周振杰

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

刑事合規(guī)，指通過給予有效實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)刑法激勵(lì)，推動(dòng)其與司法機(jī)關(guān)合作，共同預(yù)防、制裁違法行為。自20世紀(jì)90年代以來，刑事合規(guī)逐漸在全球范圍內(nèi)形成了一股潮流。[1]這一概念雖進(jìn)入我國較晚，但自2018年中興事件到現(xiàn)在的短短數(shù)年間，已然成為了法學(xué)界的一門顯學(xué)。不僅如此，隨著最高人民檢察院(最高檢)于2021年4月將試點(diǎn)工作由最初的6家基層檢察院擴(kuò)展至全國，刑事合規(guī)先在司法實(shí)踐中扎根，待條件成熟后進(jìn)入立法似乎已經(jīng)不可避免。因此，當(dāng)前的研究至少應(yīng)在兩個(gè)層面展開：理論層面。繼續(xù)研究刑事合規(guī)的合理性、正當(dāng)性、可行性以及與中國刑事立法、法學(xué)理論的契合性等問題；實(shí)踐層面。關(guān)注試點(diǎn)實(shí)踐中的問題，從刑事合規(guī)的要義出發(fā)探討如何將合規(guī)制度納入到我國立法、在實(shí)踐中具體展開，以充分發(fā)揮其功能。本文的研究屬于第二個(gè)層面，意在從最高檢2021年6月3日發(fā)布的四個(gè)企業(yè)合規(guī)典型案例出發(fā)，[2]分析當(dāng)前試點(diǎn)實(shí)踐中的難題，并從刑事合規(guī)的要義出發(fā)進(jìn)行對(duì)策思考。

一、刑事合規(guī)實(shí)踐的突出難題

最高檢發(fā)布的典型案例在總結(jié)刑事合規(guī)試點(diǎn)工作中的經(jīng)驗(yàn)、為檢察機(jī)關(guān)開展具體工作提供指導(dǎo)的同時(shí)，也為理論界提供了解實(shí)踐現(xiàn)狀、進(jìn)行問題分析的素材，解決典型案例中的問題進(jìn)而又能夠推動(dòng)企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)工作，并為未來立法修改提供理論參考。從已公布的典型案例來看，在當(dāng)前的合規(guī)試點(diǎn)工作中，存在如下四個(gè)亟待解決的突出問題：合規(guī)計(jì)劃實(shí)效難以保證、監(jiān)管適用前提尚不明確、監(jiān)管對(duì)象選擇存在缺陷以及犯罪預(yù)防責(zé)任未能分散。

(一)合規(guī)計(jì)劃實(shí)效難以保證

如上所述，刑事合規(guī)的要義是對(duì)有效實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)予以刑法激勵(lì)。國外的合規(guī)實(shí)踐表明，制定實(shí)施合規(guī)計(jì)劃者眾，但有效者較少。例如，美國在2016年根據(jù)聯(lián)量刑委員會(huì)發(fā)布的《組織量刑指南》處罰了132個(gè)組織，其中只有少數(shù)企業(yè)(2.1%)的合規(guī)計(jì)劃被評(píng)估為有效。[1]而且，有效性評(píng)估是非常復(fù)雜的問題，甚至被美國學(xué)者認(rèn)為是監(jiān)管機(jī)構(gòu)不可能完成的任務(wù)。[3]因此，采納刑事合規(guī)制度的各國都將如何保證實(shí)效作為核心問題。從典型案例來看，我們面臨的這方面問題可能更為明顯。例如，在“張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案”中，鑒于涉案企業(yè)社會(huì)危害性較小等情況，檢察機(jī)關(guān)決定對(duì)之進(jìn)行合規(guī)考察，這是符合政策精神與法律規(guī)定的。但是，從2020年10月L公司接到檢察機(jī)關(guān)的《企業(yè)刑事合規(guī)告知書》開始合規(guī)建設(shè)，到同年12月檢察機(jī)關(guān)組織進(jìn)行專業(yè)評(píng)估并得出L公司合規(guī)建設(shè)合格的結(jié)論不過短短2個(gè)月，在這么短的時(shí)間內(nèi)，能夠真正形成有效的合規(guī)管理嗎？至少是存疑的。同樣，在“上海市A公司、B公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”中，檢察機(jī)關(guān)在2020年6月受理案件后即督促企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)，并在同年11月提起公訴之際適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。但檢察機(jī)關(guān)在判決后聯(lián)合稅務(wù)機(jī)關(guān)上門回訪之際發(fā)現(xiàn)，該企業(yè)的合規(guī)建設(shè)仍需進(jìn)一步完善。這在一定程度上說明A公司合規(guī)管理的實(shí)效并未達(dá)到預(yù)期。

此外，就刑事合規(guī)的有效性評(píng)估，雖然最高檢等8家單位于2021年6月3日聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于建立涉案刑事合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制的指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，建立起了第三方評(píng)估機(jī)制，但該《意見》并未規(guī)定合規(guī)管理的有效性評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，因此，如何評(píng)價(jià)具體合規(guī)計(jì)劃是否有效，仍然是當(dāng)前最緊迫的問題。[4]需要指出的是，盡管國際標(biāo)準(zhǔn)化組織2021年4月13日發(fā)布的《合規(guī)管理體系要求及使用指南》(ISO 37301: 2021)就建立、運(yùn)行、維護(hù)和改進(jìn)合規(guī)管理體系進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，但是否以及在多大程度上根據(jù)評(píng)估結(jié)論減免企業(yè)責(zé)任由司法機(jī)關(guān)最終決定，就如意大利最高刑事法院在2013年12月18日判決中所言：行業(yè)工會(huì)的行為準(zhǔn)則即使經(jīng)過司法部批準(zhǔn)，也不能成為逃避合規(guī)計(jì)劃責(zé)任的理由。[5]因此，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)原則上應(yīng)該是一種參考，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該有自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(二)監(jiān)管適用前提尚不明確

從國外的合規(guī)實(shí)踐來看，可以將企業(yè)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的情況分為如下三種：(1)違法行為未被發(fā)現(xiàn)之前。從法治的原則出發(fā)，此時(shí)司法機(jī)關(guān)不應(yīng)介入，由企業(yè)自行進(jìn)行決定是否制定與實(shí)施合規(guī)計(jì)劃；(2)違法行為被發(fā)現(xiàn)，企業(yè)成為追訴對(duì)象之后。此時(shí)，執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)可以實(shí)施合規(guī)計(jì)劃為條件，與企業(yè)達(dá)成不起訴、緩起訴等刑事和解協(xié)議，就如在2018年的中興事件中，中興公司與美國商務(wù)部于2018年達(dá)成協(xié)議，后者派駐特別合規(guī)協(xié)調(diào)官對(duì)中興及其全球子公司的合規(guī)情況進(jìn)行為期10年的監(jiān)督；[6](3)違法行為被處理之后，例如法院判決已經(jīng)確定。此時(shí)，除非法院將實(shí)施合規(guī)計(jì)劃明確列為宣告緩刑的條件，司法機(jī)關(guān)也不宜介入。簡(jiǎn)而言之，要求企業(yè)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃以涉案企業(yè)實(shí)施了違法行為為前提。

