主導地位理論，該階段屬于階段性主導?！缎淌略V訟法》第169條規(guī)定，凡需要提起公訴的案件，一律由人民檢察院審查決定。按照這一規(guī)定，除檢察機關以外，任何組織和個人都沒有提起公訴以及作出不起訴決定的權力。起訴階段的內容主要是審查起訴，通過對于偵查終結或者調查終結的案件進行審查，決定是否提起公訴。毫無疑問，起訴階段是檢察機關具有主導地位并發(fā)揮主導作用的專屬階段。[20]審查起訴階段是檢察機關主導的程序性決定階段。這個階段是檢察官自由裁量權行使最充分的程序。如果檢察機關對案件作出不起訴決定，那么該決定也是案件終局處理的階段。檢察機關對程序決定前的合規(guī)審查，主要是涉案企業(yè)申請合規(guī)計劃，在提出申請的前提下，檢察機關才能對涉案企業(yè)采取合規(guī)考察。因此，檢察機關在對涉案企業(yè)合規(guī)申請進行審查，認為該涉案企業(yè)可以并可能具有合規(guī)計劃、計劃執(zhí)行、執(zhí)行效果可以評估等事項，進行審查后，決定對涉案企業(yè)采取合規(guī)試點。在合規(guī)期限完結后，根據合規(guī)效果的第三方評估，決定對涉案企業(yè)及其涉案企業(yè)中的犯罪嫌疑自然人采取程序性處理，決定是否不起訴(暫緩起訴、附條件不起訴)或提起公訴時同時提出減輕處罰的公訴意見。

企業(yè)合規(guī)體系建設已然是國內外日益關注的企業(yè)商業(yè)模式。合規(guī)監(jiān)管的力度以及逐漸增大的違規(guī)懲罰強度，迫使越來越多的企業(yè)開始重視和強化合規(guī)性體系建設。同時，在國際市場競爭中，企業(yè)的合規(guī)性競爭正在成為全球化企業(yè)新的競爭規(guī)則。企業(yè)合規(guī)刑事化的處理過程就是檢察機關通過對企業(yè)合規(guī)監(jiān)督，在具體的合規(guī)指標中，根據不同技術密集度的企業(yè)，強化企業(yè)合規(guī)體系建設，增強企業(yè)創(chuàng)新意愿，提升企業(yè)創(chuàng)新水平。檢察機關在作出程序決定前的合規(guī)計劃審查監(jiān)督，主要是企業(yè)規(guī)模、企業(yè)涉嫌犯罪的罪名、犯罪的企業(yè)經營原因、企業(yè)投資人的意愿等諸多因素，考量是否對該企業(yè)采取合規(guī)刑事化處理。一期試點的實踐表明，試點企業(yè)處于小規(guī)模、簡單化生產經營的小微企業(yè)。二期試點擴展至涉案企業(yè)中，根據刑法規(guī)定應當承擔涉案企業(yè)所犯罪行刑事責任的自然人，即主管人員和直接責任人員。檢察機關在刑事程序處分前的合規(guī)監(jiān)督，主要表現在對自愿認罪認罰的涉案企業(yè)合規(guī)建設申請的審查，以及向第三方機制管委會提出合規(guī)體系建設的預設功能方面。在刑事程序處分前的合規(guī)審查中，檢察機關首先對涉案企業(yè)的合規(guī)計劃書進行審查。至于合規(guī)計劃書的執(zhí)行等程序，只有留待正式啟動合規(guī)計劃實行后由第三方社會組織做技術考核。

合規(guī)計劃是涉案企業(yè)為了實現刑事激勵目的，以企業(yè)性質和行業(yè)特點為文化基礎，依照國家法律、法規(guī)以及紀律、道德規(guī)范等制定的企業(yè)經營活動的規(guī)則體系。合規(guī)計劃不是企業(yè)管理活動的記載，而是企業(yè)整體性合規(guī)的預言和承諾。實務界學者認為，合規(guī)計劃書是記載企業(yè)實施合規(guī)計劃的文本，涉案企業(yè)以自己的名義向檢察機關提供，接受檢察機關的審查，經檢察機關批準后，涉案企業(yè)依據文本內容進行合規(guī)建設，并接受獨立第三方監(jiān)管人的監(jiān)督考察，最后由獨立第三方監(jiān)管人對合規(guī)計劃的執(zhí)行情況進行評估，并出具評估報告，檢察機關根據獨立第三方監(jiān)管人出具的評估報告和查明的事實情況，作出是否達到預期效果的決定。[21]該定義賦予合規(guī)計劃書過度的合規(guī)程序功能。合規(guī)計劃書就是記載涉案企業(yè)實施合規(guī)體系建設所自我承諾必須遵守的各種商務經營規(guī)則的步驟和程序，目的是滿足第三方監(jiān)管的技術考察和評估，滿足檢察機關對涉案企業(yè)內部權力治理的監(jiān)督目標。檢察機關對企業(yè)合規(guī)計劃的監(jiān)督，是直接的監(jiān)督，也是檢察機關介入合規(guī)程序執(zhí)行監(jiān)督和合規(guī)計劃執(zhí)行效果評估監(jiān)督的程序基礎。對合規(guī)計劃的檢察監(jiān)督效果評價，主要看該計劃在后續(xù)的合規(guī)程序執(zhí)行中是否能夠獲得個別化的有效地執(zhí)行。