當(dāng)前我國的企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)工作的模式類似于上述第(2)種情況，即檢察機(jī)關(guān)接到調(diào)查機(jī)關(guān)移送的案件之后，根據(jù)案件情況確定是否對(duì)涉案企業(yè)進(jìn)行合規(guī)監(jiān)管。這也意味著，涉案企業(yè)構(gòu)成追訴對(duì)象，才能要求其接受合規(guī)監(jiān)管。但在典型案例中，存在要求未被列為追訴對(duì)象的企業(yè)接受合規(guī)監(jiān)督的情況。例如，在“王某某、林某某、劉某乙對(duì)非國家工作人員行賄案”中，從行賄的整個(gè)流程來看，Y公司的財(cái)務(wù)與監(jiān)管制度中存在明顯漏洞，應(yīng)要求其接受合規(guī)監(jiān)管。但問題是：第一，本案中的被告人是王某某、林某某與劉某乙，并不包括Y公司，因此檢察機(jī)關(guān)要求Y公司接受合規(guī)監(jiān)管合法性存疑。第二，從案件處理的整個(gè)過程來看，檢察機(jī)關(guān)是將Y公司接受合規(guī)監(jiān)督作為對(duì)負(fù)責(zé)人王某某不起訴的條件之一，有混同企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任之嫌。第三，從2019年10月H公司報(bào)案到2020年6月法院判決，約有近9個(gè)月的時(shí)間，但檢察機(jī)關(guān)直到2020年7月才與Y公司簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議。如此，一方面，檢察機(jī)關(guān)顯然不能以企業(yè)進(jìn)行了合規(guī)建設(shè)為由對(duì)王某某予以刑法激勵(lì)；另一方面，這種情況屬于上述的第(3)種情況，檢察機(jī)關(guān)介入是否適當(dāng)也是存疑的。此外，本案還涉及一個(gè)深層次問題，即：如果可以要求未被列為追訴對(duì)象的企業(yè)接受合規(guī)監(jiān)管，那么在適用單罰制罪名的案件中，檢察機(jī)關(guān)是否也可以要求未被《刑法》規(guī)定為犯罪主體的企業(yè)接受合規(guī)監(jiān)管？從刑事合規(guī)的制度初衷與政策精神出發(fā)，答案無疑應(yīng)該是肯定的。但從罪刑法定原則出發(fā)，要求非刑事責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任與根據(jù)企業(yè)責(zé)任處理個(gè)人責(zé)任都值得商榷。

(三)監(jiān)管對(duì)象選擇存在缺陷

要求企業(yè)接受合規(guī)監(jiān)管的主要目的是消除企業(yè)內(nèi)部的違法根源，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的健康發(fā)展。從犯罪學(xué)的角度而言，預(yù)防犯罪也應(yīng)針對(duì)犯罪原因采取對(duì)策。因此，要求涉案企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，應(yīng)以違法行為與內(nèi)部管理的缺陷之間存在因果關(guān)系為必要條件，否則就會(huì)導(dǎo)致無效的制裁，徒然增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)。也即是說，如果涉案企業(yè)實(shí)施違法行為并非因?yàn)槠鋬?nèi)部管理存在缺陷而是外部的原因，那么要求其進(jìn)行合規(guī)建設(shè)就是存疑的，在“新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標(biāo)系列案件”中就是如此。在該案中，山東省新泰市J工程有限公司等6家建筑企業(yè)參與串通投標(biāo)，是因?yàn)槭艿胶谏鐣?huì)性質(zhì)組織的強(qiáng)迫，而非是內(nèi)部管理存在缺陷。根據(jù)《刑法》第28條“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”之規(guī)定，兼顧穩(wěn)定就業(yè)等方面的政策要求，對(duì)相關(guān)企業(yè)負(fù)責(zé)人不予起訴，符合罪刑法定與政策精神，對(duì)當(dāng)?shù)亟ㄖ袠I(yè)招投標(biāo)情況進(jìn)行排查、凈化招投標(biāo)環(huán)境也是適當(dāng)?shù)?。但問題是，要求涉案企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)的基礎(chǔ)何在？又如何要求涉案企業(yè)有針對(duì)性地進(jìn)行合規(guī)建設(shè)？一方面，即使涉案企業(yè)內(nèi)部存在完善的管理制度，但在被脅迫的情況下也是難以發(fā)揮作用的；另一方面，案中的犯罪行為并沒有暴漏出涉案企業(yè)內(nèi)部管理的缺陷，如果不對(duì)其內(nèi)部管理制度進(jìn)行深入梳理，檢察機(jī)關(guān)也難以有的放矢地提出合規(guī)建議。

(四)犯罪預(yù)防責(zé)任未能分散

刑事合規(guī)的核心理念是共治，即通過施加外部壓力、給予刑罰激勵(lì)等措施推動(dòng)企業(yè)參與犯罪治理，承擔(dān)相應(yīng)的犯罪預(yù)防責(zé)任，這既有風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的宏觀背景，也有證明困難的具體原因。因此，在整個(gè)合規(guī)監(jiān)管與評(píng)估過程中，司法機(jī)關(guān)需要發(fā)揮主導(dǎo)作用，但也應(yīng)采取適當(dāng)措施將相應(yīng)責(zé)任分散至企業(yè)。例如司法機(jī)關(guān)可以要求企業(yè)接受合規(guī)監(jiān)管、針對(duì)企業(yè)內(nèi)部管理中的缺陷提出合規(guī)建議以及指派合規(guī)監(jiān)督員。但對(duì)于如何推進(jìn)合規(guī)建設(shè)、評(píng)價(jià)合規(guī)計(jì)劃是否有效等，應(yīng)通過適當(dāng)路徑交由企業(yè)或者第三方組織負(fù)責(zé)。在上述典型案例中，檢察機(jī)關(guān)幾乎都是承擔(dān)了絕大部分甚至所有責(zé)任，這與刑事合規(guī)的共治理念存在偏差。①需要指出的是，根據(jù)《意見》建立的第三方機(jī)制，對(duì)涉案企業(yè)的合規(guī)承諾進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估、監(jiān)督和考察工作將由第三方監(jiān)督評(píng)估組織承擔(dān)。這一思路是值得肯定的，但問題是，根據(jù)該意見的規(guī)定，第三方組織成員的遴選完全由第三方機(jī)制管委會(huì)負(fù)責(zé)，而且后者還負(fù)責(zé)“第三方組織及其人員的工作保障和激勵(lì)制度”。如此，在整個(gè)合規(guī)建設(shè)過程中，發(fā)揮主導(dǎo)作用甚至承擔(dān)合規(guī)成本的還是權(quán)力機(jī)關(guān)，涉案企業(yè)幾乎完全處于被動(dòng)地位，預(yù)防責(zé)任同樣沒有得到有效轉(zhuǎn)移。

二、刑事合規(guī)實(shí)踐難題的形成原因

導(dǎo)致上述實(shí)踐問題的原因當(dāng)然有很多。比如，刑事合規(guī)進(jìn)入司法實(shí)踐的時(shí)間較短，尚未結(jié)合中國特點(diǎn)形成成熟做法；國外的合規(guī)實(shí)踐形形色色，有的國家，例如西班牙、智利等國也是處于探索過程中，有的國家，例如美國雖然實(shí)施合規(guī)制度的時(shí)間較長(zhǎng)，但司法體制的差異決定了難以將其規(guī)則照搬至國內(nèi)。而且，我國企業(yè)對(duì)于合規(guī)的重要性與必要性尚未形成深刻的認(rèn)識(shí)，在理論界也存在爭(zhēng)議，等等。但從罪刑法定的角度而言，造成上述難題的主要原因還是立法限制，②因?yàn)槲覈F(xiàn)行《刑法》與《刑事訴訟法》都是以自然人為假想對(duì)象，而刑事合規(guī)是作為單位(企業(yè))犯罪的預(yù)防對(duì)策而被大力倡導(dǎo)的。雖然在20世紀(jì)80年代末期，為了打擊單位走私行為，我國刑法承認(rèn)了單位犯罪的概念，并在1997年修訂《刑法》之際在總則第30條與第31條規(guī)定了單位刑事責(zé)任與處罰原則，但是，《刑法》迄今并未具體規(guī)定如何認(rèn)定單位責(zé)任，《刑事訴訟法》也未規(guī)定相對(duì)獨(dú)立的單位訴訟程序。因此，在當(dāng)前的立法框架下，企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)工作出現(xiàn)上述問題也就不足為奇。