(二)檢察機關刑事程序決定后合規(guī)監(jiān)督效果的評價

檢察機關在審查起訴階段，對涉案企業(yè)及其自然人可能采取的程序決定是，其一是不起訴(暫緩起訴)，其二是提起公訴，但對該案的被告人提出減輕處罰的量刑建議，其三是因涉案企業(yè)合規(guī)執(zhí)行不力，不能達到合規(guī)處理的標準，決定對該企業(yè)按照正常程序，提起公訴。第二期試點中的第三方考察合規(guī)計劃等，試點文件要求申請合規(guī)計劃的企業(yè)必須在刑事訴訟中認罪認罰，不認罪認罰的涉案企業(yè)或其他涉嫌犯罪的自然人，不得對該企業(yè)進行合規(guī)刑事化試點。對于涉案企業(yè)采取認罪認罰，申請合規(guī)改造的，檢察機關應對企業(yè)采取合規(guī)改造。在企業(yè)合規(guī)改造后，檢察機關根據第三方監(jiān)管意見，決定對涉案企業(yè)進行程序處理。對于涉案企業(yè)合規(guī)執(zhí)行效果符合不起訴條件的，應當決定對涉案企業(yè)進行合規(guī)激勵。有學者認為，在設計附條件不起訴制度中，檢察機關對犯罪嫌疑企業(yè)設定的不起訴條件中不應包含罰款以及其他懲罰的內容。[2]在企業(yè)合規(guī)計劃獲得檢察機關認可并交付執(zhí)行后，檢察機關根據第三方監(jiān)管組織的意見而對涉案企業(yè)采取程序決定時，對于涉案企業(yè)的不起訴(暫緩起訴、附條件不起訴)等的程序決定，就不是刑罰處罰，既是終結刑事審查的決定，也是終結刑事訴訟程序的終局決定。

對于涉案企業(yè)認罪認罰，但其中部分主管人員或直接責任人員不認罪認罰的，是否適用企業(yè)合規(guī)刑事化處理，文件沒有作出明確規(guī)定。實踐中，可能存在共同犯罪案件中部分被告人認罪認罰，部分被告人不認罪認罰的，按照普通程序處理。不因為有部分被告人不認罪認罰而否定其他被告人認罪認罰的從寬處理政策。自然人之所以不認罪認罰，可能是因為，企業(yè)的內部控制是風險的控制，而合規(guī)管理是企業(yè)權力的控制，兩者有著顯著的區(qū)別。風險控制與合規(guī)制度存在共通性。內部控制主要通過環(huán)境控制、風險評估、活動控制、信息溝通以及監(jiān)督五個部分實現對企業(yè)的控制。而合規(guī)管理通過設立合規(guī)官，構建合規(guī)培訓機制、監(jiān)督機制以及合規(guī)風險控制體系來實現對企業(yè)的合規(guī)風險的有效控制。[22]對于企業(yè)被告人認罪認罰，部分自然人被告人不認罪認罰的，應該對涉案企業(yè)采取合規(guī)刑事政策，不因部分自然人被告人拒絕認罪認罰而忽視了企業(yè)的刑罰激勵機制。在對涉案企業(yè)采取不起訴或減輕處罰等程序激勵措施后，檢察機關不應以刑事訴訟階段結束為由，對涉案企業(yè)的合規(guī)計劃秩序放任不管，而應當對不起訴的企業(yè)的合規(guī)體系執(zhí)行效果進行跟蹤監(jiān)督。