例如，企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)的直接法律依據(jù)主要是《刑事訴訟法》第177條第2款規(guī)定的相對(duì)不起訴與以及第15條規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰制度?！缎淌略V訟法》雖然沒有明確將相對(duì)不起訴的適用對(duì)象限制于自然人，但是因?yàn)榇_定合規(guī)考察期限必須有法律依據(jù)，所以在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)通常以涉案自然人可能判處3年以下有期徒刑為前提條件，③并以對(duì)自然人審查起訴的期限為標(biāo)準(zhǔn)，確定合規(guī)監(jiān)管的期限。根據(jù)《刑事訴訟法》第172條與第175條的規(guī)定，對(duì)自然人審查起訴的期限最長(zhǎng)為12個(gè)月，雖然對(duì)于制定與有效實(shí)施合規(guī)計(jì)劃而言顯然太短，但在法律沒有其他明文規(guī)定的情況也只能如此。有的地方規(guī)范性文件為了穩(wěn)妥起見，規(guī)定的考察期間甚至更短，只有3-5個(gè)月，④期待企業(yè)在如此短暫的時(shí)間內(nèi)有的放矢地制定并有效實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，顯然是不可能的。再如，就單位犯罪，《刑法》第31條規(guī)定了“雙罰制”與“單罰制”兩個(gè)原則。刑法分則中的單位犯罪大多數(shù)采納了“雙罰制”原則，但是重大勞動(dòng)安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪等事故型過失犯罪都例外地采納了“單罰制”原則，僅處罰“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”或者“直接責(zé)任人員”。顯然，在符合合規(guī)試點(diǎn)條件的“雙罰制”案件中，要求涉案企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改、對(duì)之進(jìn)行監(jiān)督考察自無障礙，而在適用“單罰制”的案件中，因?yàn)槠髽I(yè)本身并非《刑法》規(guī)定的刑事責(zé)任主體，因此在刑事訴訟程序中不會(huì)被列為被告人，對(duì)之進(jìn)行合規(guī)監(jiān)管有違反罪刑法定原則之虞。但恰恰就是在企業(yè)過失犯罪案件中，合規(guī)監(jiān)管能夠發(fā)揮較高的效用，因?yàn)槠髽I(yè)本身本無造成重大傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的故意，進(jìn)行合規(guī)治理的意愿更高，因此合規(guī)治理的效果也會(huì)更明顯。這也是合規(guī)試點(diǎn)工作在明確監(jiān)管適用前提與選擇監(jiān)管對(duì)象面臨困境的原因之一。

此外，在司法實(shí)踐中，個(gè)人經(jīng)單位決策或者在職權(quán)范圍內(nèi)、以單位名義、為單位利益實(shí)施犯罪是追究單位刑事責(zé)任的要件，⑤因此，“無論是雙罰制還是單罰制，都要處罰單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員”。[7]P136可見，當(dāng)前司法實(shí)踐采納的是轉(zhuǎn)嫁罰原則，即將涉案自然人的罪責(zé)轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)，然后在客觀方面加以限制。如此，個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任糾結(jié)在一起，對(duì)于確定監(jiān)管適用前提與選擇監(jiān)管對(duì)象也造成了一定困難。

最后，我國采納的是職權(quán)主義的刑事訴訟構(gòu)造。根據(jù)《刑事訴訟法》第52條、第175條以及第176條等的規(guī)定，除非在諸如《刑法》第395條規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等特殊場(chǎng)合，司法人員必須收集能夠證實(shí)被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)在決定是否起訴之際也必須達(dá)到“事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，在認(rèn)罪認(rèn)罰的場(chǎng)合，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，承擔(dān)了幾乎所有責(zé)任。這也是檢察機(jī)關(guān)在企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)工作中，承擔(dān)了提出合規(guī)建議、進(jìn)行合規(guī)監(jiān)管等幾乎所有責(zé)任的原因之一。

簡(jiǎn)而言之，在現(xiàn)行立法框架內(nèi)，我們難以充分發(fā)揮合規(guī)制度的功能、實(shí)現(xiàn)政策初衷，而且“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，[8]P244當(dāng)前試點(diǎn)工作有違反罪刑法定之虞。既然“一切法律都是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護(hù)人們的生存利益。保護(hù)人們的利益是法的本質(zhì)特征，這一主導(dǎo)思想是制定法律的動(dòng)力所在”，[9]P3所以，適應(yīng)刑事合規(guī)之需要，對(duì)《刑法》與《刑事訴訟法》進(jìn)行相應(yīng)修改是自然而然的選擇。

三、刑事合規(guī)的核心理念與企業(yè)責(zé)任

在探討修法問題之前，首先需要回答如下理論問題：刑事合規(guī)的核心理念是什么，其如何形成的？這一理念對(duì)企業(yè)刑事責(zé)任又產(chǎn)生了怎樣的影響？立法是理論的規(guī)范體現(xiàn)，只有在理論上理清上述問題，才能抓住重點(diǎn)，有針對(duì)性地提出立法建議。

(一)共治理念及其形成背景

從刑事合規(guī)的概念可以清楚地看出，其基本的模式是司法機(jī)關(guān)通過外部措施，激勵(lì)企業(yè)主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任、采取措施，與司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合作，共同預(yù)防、制裁犯罪。由此可以將其核心理念概括為“共治”。這一“共治”核心理念的形成，概括說來主要受到了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與企業(yè)自身兩方面的影響。