企業(yè)合規(guī)程序體系是一個持續(xù)性的改變公司治理結構和權力結構、營造良好營商環(huán)境的市場要素。從市場經濟要素和營商環(huán)境優(yōu)化的視角看，企業(yè)合規(guī)刑事激勵機制不是最終目的，改善企業(yè)合規(guī)化經營才是最終目標。對于涉案企業(yè)而言，如果沒有合規(guī)文化和合規(guī)意識指導下的合規(guī)程序運行，那么在檢察機關作出刑事程序決定后，該企業(yè)能否堅持按照合規(guī)程序要求，繼續(xù)實施合規(guī)計劃，并不斷改進合規(guī)程序，就會是一個問號。從自然人趨利避害的生物本能看，涉案企業(yè)一旦獲得刑事量刑減緩化優(yōu)待，那么，合規(guī)成本就成為企業(yè)考量經營收益的一個重要參數。檢察機關意圖建立的合規(guī)體系持續(xù)化的治理目的，可能會隨著刑事程序的決定生效而失去了企業(yè)承諾。如若如此，合規(guī)刑事化試點就將是失敗的。我們現在的試點文件中沒有規(guī)定在檢察機關作出不起訴程序決定后，如果涉案企業(yè)廢止或廢棄合規(guī)程序，檢察機關能否重新提起公訴。但是，根據《刑事訴訟法》第177條規(guī)定，對犯罪嫌疑人作出不起訴決定后，在排除被害人和公安機關申請復議或復核而改變不起訴決定而決定提起公訴的情形之外，則一般情況下，不得重新提起公訴。如果又發(fā)現漏罪，則以漏罪重新提起公訴；如果又發(fā)現未經處理的與原犯罪事實相同的犯罪事實，則不宜撤銷不起訴決定而改為提起公訴。那么，對于因合規(guī)符合要求和標準而不起訴的企業(yè)，即使在企業(yè)廢除合規(guī)程序之后，檢察機關也不得因此而撤銷不起訴決定而重新提起公訴。

檢察機關在作出附條件不起訴決定之后，企業(yè)合規(guī)計劃執(zhí)行是否需要監(jiān)管，現行司法文件沒有明確的規(guī)定，在第三方監(jiān)管社會組織體總結合規(guī)書面報告后，其監(jiān)管使命即為終結。但是，檢察機關對合規(guī)執(zhí)行情況仍然需要進行監(jiān)督考察。有學者對檢察機關監(jiān)督企業(yè)合規(guī)執(zhí)行情況的方式進行了探討，認為檢察機關具有附條件不起訴的決定權，即根據犯罪嫌疑企業(yè)的罪行程度和內在治理結構、經營方式及守法意愿來判斷并決定是否適用這一特殊類型的不起訴，還要決定犯罪嫌疑企業(yè)的整改時間，并提出檢察機關進行監(jiān)督考察可能存在的思路。[2]該學者提出的檢察監(jiān)督考察的前提是以檢察機關決定對涉案企業(yè)和其他自然人嫌疑人暫緩起訴或附條件不起訴。在暫緩起訴或附條件不起訴的程序決定后，涉案企業(yè)的合規(guī)計劃執(zhí)行效果，就是檢察官的職責。如果檢察機關直接作出不起訴的決定，則程序決定作出后涉案企業(yè)合規(guī)執(zhí)行效果的監(jiān)督，依然是檢察機關的職責。在不起訴程序決定后，第三方監(jiān)管社會組織和行政機關即退出合規(guī)監(jiān)管程序。此時，涉案企業(yè)合規(guī)體系實際運行的檢察監(jiān)督的效果評價，是以涉案企業(yè)是否堅持以合規(guī)程序作為企業(yè)運行的基本規(guī)則為標準。

五、終結訴訟程序后刑事合規(guī)制度的檢察監(jiān)督

《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》指出，開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作，是指檢察機關對于辦理的涉企刑事案件，在依法做出不批準逮捕、不起訴決定或者根據認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，結合辦案實際，督促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進企業(yè)合規(guī)守法經營，減少和預防企業(yè)犯罪，實現司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一。企業(yè)合規(guī)是一項復雜的企業(yè)治理體系。企業(yè)合規(guī)可以分為專項合規(guī)和全面合規(guī)，也可以分為大合規(guī)和小合規(guī)。企業(yè)刑事合規(guī)，就是合規(guī)監(jiān)管及評估的司法化，是指合規(guī)計劃切入刑事司法，成為影響單位主體刑事責任的實體性、結構性、操作性的重要因素，可簡稱為“合規(guī)刑法”。只有達到“合規(guī)刑法”，即將合規(guī)計劃切入單位主體的刑事責任風險防范，才能賦予合規(guī)計劃以高度的權威和剛性，才能有效激勵企業(yè)主動合規(guī)，從而使刑事合規(guī)制度的初衷目的得以落地。[23]檢察機關對涉案企業(yè)合規(guī)不起訴后，刑事訴訟程序終結。企業(yè)合規(guī)計劃的改進、執(zhí)行等留待企業(yè)自主推進。第三方社會組織對企業(yè)合規(guī)制度評估后，也結束了對企業(yè)合規(guī)制度的監(jiān)管。現有的試點文件沒有賦予檢察機關對涉案企業(yè)合規(guī)制度的持續(xù)性監(jiān)督地位和職權。學界和實務界討論的主題是涉案企業(yè)合規(guī)刑事化的條件、程序、執(zhí)行效果、程序決定根據等事項，[24]而對于涉案企業(yè)不起訴決定終結刑事程序后涉案企業(yè)的合規(guī)計劃修正、計劃執(zhí)行過程、執(zhí)行效果等的監(jiān)督，則很少討論。對于涉案企業(yè)合規(guī)體系對企業(yè)內部的權力改造效果、企業(yè)內部治理結構的變化、企業(yè)合規(guī)制度對良好營商環(huán)境的貢獻等，現行試點文件也沒有施加檢察機關以必要監(jiān)督義務。

企業(yè)合規(guī)不起訴制度的試點，是檢察機關參與社會治理，推升我國社會治理能力的重要創(chuàng)新措施。檢察機關在推進涉案企業(yè)合規(guī)刑事化過程中，以優(yōu)化營商環(huán)境為企業(yè)合規(guī)試點空間，將企業(yè)合規(guī)化治理持續(xù)化推進?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第四條規(guī)定，優(yōu)化營商環(huán)境應當堅持市場化、法治化、國際化原則，以市場主體需求為導向，……為各類市場主體投資興業(yè)營造穩(wěn)定、公平、透明、可預期的良好環(huán)境。企業(yè)合規(guī)制度是優(yōu)化營商環(huán)境的市場主體要素。市場化、法治化的營商環(huán)境將理順政府與市場的關系，緩解政府與企 業(yè)之間的信息不對稱，降低制度性交易成本，從而為民營企業(yè)應對不確定性提供制度保障。[25]謝鵬程認為，涉案企業(yè)合規(guī)管理體系建設規(guī)則和有效性評估規(guī)則都亟待建立。這些規(guī)則必須基于企業(yè)涉嫌犯罪這個事實，不僅要重視專項合規(guī)計劃，而且要強調從制度、機制上實行合規(guī)，建立一套合規(guī)管理體系，使之能夠持續(xù)運行和不斷改進。[15]從理論上分析，企業(yè)建立合規(guī)體系后，無論是專項合規(guī)計劃，還是整體合規(guī)計劃，都應該成為企業(yè)應當遵守的經營規(guī)則體系。但是，在刑事化激勵機制解釋下，企業(yè)進行合規(guī)化改造，不是企業(yè)為了改善自己的經營規(guī)則和商業(yè)規(guī)則，而是為了實現檢察機關對自身企業(yè)采取不起訴或減輕處罰的量刑建議的被動選擇。企業(yè)合規(guī)計劃運行需要足夠的資源和權力支持。一旦企業(yè)刑事風險消散，企業(yè)則會選擇最有利于其收益增長的非合規(guī)運行措施。在市場自由的口號下，對古典的合同思想保持著不懈的留戀，并在商業(yè)行為中，為資本尋找最大化的社會資源。這也是美國一般將涉案企業(yè)的合規(guī)計劃執(zhí)行期限延長至十年以上的原因。我們試點的現狀是，對于民營企業(yè)的合規(guī)刑事化試點，在刑事程序終結后，檢察機關對涉案企業(yè)的合規(guī)計劃以及執(zhí)行情況不再具有檢察監(jiān)督職權。這可能與企業(yè)合規(guī)刑事化的改革預設功能相關聯(lián)。在第一期試點時，我們將檢察監(jiān)督職能貫穿于合規(guī)計劃審查、執(zhí)行監(jiān)督、執(zhí)行效果評價等完整程序中。第二期試點時，我們將檢察機關對合規(guī)計劃的審查作為合規(guī)刑事激勵機制下的監(jiān)督角色，由第三方社會組織對企業(yè)合規(guī)計劃修改、計劃執(zhí)行及合規(guī)體系的實施效果的評價。檢察機關對第三方社會組織的合規(guī)評估報告進行審查，作為程序決定的依據。合規(guī)刑事化試點擴大后，檢察機關的監(jiān)督職能在退后或弱化。