1.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的影響。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是德國學(xué)者貝克用以描述20世紀(jì)80年代之后的社會(huì)階段的概念。在這一社會(huì)階段，人人都隨時(shí)可能創(chuàng)造或者面臨風(fēng)險(xiǎn)。與此前的社會(huì)發(fā)展階段相比，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)具有如下三個(gè)特征：第一，不可知。即在造成實(shí)質(zhì)侵害之前，很難認(rèn)識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)的存在，甚至只能認(rèn)為其不存在，因?yàn)椤爸灰ｋU(xiǎn)沒有獲得科學(xué)的認(rèn)識(shí)，它們就不存在，至少在法律上、醫(yī)學(xué)上、技術(shù)上或科學(xué)上不存在。”[10]P86第二，制度化。即風(fēng)險(xiǎn)“是由整個(gè)專家組織、經(jīng)濟(jì)集團(tuán)或政治派別權(quán)衡利弊得失后所做出的，”[11]而且“在風(fēng)險(xiǎn)的生產(chǎn)過程中，每個(gè)環(huán)節(jié)都是正當(dāng)而合法的，這種正當(dāng)性與合法性是由科學(xué)、政治和法律共同賦予的?！盵12]第三，全球性。即風(fēng)險(xiǎn)“既是本土的又是全球的，或者說是‘全球本土’的。這種本土和全球風(fēng)險(xiǎn)選擇上的‘時(shí)空壓縮’進(jìn)一步證實(shí)了世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的診斷?！盵13]P48對(duì)于預(yù)防與制裁企業(yè)犯罪而言，上述特征提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)：第一，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)是不可知而且并非刑法意義上的危險(xiǎn)，所以權(quán)力機(jī)關(guān)只能在發(fā)生實(shí)質(zhì)危害結(jié)果之后介入。如何才能充分發(fā)揮刑罰的預(yù)防功能呢？第二，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生過程是合法的，所以在風(fēng)險(xiǎn)化為現(xiàn)實(shí)的重大危害結(jié)果之際，企業(yè)總是會(huì)“竭盡全力通過在工業(yè)中逐漸制度化的‘反科學(xué)’的幫助來反駁對(duì)他們的指控，”[10]P33讓我們只能接受“聽任風(fēng)險(xiǎn)繼續(xù)發(fā)展而無法防范”的有組織的不負(fù)責(zé)任現(xiàn)象。[14]如何才能有效治理這一現(xiàn)象？ 第三，風(fēng)險(xiǎn)的制度化與全球化，意味著危害活動(dòng)的復(fù)雜化與全球化，進(jìn)而意味著證明的專業(yè)化與調(diào)查的全球化，這使得司法機(jī)關(guān)在資源、跨國取證等方面不得不面臨更多的法律與資源障礙。如何盡可能地消除這些障礙？第四，因?yàn)樵斐芍卮笊鐣?huì)危害的企業(yè)經(jīng)常只需承擔(dān)民事責(zé)任就可以全身而退，所以許多企業(yè)將違法視為可負(fù)擔(dān)的機(jī)會(huì)成本，進(jìn)而造成惡性循環(huán)，既損害了公眾的合法權(quán)益，也削弱了法治的正當(dāng)基礎(chǔ)。如何才能破解這一難題？

2.企業(yè)自身的影響。傳統(tǒng)刑法以自然人為假想對(duì)象，因此“刑罰以罪責(zé)為前提。罪責(zé)是非難可能性?！?zé)任非難的內(nèi)在理由是，人類天生能夠自由和有責(zé)任地作出符合道德的自主決定，就有能力選擇法，反對(duì)不法”，[15]P204因此否認(rèn)企業(yè)(法人)具有犯罪能力，就如李斯特所言：“法人，如公司、大學(xué)或者學(xué)院等絕不可能成為犯罪的主體。只有不同種類的公司里的具體個(gè)人才可能是犯罪人，甚至，當(dāng)公司里的所有人都想犯罪并且實(shí)施了犯罪行為時(shí)，仍然是個(gè)人犯罪?！盵9]P37直至19世紀(jì)后半葉，隨著工業(yè)革命的展開與企業(yè)活動(dòng)導(dǎo)致的危害后果引起社會(huì)尤其是政治關(guān)注，企業(yè)刑事責(zé)任才作為公共政策選擇的結(jié)果進(jìn)入刑法的視野，就如英國法官在1838年的Regina v. Tyler案中所言：采納刑事責(zé)任是規(guī)制企業(yè)行為的最有效途徑。[16]美國法官在1909年的New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States中也認(rèn)為：如果因?yàn)榉ㄈ瞬荒芊缸镞@一腐朽而又陳舊的原則而賦予它們刑事豁免，實(shí)質(zhì)上就是剝奪了唯一能夠控制它們、糾正違法的有效工具。[17]

在20世紀(jì)90年代之前，各國企業(yè)刑事責(zé)任原則采取的都是一元模式，即以傳統(tǒng)刑法理論下的個(gè)人刑事責(zé)任為基礎(chǔ)，以個(gè)人與企業(yè)之間的聯(lián)系為媒介認(rèn)定法人刑事責(zé)任，普遍體現(xiàn)出傳統(tǒng)刑法與政策需求相妥協(xié)的特點(diǎn)。但隨著交通技術(shù)與信息技術(shù)的發(fā)展，企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，企業(yè)內(nèi)部與企業(yè)之間生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)協(xié)作化日漸增強(qiáng)，一元模式的企業(yè)刑事責(zé)任面臨越來越大的挑戰(zhàn)。尤其是，隨著企業(yè)的決策過程越來越復(fù)雜、業(yè)務(wù)程序越來越分散，責(zé)任分擔(dān)者也越來越多，根據(jù)行為與責(zé)任同在的原則確定應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的個(gè)人越來越難。[16]P330例如在21世紀(jì)初期，英國發(fā)生了多起重大傷亡事故以及勞動(dòng)災(zāi)害，公眾強(qiáng)烈要求以“過失致人死亡罪”嚴(yán)罰涉事企業(yè)。[18]P353根據(jù)英國的同一視原則，追究企業(yè)過失責(zé)任要有引起過失致人死亡且能夠代表法人意志的行為人，還須證明行為人對(duì)現(xiàn)場(chǎng)危險(xiǎn)存在認(rèn)識(shí)。但在規(guī)模相對(duì)較大的企業(yè)中，高層管理人員通常不在具體業(yè)務(wù)活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)，因此，存在這種認(rèn)識(shí)的可能性幾乎不存在。再如，現(xiàn)代企業(yè)活動(dòng)中蘊(yùn)含的危險(xiǎn)，也具有與上述風(fēng)險(xiǎn)相似的特征，也給刑事司法帶來了相似的難題。此外，因?yàn)橐辉Ｊ绞莻鹘y(tǒng)刑法立場(chǎng)與政策需求妥協(xié)的結(jié)果，在實(shí)踐中存在處罰范圍過于寬泛的缺陷，尤其是在代理責(zé)任之中，因?yàn)槠浣朴趪?yán)格責(zé)任，可以根據(jù)任何員工的行為追究法人的刑事責(zé)任，[19]這又不可避免地帶來企業(yè)掩蓋罪責(zé)、阻礙調(diào)查的負(fù)面效應(yīng)，從而削弱刑罰的預(yù)防效果。正是為了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與現(xiàn)代企業(yè)提出的上述挑戰(zhàn)，英美國家率先提出了以“共治”為核心理念的刑事合規(guī)制度，將預(yù)防與制裁違法行為的責(zé)任分散至企業(yè)本身。一方面，要求企業(yè)制定內(nèi)部預(yù)防與制裁措施，自行治理其內(nèi)部可能造成風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營管理行為，以降低行為中的風(fēng)險(xiǎn)，分散預(yù)防責(zé)任，提高預(yù)防效果；另一方面，要求企業(yè)在發(fā)生犯罪行為之后通過提供證據(jù)、認(rèn)罪認(rèn)罰、補(bǔ)償社會(huì)等方式與之合作，降低調(diào)查、取證、起訴以及定罪等方面的難度，提高對(duì)危害企業(yè)進(jìn)行刑事處罰的可能性。也正是因?yàn)榉稚⒇?zé)任與合作共治能夠應(yīng)對(duì)上述挑戰(zhàn)，刑事合規(guī)獲得了越來越多國家以及國際組織的認(rèn)同。

(二)共治理念與企業(yè)責(zé)任

從刑法的角度而言，刑事合規(guī)的規(guī)范立足點(diǎn)是企業(yè)責(zé)任。與傳統(tǒng)責(zé)任原則要求責(zé)任必須建立在故意與過失的主觀要素基礎(chǔ)之上不同，在刑事合規(guī)的視野中，企業(yè)責(zé)任應(yīng)根據(jù)企業(yè)制定與實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的情況確定。如此，在刑事合規(guī)“共治”理念的影響下，企業(yè)責(zé)任的認(rèn)定模式逐漸從之前的一元模式向二元模式轉(zhuǎn)變。也即，在企業(yè)犯罪的案件中，根據(jù)不同的原則與基礎(chǔ)，對(duì)個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任分別進(jìn)行獨(dú)立認(rèn)定。如果說在一元模式下，企業(yè)責(zé)任的判斷邏輯是“出現(xiàn)危害結(jié)果或者危害行為、認(rèn)定個(gè)人責(zé)任、確認(rèn)個(gè)人-企業(yè)關(guān)系、認(rèn)定企業(yè)責(zé)任”的線性結(jié)構(gòu)，在二元模式下，企業(yè)責(zé)任的判斷邏輯則呈現(xiàn)出個(gè)人-企業(yè)的平行結(jié)構(gòu)。具體而言，就個(gè)人責(zé)任，仍然根據(jù)傳統(tǒng)的刑法原則進(jìn)行認(rèn)定；二是根據(jù)法人文化、經(jīng)營管理以及營業(yè)活動(dòng)中的缺陷來認(rèn)定法人刑事責(zé)任的過程。如此，在企業(yè)犯罪的場(chǎng)合，司法機(jī)關(guān)判斷企業(yè)責(zé)任的主要根據(jù)在于，被告企業(yè)是否充分履行了法定義務(wù)或者是否有效實(shí)施了預(yù)防犯罪的適當(dāng)措施或者程序。因?yàn)樽鳛樨?zé)任前提的危害結(jié)果與危害行為，與被告法人組織管理與經(jīng)營活動(dòng)是否存在缺陷以及是否存在滋生犯罪的整體環(huán)境的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是客觀的，所以，二元模式的企業(yè)責(zé)任整體上呈現(xiàn)出客觀化特征。

與客觀化特征相適應(yīng)，在企業(yè)犯罪的場(chǎng)合，證明責(zé)任發(fā)生了倒置，也即，如果控訴方可以證明危害行為或者危險(xiǎn)結(jié)果與被告企業(yè)的組織管理、經(jīng)營活動(dòng)中的缺陷或者內(nèi)部負(fù)面文化之間存在因果關(guān)系，就可以推定被告企業(yè)有罪。如果企業(yè)提出無罪或者罪輕的主張，應(yīng)該承擔(dān)證明責(zé)任。需要指出的是，此處的推定屬于“主觀罪責(zé)型”推定，改變的只是構(gòu)成要件中主觀罪責(zé)的證明方式，即根據(jù)違法事實(shí)的存在與合規(guī)治理情況推定企業(yè)刑事責(zé)任的存在，因?yàn)樗坪鯇?duì)基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容進(jìn)行了嚴(yán)格限制，并不違反無罪推定這一刑事訴訟基本原則。[20]同時(shí)，隨著企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任的認(rèn)定原則與基礎(chǔ)發(fā)生在實(shí)體法上相對(duì)分離，二者的訴訟程序也趨于相對(duì)獨(dú)立，尤其是在根據(jù)傳統(tǒng)刑法原則無法追究任何自然人的刑事責(zé)任，只能是企業(yè)的場(chǎng)合。在有的國外立法中，個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任的認(rèn)定可以在同一程序中，也可以在不同程序中進(jìn)行。例如，根據(jù)英國《企業(yè)過失致人死亡罪法》第18條及其立法解釋，任何人不構(gòu)成該法規(guī)定罪名的共犯，如果個(gè)人行為構(gòu)成普通法上的過失致人死亡罪或者衛(wèi)生安全法規(guī)規(guī)定的犯罪，可另案處理。

四、共治理念的國外立法體現(xiàn)

刑事合規(guī)是刑事法治的一部分，其理念必須融入立法才能進(jìn)一步在司法中實(shí)現(xiàn)。那么共治理念在國外立法中是如何體現(xiàn)出來的？這也是我們?cè)谛薹ㄖ氨仨毣卮鸬膯栴}。唯有如此，才能為修改我國立法提供正確的方向性參考。從英國、美國、法國、德國、意大利、巴西、日本、阿根廷、智利、西班牙以及墨西哥等國的規(guī)范性文件來看，刑事合規(guī)的共治理念在實(shí)體法上主要體現(xiàn)在企業(yè)責(zé)任的認(rèn)定原則、處罰方式、企業(yè)緩刑等方面，在程序法上則主要體現(xiàn)在對(duì)符合條件的企業(yè)不起訴與暫緩起訴上。[21]

(一)實(shí)體法體現(xiàn)

就實(shí)體法而言，英美法系國家的代表性立法，當(dāng)屬加拿大2004年3月31日生效的《C-45號(hào)法》(C-45 Bill, or Westray bill)與英國2011年7月1日開始實(shí)施的《2010年賄賂罪法》(Bribery Act 2010)。大陸法系國家的代表性立法，則是意大利的《第231/2001號(hào)法》與2015年修訂后的《西班牙刑法典》。

加拿大的《C-45號(hào)法》(C-45 Bill, 或者 Westray bill)對(duì)加拿大刑法典中的企業(yè)刑事責(zé)任原則進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性修改，是加拿大企業(yè)刑事責(zé)任立法發(fā)展中的分水嶺。在《C-45號(hào)法》生效之前，加拿大僅僅是根據(jù)同一視原則追究企業(yè)刑事責(zé)任；之后，在過失犯罪的場(chǎng)合，同時(shí)采納了代理責(zé)任與同一視原則，以過失之外的其他主觀心態(tài)為構(gòu)成要素的犯罪適用等同原則，即在至少以部分為企業(yè)謀利之目的實(shí)施犯罪，而且企業(yè)的高級(jí)官員(1)在其授權(quán)范圍之內(nèi)行為，成為特定犯罪的共犯，(2)具有成為共犯所必需的主觀心態(tài)，或者(3)明知法人的代表人將要或者可能成為特定犯罪的共犯，而不采取所有合理措施阻止其(雇員、代表人等)成為特定犯罪的共犯之際，可追究其責(zé)任。在第(3)中情形，企業(yè)可提出“盡職調(diào)查”的辯護(hù)理由，也即，如果能夠證明在犯罪行為發(fā)生之際，存在適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，可以免除其刑事責(zé)任。這里的“預(yù)防措施”其實(shí)就是合規(guī)計(jì)劃。英國的《2010年賄賂罪法》在廢除了英格蘭、威爾士與北愛爾蘭普通法上的行賄罪與籠絡(luò)罪、蘇格蘭普通法上賄賂與收受賄罪、《1906年預(yù)防腐敗行為法》、《1889年公共團(tuán)體腐敗行為法》等相關(guān)成文法罪名的同時(shí)，在第1條、第2條、第6條與第7條，分別規(guī)定了行賄罪、受賄罪、向外國公職人員行賄罪與商業(yè)組織不履行預(yù)防賄賂義務(wù)罪四項(xiàng)新的賄賂犯罪。[22]根據(jù)該法第7條的規(guī)定，如果商業(yè)組織不制定、實(shí)施的符合《2010年賄賂罪法》第7條(2)規(guī)定的適當(dāng)程序，而致使與商業(yè)組織相關(guān)的個(gè)人，出于特定目的實(shí)施了符合上述行賄罪與賄賂外國公職人員罪，該組織應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。從反面而言，適當(dāng)程序構(gòu)成了該罪的辯護(hù)理由。