我們試點涉案企業(yè)合規(guī)不起訴的方法，目的是為了激勵企業(yè)規(guī)范經營和合法從事商業(yè)活動。但是，試點政策中沒有涉及到刑事程序終結之后，企業(yè)合規(guī)計劃執(zhí)行的期限。從學理上討論此問題，一般的觀點是將涉案企業(yè)合規(guī)執(zhí)行考察期限限制于6個月或以上。從企業(yè)合規(guī)體系的實踐效果看，一年內很難解決企業(yè)運行規(guī)則化的問題，特別是家族型的私營企業(yè)。因而，有必要延長合規(guī)計劃執(zhí)行的考察監(jiān)督期限。在目前司法文件沒有明確規(guī)定合規(guī)計劃執(zhí)行期限的情況下，在刑事程序終結之后，檢察機關對涉案企業(yè)合規(guī)計劃執(zhí)行等監(jiān)督職權，則處于無法可依的狀態(tài)。我們僅僅可以在理論上探尋，刑事程序終結后，涉案企業(yè)完全脫離刑事程序約束的情況下，檢察機關對涉案企業(yè)合規(guī)計劃執(zhí)行的監(jiān)督的效果評價。

試點企業(yè)合規(guī)刑事化措施，可以借鑒國有企業(yè)合規(guī)治理的持續(xù)性報告制度。國資委發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》(國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號)規(guī)定，中央企業(yè)在市場交易、安全環(huán)保等8個重點領域和對管理人員、重要風險崗位人員等4類人員進行合規(guī)管理，合規(guī)管理牽頭部門于每年年底全面總結合規(guī)管理工作情況，起草年度報告，經董事會審議通過后及時報送國資委。除了國資委規(guī)定的之外，地方國有企業(yè)的合規(guī)治理方式也是采取年度報告制，如《重慶市市屬國有企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》第30條規(guī)定，市屬國有企業(yè)合規(guī)管理牽頭部門于每年年底全面總結合規(guī)管理工作情況，起草年度報告，經董事會審議通過后及時報送市國資委。第31條規(guī)定合規(guī)制度擴展至非國有獨資公司。上海市嘉定區(qū)國資委制定的《嘉定區(qū)區(qū)屬企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》第31條、第32條規(guī)定了年度報告制度和合規(guī)適用范圍擴大至區(qū)管控股企業(yè)、實際控制企業(yè)以及委托監(jiān)管企業(yè)。從地方國有企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行情況看，合規(guī)體系已然是企業(yè)內部管理的組成部分，而且實行年度報告制度，對企業(yè)合規(guī)計劃以及執(zhí)行情況，經董事會審議后向地方國資管理機關報告。二期試點推進過程中，在理論上，應當構建一種刑事程序終結后合規(guī)檢察監(jiān)督，借用國有企業(yè)合規(guī)年度報告制度，將企業(yè)合規(guī)計劃的修改、執(zhí)行、執(zhí)行效果等，由企業(yè)董事會自行形成年度合規(guī)報告，向作出不起訴決定的檢察機關遞交年度報告。檢察機關根據企業(yè)年度合規(guī)報告，對企業(yè)進行非職權性的查訪，查訪的目的是為企業(yè)改進合規(guī)計劃及執(zhí)行效果，提出幫助性指導意見。遞交年度報告的時限可設置為5年或以上。

企業(yè)合規(guī)不僅是一項復雜的企業(yè)治理策略，同時也是治理企業(yè)犯罪的一種有效方式。[2]P19企業(yè)合規(guī)刑事化改革是檢察理論創(chuàng)新的成果，無論對于優(yōu)化營商環(huán)境，還是促進民營企業(yè)的法治化發(fā)展，都具有重大的理論價值和實踐意義。企業(yè)合規(guī)刑事化不僅在刑事程序方面運用不起訴制度作為理論支撐，而且在刑事實體法方面，也會成為刑事立法關注的目標。有的學者主張，應在刑法中增設單位犯罪的刑罰責任類型和量刑規(guī)范要素，將企業(yè)合規(guī)作為刑罰責任和量刑的減免因素(周振杰《中國刑事法雜志》2021.5)。在未來的企業(yè)合規(guī)刑事化的實踐過程中，必須堅持有效的檢察監(jiān)督。試點過程中檢察監(jiān)督的地位發(fā)生變化，從理論上說，需要關注檢察監(jiān)督的地位和作用，完善企業(yè)合規(guī)刑事化的檢察監(jiān)督方法。對檢察監(jiān)督的對象、監(jiān)督效果以及評價的研究，是優(yōu)化合規(guī)刑事化政策的制度保障。