作為大陸法系的代表性國家之一，意大利傳統(tǒng)上堅(jiān)持個(gè)人主義與道義責(zé)任，強(qiáng)調(diào)社團(tuán)不能犯罪。但鑒于本國企業(yè)犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)與來自歐盟等組織的外部壓力，意大利2001年通過了《第231/2001號(hào)法》，首次規(guī)定了企業(yè)刑事責(zé)任。該法規(guī)定了兩種企業(yè)歸責(zé)形式。第一種在實(shí)質(zhì)上是英國的等同原則，即在企業(yè)“首腦”，包括董事、經(jīng)理或者受到董事、經(jīng)理指派或者監(jiān)督的人，實(shí)施了法定的犯罪行為之際，如果能夠認(rèn)定該行為是為了公司利益的，則可以追究企業(yè)的責(zé)任。第二種則是組織責(zé)任，例如在企業(yè)沒有針對(duì)已然發(fā)生的犯罪實(shí)施有效措施進(jìn)行預(yù)防的場(chǎng)合，也可以追究企業(yè)的責(zé)任。同時(shí)，上述這兩種責(zé)任形式都允許提出“已盡到合理審慎”的辯護(hù)理由。[21]P13-14與意大利相似，西班牙傳統(tǒng)上也是對(duì)企業(yè)刑事責(zé)任持否定態(tài)度的。直至2010年，西班牙才通過修訂《司法組織法》，首次規(guī)定了企業(yè)刑事責(zé)任，之后在2015年，又對(duì)企業(yè)刑事責(zé)任的追責(zé)原則進(jìn)行了重大修改，將為預(yù)防違法行為而進(jìn)行的“適當(dāng)控制”規(guī)定為企業(yè)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。與《司法組織法》的修改相適應(yīng)，2015年修訂的《西班牙刑法典》第31條之四“合規(guī)計(jì)劃”明確規(guī)定，如果滿足如下條件，可以免除企業(yè)的刑事責(zé)任：(1)在犯罪行為發(fā)生之前，董事會(huì)已經(jīng)采納并實(shí)施了針對(duì)特定犯罪行為的管理和控制制度；(2)有具有主動(dòng)權(quán)和控制權(quán)的獨(dú)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)相關(guān)制度；(3)犯罪人在行為之際以欺騙的方式故意規(guī)避了相關(guān)制度；(4)監(jiān)督機(jī)構(gòu)在監(jiān)督和控制方面并無失職，同條之五進(jìn)而規(guī)定了構(gòu)成合規(guī)計(jì)劃應(yīng)滿足的識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)等六項(xiàng)原則。[21]]P17-18

在修改企業(yè)責(zé)任認(rèn)定原則的同時(shí)，許多國家的企業(yè)處罰還體現(xiàn)出了多樣化的特征。例如英國的《2010年賄賂罪法》規(guī)定，在商業(yè)組織被認(rèn)定有罪之際，可處以無限額罰金，剝奪其在歐盟范圍內(nèi)參與公共采購等方面的資格，[23]《第231/2001號(hào)法》在規(guī)定罰金的同時(shí)，還規(guī)定了公開法院判決，暫?；蛘叱坊厥跈?quán)、許可或者用于實(shí)施犯罪的減讓文據(jù)，禁止與公共行政部門訂立除履行公共服務(wù)外的協(xié)議，禁止發(fā)布廣告等處罰。此外，鑒于刑事合規(guī)的目的是通過處罰促進(jìn)企業(yè)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，許多國家的立法都規(guī)定了企業(yè)緩刑制度，為企業(yè)制定、完善與實(shí)施合規(guī)計(jì)劃提供空間，體現(xiàn)出了彈性化的處罰特征。例如，加拿大的《C-45號(hào)法》明確規(guī)定法院可以對(duì)被定罪的企業(yè)頒布緩刑令，要求其接受法院監(jiān)督。[24]P441-445早在1972年United States v Atlantic Richfield Company案中，美國聯(lián)邦法院早就以治理被污染的土壤與河流為條件，對(duì)犯罪企業(yè)宣告緩期。[25]

(二)程序法體現(xiàn)

刑事合規(guī)在國外程序法上主要體現(xiàn)，是允許對(duì)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)宣告不起訴或者緩起訴，這似乎已經(jīng)成為各國合規(guī)立法的普遍性規(guī)則之一。[1]例如，直至2010年才通過《公司刑事責(zé)任法》(Ley 20392)規(guī)定企業(yè)刑事責(zé)任的智利，很快就適應(yīng)制裁需要，允許檢察官與企業(yè)被告代達(dá)成類似不起訴或者緩起訴協(xié)議。2013年4月，調(diào)查機(jī)關(guān)與涉嫌通過賄賂公共官員獲得建筑許可的賽力特工業(yè)就達(dá)成了第一份不起訴協(xié)議。[1]在2016年通過《薩賓第二法案》(《關(guān)于提高透明度、反腐敗以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)代化的2016-1691號(hào)法》)之前，法國不允許檢察官與企業(yè)簽訂緩起訴協(xié)議。但該法允許司法機(jī)關(guān)與被告企業(yè)達(dá)成“基于公共利益的司法協(xié)議”，[1]其類似于英美法系所謂的緩起訴協(xié)議。當(dāng)然，在這一方面，最具代表性的還是美國，尤其是在《反海外腐敗法》領(lǐng)域。根據(jù)《美國律師手冊(cè)》 第九章的規(guī)定，在決定是否起訴之際，司法部應(yīng)考慮的因素包括：犯罪的性質(zhì)與嚴(yán)重性、企業(yè)違法行為的危害后果、企業(yè)實(shí)施類似行為的前科、企業(yè)與調(diào)查機(jī)關(guān)的合作、及時(shí)披露違法行為的意愿、是否存在合規(guī)計(jì)劃及其有效性，包括實(shí)施與完善現(xiàn)有計(jì)劃的努力等。如果檢察官?zèng)Q定起訴企業(yè)，可以接受企業(yè)的申請(qǐng)，與之簽署不起訴和緩起訴協(xié)議。從企業(yè)的角度而言，因?yàn)橐坏┍黄鹪V會(huì)面臨嚴(yán)重后果，甚至可能煙消云散，所以，企業(yè)有選擇暫緩起訴協(xié)議或者不起訴協(xié)議的強(qiáng)烈意愿。從司法機(jī)關(guān)的角度而言，協(xié)議中包括企業(yè)與政府合作、實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的條款，這其實(shí)也實(shí)現(xiàn)了刑罰威懾犯罪的目的。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2000年以來，美國司法機(jī)關(guān)與企業(yè)達(dá)成的緩起訴與不起訴協(xié)議逐年攀升，2015年多達(dá)102份。[1]

五、刑事合規(guī)的國內(nèi)立法思路

刑事合規(guī)的核心理念及其在國外立法中的體現(xiàn)表明，企業(yè)犯罪與作為其對(duì)策而出現(xiàn)的刑事合規(guī)在本質(zhì)上都是公共政策選擇的結(jié)果。如果強(qiáng)行將之納入強(qiáng)調(diào)道義責(zé)任與個(gè)人主義的傳統(tǒng)刑法理論與立法之中，以個(gè)人責(zé)任為媒介來認(rèn)定企業(yè)責(zé)任，必然會(huì)產(chǎn)生當(dāng)前合規(guī)工作試點(diǎn)中的種種難題。因此，在參考國外立法進(jìn)行修法之際，必須明確的理論前提是：企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任具有本質(zhì)的不同，認(rèn)定二者的基礎(chǔ)與原則應(yīng)當(dāng)二元化。⑥

(一)實(shí)體法思路

從上述前提出發(fā)，確立企業(yè)刑事合規(guī)制度，在實(shí)體法方面，首先，需要改變當(dāng)前企業(yè)責(zé)任的認(rèn)定基礎(chǔ)邏輯，將合規(guī)計(jì)劃的制定與實(shí)施情況作為認(rèn)定企業(yè)責(zé)任的基礎(chǔ)。同時(shí)，雖然試點(diǎn)工作是在審查起訴階段，但是從刑事合規(guī)制度的初衷而言，應(yīng)該向前擴(kuò)展到調(diào)查活動(dòng)啟動(dòng)之前，就如美國學(xué)者所言，企業(yè)嚴(yán)肅對(duì)待合規(guī)計(jì)劃的最佳時(shí)機(jī)不是在聯(lián)邦調(diào)查開始之后，而是未雨綢繆，避免此類調(diào)查發(fā)生；[26]向后延申至審判與刑罰執(zhí)行階段，以保證企業(yè)能夠可持續(xù)地發(fā)展。從國外刑事合規(guī)的實(shí)踐來看，可以區(qū)分出四種情況：(1)在危險(xiǎn)或者違法行為發(fā)生之前，企業(yè)不但不制定和實(shí)施合規(guī)計(jì)劃進(jìn)行預(yù)防，甚至還鼓勵(lì)或者變相鼓勵(lì)違法行為；(2)企業(yè)明知存在發(fā)生違法行為的危險(xiǎn)，不進(jìn)行任何合規(guī)治理；(3)企業(yè)雖然制定并實(shí)施了合規(guī)計(jì)劃，但在明確可能或者已經(jīng)發(fā)生違法行為的情況下不采取任何治理措施；(4)企業(yè)不采取措施充分履行法律義務(wù)，例如網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不履行《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條規(guī)定保護(hù)個(gè)人信息安全的義務(wù)，⑦導(dǎo)致發(fā)生危害后果的。前三種情況是鼓勵(lì)、縱容以及默許違法行為，屬于故意犯，第(4)種情況顯然屬于過失犯。從這四種情況出發(fā)，可考慮對(duì)《刑法》第14條與第15條進(jìn)行修改，分別增設(shè)一款作為第二款，規(guī)定“單位未進(jìn)行有效合規(guī)治理的，推定單位存在故意”，與“因單位未適當(dāng)履行預(yù)防義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，推定單位存在過失”。具體而言，如果存在上述第(1)～(3)種情形推定單位存在故意，存在第(4)種情形推定單位存在過失，以突出單位刑事責(zé)任的客觀性，確立推定原則。如此，區(qū)分出個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任的認(rèn)定基礎(chǔ)與認(rèn)定原則。

其次，既然單位犯罪是政策的產(chǎn)物，那么在邏輯上說來單位可以實(shí)施任何犯罪。即使在諸如強(qiáng)奸罪等要求特殊構(gòu)成要件要素的罪名的場(chǎng)合，單位雖然不能成為正犯，但存在成為從犯的可能性。事實(shí)上，《刑法》雖然仍堅(jiān)持“法律有規(guī)定的”才作為單位犯罪處罰，但是，一方面，全國人大常委會(huì)2014年4月24日通過的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三十條的解釋》，允許在企業(yè)實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為的場(chǎng)合，即使刑法并未將相應(yīng)行為規(guī)定為犯罪，也可以追究負(fù)責(zé)組織、策劃、實(shí)施該行為者的刑事責(zé)任，這其實(shí)已經(jīng)間接通過單罰制將單位刑事責(zé)任擴(kuò)展至所有罪名；另一方面，單位刑事責(zé)任已經(jīng)進(jìn)入了傳統(tǒng)的自然犯的范圍，《刑法》第244條、第260條之一已經(jīng)將單位規(guī)定為強(qiáng)迫勞動(dòng)罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的犯罪主體。尤其是在后者的場(chǎng)合，從“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定出發(fā)，在被害人死亡的案件之中，也可以追究單位故意致死的刑事責(zé)任。既然單位都可以實(shí)施故意殺人罪這一最核心的自然犯，還有什么樣的犯罪不能實(shí)施呢？置而言之，無論是在實(shí)踐中還是在邏輯層面上，都已經(jīng)可以將單位犯罪擴(kuò)展至刑法分則規(guī)定的所有罪名。因此，繼續(xù)保留《刑法》第30條第一款中“法律規(guī)定為單位犯罪的”限制性要件已經(jīng)沒有必要了，如果將之刪除反而可以避免上述實(shí)踐中的適用前提與監(jiān)管對(duì)象方面的難題。

第三，如上所述，合規(guī)監(jiān)管未來可能延伸至刑罰執(zhí)行階段。鑒于《刑法》第72條規(guī)定的緩刑制度僅能適用于自然人，因此有必要增設(shè)第二款，規(guī)定獨(dú)立的單位緩刑制度，以為在刑罰執(zhí)行階段實(shí)施合規(guī)監(jiān)管奠定合法性基礎(chǔ)。例如，可以規(guī)定，對(duì)于被判處具體數(shù)額以下罰金的單位，如果滿足獲得被害人諒解、采取措施減少其犯罪行為造成的損害并進(jìn)行補(bǔ)救等條件的，可以宣告緩刑，在緩刑期間進(jìn)行合規(guī)治理，期滿后如果被評(píng)估為有效的，原判刑罰就不再執(zhí)行。

最后，為了給司法機(jī)關(guān)更大的裁量空間與監(jiān)管選擇，在《刑法》有關(guān)量刑制度以及非刑罰處罰措施的相應(yīng)條款中增設(shè)提示性規(guī)定或者作相應(yīng)修改，將之應(yīng)用于單位是比較務(wù)實(shí)的選擇。例如，將《刑法》第37條之一規(guī)定的職業(yè)禁止延展適用至單位。在實(shí)踐中，許多單位犯罪，尤其是證券、稅務(wù)等經(jīng)濟(jì)犯罪，都是利用職業(yè)便利實(shí)施。同時(shí)，《刑法修正案(九)》已經(jīng)將拒不執(zhí)行判決、裁定罪規(guī)定為單位犯罪。如此，將職業(yè)禁止適用于單位既有必要性也有可行性。

(二)程序法思路

如上所述，當(dāng)前企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)的合法性基礎(chǔ)主要是《刑事訴訟法》第177條第2款規(guī)定的相對(duì)不起訴。因?yàn)檫@一制度最初也是以自然人為假想對(duì)象，所以導(dǎo)致了合規(guī)監(jiān)管期限方面的難題。如果在刑事實(shí)體法上將個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任相對(duì)分離，對(duì)于刑事程序法也應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的改革，則可以為全面確立刑事合規(guī)制度及其實(shí)施機(jī)制奠定合法性基礎(chǔ)。

從企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)實(shí)踐中的難題出發(fā)，在177條增設(shè)第3款規(guī)定附條件不起訴制度似乎是比較適宜的選擇。一方面，附條件不起訴是國外刑事合規(guī)實(shí)踐中較為通行的做法；另一方面，我國的實(shí)踐已經(jīng)證明，以相對(duì)不起訴作為刑事合規(guī)的制度基礎(chǔ)存在不足。隨著個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任的二元化，針對(duì)單位規(guī)定獨(dú)立的附條件不起訴制度，將接受合規(guī)監(jiān)管規(guī)定為適用條件之一是必要而且可行的。為保證合規(guī)治理的實(shí)效，合規(guī)監(jiān)管期間應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)在咨詢第三方機(jī)構(gòu)之后，根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)、企業(yè)內(nèi)部合規(guī)治理的情況等因素確定，不受自然人辦案期限的限制，以便為企業(yè)制定與有效實(shí)施合規(guī)計(jì)劃提供充足時(shí)間。

同時(shí)，從提供程序保障、保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的角度出發(fā)，可考慮在《刑事訴訟法》第五編“特別程序”中增設(shè)第六章，規(guī)定“刑事合規(guī)監(jiān)管程序”。如果說20世紀(jì)80年代末承認(rèn)單位犯罪的最大目的是通過刑罰處罰、預(yù)防單位犯罪，那么將合規(guī)寫入刑事立法則更進(jìn)一步，因?yàn)楹弦?guī)建設(shè)可以通過刑罰威脅與激勵(lì)，推動(dòng)企業(yè)積極進(jìn)行自我預(yù)防、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，為之規(guī)定特別程序的重大意義不亞于未成年人犯罪、缺席審判等特別程序。在“刑事合規(guī)監(jiān)管程序”中，應(yīng)對(duì)監(jiān)管主體、監(jiān)管對(duì)象、有效性評(píng)估的主體以及監(jiān)管期過后如何處理等基本問題進(jìn)行規(guī)定。例如在被告企業(yè)因自愿接受合規(guī)監(jiān)管而被宣告緩刑的場(chǎng)合，如何進(jìn)行合規(guī)監(jiān)管等，對(duì)于這些問題都應(yīng)該未雨綢繆。

最后，根據(jù)上述最高檢等8家單位聯(lián)合印發(fā)《意見》第13條與第14條的規(guī)定，第三方組織在合規(guī)考察期滿后對(duì)涉案企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃完成情況進(jìn)行評(píng)估，并制作合規(guī)考察書面報(bào)告，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)將之決定作為“批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)逮捕、起訴或者不起訴以及是否變更強(qiáng)制措施，提出量刑建議或者檢察建議、檢察意見的重要參考”。置而言之，第三方組織的評(píng)估報(bào)告是影響檢察機(jī)關(guān)決定是否采取強(qiáng)制措施、是否起訴以及是否提出從寬量刑建議的重要證據(jù)。如果未來全面建立起刑事合規(guī)，第三方組織的評(píng)估報(bào)告還可能成為是否認(rèn)定被告企業(yè)有罪、是否宣告緩刑、是否以及在多大程度上減免處罰的重要證據(jù)。因此，建議通過司法解釋或者指導(dǎo)性案例，將將評(píng)估報(bào)告確定為鑒定意見，第三方組織及其給出結(jié)論性意見的成員對(duì)評(píng)估報(bào)告的客觀性、真實(shí)性與公正性負(fù)責(zé)。

結(jié)語

刑事合規(guī)是一個(gè)復(fù)雜的問題，尤其是合規(guī)計(jì)劃的有效性評(píng)估問題。因此，針對(duì)試點(diǎn)工作中的問題進(jìn)行立法應(yīng)對(duì)，只是走出了第一步，后續(xù)還有大量的問題和工作有待于去研究和完成。例如，從企業(yè)的角度而言，合規(guī)就是企業(yè)承諾并主動(dòng)采取有效措施做正確的事情。[27]但是，如果企業(yè)主動(dòng)將其違規(guī)行為向執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)披露，這些信息可能被泄露給民事訴訟中的原告，給企業(yè)造成損失。如何解決這一問題呢？是否可以像美國學(xué)者所建議的，給予有效實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)豁免權(quán)？[28]再如，在將犯罪預(yù)防的部分責(zé)任向企業(yè)分散之際，如何處理好集中與分散的關(guān)系，保證合規(guī)能夠按沿著預(yù)定的方向發(fā)展？畢竟企業(yè)是以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，刑事合規(guī)要求企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)后果，與其營利性質(zhì)存在直接矛盾。如果將合規(guī)計(jì)劃的制定原則、有效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)的決策權(quán)交給企業(yè)或者企業(yè)主導(dǎo)的組織，很可能發(fā)生“合規(guī)的違法現(xiàn)象”。此外，雖然如上所述，《意見》建立了第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制，授權(quán)第三方組織對(duì)企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃有效性進(jìn)行監(jiān)管、評(píng)估，但就第三方組織及其人員的性質(zhì)、定位等問題仍然存在很大的探討空間，尤其是在將其評(píng)估意見作為定罪量刑的證據(jù)之際，如果因?yàn)樘摷俚脑u(píng)估結(jié)論造成重大損失，應(yīng)如何追究責(zé)任？簡(jiǎn)而言之，在將企業(yè)合規(guī)進(jìn)入刑事立法之后，需要進(jìn)一步深入研究的問題，就是如何起建立起司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)、專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助與社會(huì)組織參與的合規(guī)實(shí)施機(jī)制，將立法追求貫徹到實(shí)處。

注釋：

① 這一點(diǎn)在最高檢2021年4月8日下發(fā)的《關(guān)于開展刑事合規(guī)改革試點(diǎn)工作方案》中也有所體現(xiàn)，因?yàn)楦鶕?jù)該《方案》，檢察機(jī)關(guān)要督促企業(yè)建立合規(guī)制度，履行合規(guī)承諾，提出刑事合規(guī)建設(shè)意見和建議，包括整改方向和意見，承擔(dān)了絕大部分責(zé)任。

② 有的觀點(diǎn)甚至認(rèn)刑事合規(guī)違背了罪刑法定原則。參見劉子良：《刑事合規(guī)不足以解決企業(yè)犯罪問題》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年底4期。

③ 例如遼寧省《關(guān)于建立涉罪刑事合規(guī)考察制度的意見》(2020年12月16日遼檢會(huì)字〔2020〕15號(hào))第6條規(guī)定，對(duì)涉罪企業(yè)適用合規(guī)考察制度的案件應(yīng)符合“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法可能被判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金”的條件。福建省泉州市洛江區(qū)人民檢察院2021年2月發(fā)布的《涉企案件合規(guī)不起訴工作規(guī)程》(試行)將適用范圍限定為民營企業(yè)家、民企高管實(shí)施的與企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的刑事案件，且依法應(yīng)當(dāng)判處3年有期徒刑以下刑罰并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的案件。

④ 例如遼寧省《關(guān)于建立涉罪刑事合規(guī)考察制度的意見》(2020年12月16日遼檢會(huì)字〔2020〕15號(hào))第10條規(guī)定，對(duì)涉罪企業(yè)的合規(guī)考察期為三個(gè)月以上五個(gè)月以下，自檢察機(jī)關(guān)作出合規(guī)考察決定之日起計(jì)算。

⑤ 例如，最高人民法院2001年發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(法[2001]8號(hào))規(guī)定的：以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。

⑥ 當(dāng)然，二元化并不意味著制定兩部《刑法》或者《刑事訴訟法》，而是在其內(nèi)部進(jìn)行相應(yīng)改革，例如相對(duì)分離企業(yè)責(zé)任的認(rèn)定基礎(chǔ)與原則、單獨(dú)規(guī)定刑事合規(guī)考察程序等。

⑦ 該條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個(gè)人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個(gè)人信息。但是，經(jīng)過處理無法識(shí)別特定個(gè)人且不能復(fù)原的除外。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保其收集的個(gè)人信息安全，防止信息泄露、毀損、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生個(gè)人信息泄露、毀損、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施，按照規(guī)定及時(shí)告知用戶并向有關(guān)主管部門報(bào)告。