● 陳 玲/文

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展和技術(shù)分工降低了其犯罪門檻，也增加了打擊和懲治的難度。早在2011年，“兩高”就出臺(tái)了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《詐騙案件解釋》），對(duì)詐騙犯罪的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為的罪名適用做出了規(guī)定。為進(jìn)一步應(yīng)對(duì)網(wǎng)路犯罪上下游分工協(xié)作的全鏈條犯罪形態(tài)，2015年《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。此外，“兩高一部” 先后于2016年和2021年專門針對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的法律適用頒布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）和《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)（二）》，對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪懲處作出了細(xì)化規(guī)定。這些立法和司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件為有效懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)及其技術(shù)幫助行為提供了規(guī)范指引，但司法實(shí)踐仍然存在詐騙罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)罪的適用難題和爭(zhēng)議。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的實(shí)踐爭(zhēng)議

司法實(shí)踐中，同樣為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)罪提供技術(shù)支持的行為存在不同的罪名認(rèn)定。在李某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一案中，被告人在知曉其提供維護(hù)服務(wù)的彩鈴軟件被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)后，仍然繼續(xù)提供維護(hù)服務(wù)予以技術(shù)幫助，法院認(rèn)定成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。［1］參見(jiàn)江西省余干縣人民法院刑事判決書，（2017）贛1127刑初284號(hào)。在王某某詐騙罪一案中，被告人在知曉承租人利用其出租的彩鈴業(yè)務(wù)語(yǔ)音平臺(tái)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)后，仍然提供租賃服務(wù)，法院認(rèn)定，其行為構(gòu)成詐騙罪（共同犯罪）。［2］參見(jiàn)江西省余干縣人民法院刑事判決書，（2017）贛1127刑初271號(hào)。而在柯某某詐騙罪一案中，被告人組織制作詐騙網(wǎng)站并出售給他人用于詐騙。一審法院判決被告人構(gòu)成詐騙罪（共同犯罪）。被告人提出上訴，認(rèn)為罪名適用錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。二審法院判決，被告人同時(shí)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和詐騙罪（共同犯罪），應(yīng)擇一重罪，以詐騙罪定罪處罰。［3］參見(jiàn)新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院刑事裁定書，（2020）新刑終103號(hào)。

類似行為的不同司法認(rèn)定反映了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為的規(guī)范適用偏差，以及背后理論邏輯的不統(tǒng)一和認(rèn)識(shí)分歧，值得引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的高度關(guān)注。因此，有必要對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的規(guī)范進(jìn)行整理和分析，探尋電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的理論分歧，為其罪名適用找到正確可行的司法進(jìn)路，從而消除認(rèn)識(shí)分歧和法律適用爭(zhēng)議，實(shí)現(xiàn)“類案類判”，提升司法公信力，堅(jiān)決遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪多發(fā)高發(fā)態(tài)勢(shì)。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的規(guī)范分析

我國(guó)刑法第25條規(guī)定了“共同犯罪”，要求幫助犯和正犯之間具有共同故意。2011年，“兩高”發(fā)布的《詐騙案件解釋》第7條規(guī)定，主觀明知狀態(tài)下實(shí)施的詐騙犯罪網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為，以共同犯罪論處。2015年，《刑法修正案（九）》將主觀明知狀態(tài)下實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)支持行為獨(dú)立入刑，創(chuàng)設(shè)新的罪名“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，并特別強(qiáng)調(diào)該技術(shù)幫助行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪處。2016年，“兩高一部”《意見(jiàn)》第4條第3款則為主觀明知狀態(tài)下實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪技術(shù)幫助行為以共同犯罪論處新設(shè)了限制條件，即法律和司法解釋沒(méi)有其他定罪量刑的特別規(guī)定。2019年，“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》，列舉了推定行為人“明知”的若干情形，細(xì)化了“情節(jié)嚴(yán)重的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及例外，明確了被幫助對(duì)象只要具備實(shí)施犯罪行為的客觀違法性即可，無(wú)需到案、定罪或有責(zé)。2021年6月，“兩高一部”出臺(tái)的《意見(jiàn)（二）》則主要是對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中涉及“支付結(jié)算”的部分進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，沒(méi)有增加對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪技術(shù)幫助行為涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪或詐騙罪的共同犯罪的進(jìn)一步規(guī)定。

從以上立法和司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件的條文規(guī)定來(lái)看，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的技術(shù)幫助行為構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，主觀上并不局限于幫助者和被幫助者之間的共謀，還包括幫助者與被幫助者之間雖無(wú)共謀但明知被幫助者實(shí)施電信詐騙犯罪的情形，但“法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”。換而言之，“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的增設(shè)是否是此處的“法律另有規(guī)定”，即符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成是否排除了詐騙罪（共同犯罪）的成立？而從幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的角度而言，行為人的主觀狀態(tài)為“明知”，其是否僅包含技術(shù)幫助行為人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙人不存在共謀的“片面共犯”的情形，還是也包含技術(shù)幫助行為人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙人存在共謀的“雙向意思聯(lián)絡(luò)”情形？“明知”的程度是否僅要求技術(shù)幫助行為人知道被幫助者實(shí)施的是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而無(wú)需知曉犯罪的具體內(nèi)容，還是需要確切知道被幫助者所實(shí)施的犯罪的具體內(nèi)容？上述立法和司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件并沒(méi)有給出明確的限定，從而使得在該罪的理解上產(chǎn)生了理論分歧，導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中的同案不同判。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的理論分歧

目前，理論上對(duì)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)認(rèn)識(shí)主要存在“幫助犯的量刑規(guī)則說(shuō)”和“幫助行為的正犯化說(shuō)”兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。前者認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的增設(shè)只是為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助行為規(guī)定了特定的刑罰裁量規(guī)則，而非將其提升為獨(dú)立的正犯行為，行為人要構(gòu)成該罪仍然要滿足信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助犯的條件，但此時(shí)刑法總則的幫助犯的量刑規(guī)定不再適用，而直接適用刑法分則條文（第287條之二）所規(guī)定的獨(dú)立的法定刑。［4］參見(jiàn)張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期。

“幫助行為的正犯化說(shuō)”則認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助行為被立法機(jī)關(guān)提升為了實(shí)行行為，具有了獨(dú)立的刑法評(píng)價(jià)意義。其內(nèi)部又細(xì)分為不同的觀點(diǎn)，其中“共犯獨(dú)立性說(shuō)”主張，應(yīng)超越被幫助行為來(lái)思考幫助行為本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，無(wú)論下游被幫助者是否著手實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，不妨礙幫助行為本身被視為獨(dú)立的正犯行為予以定罪處罰。［5］參見(jiàn)皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018年第10期?！肮卜笍膶傩哉f(shuō)”則主張，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的獨(dú)立入刑并沒(méi)有改變其幫助犯的性質(zhì)，其成立仍然要求被幫助者的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。［6］參見(jiàn)劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期?！肮卜赶拗茝膶傩哉f(shuō)”則認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為的法益侵害性雖然來(lái)自于被幫助行為的法益侵害性，但這種從屬性具有一定的限制，只要求被幫助者的行為符合“犯罪行為類型意義上的要素”即可，即被幫助者的行為包括達(dá)到罪量要求的犯罪行為，也包括屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未達(dá)到罪量要求的嚴(yán)重違法行為。［7］參見(jiàn)陳洪兵：《“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的限縮解釋適用》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第1期。

對(duì)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)的理論分歧影響了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為的司法認(rèn)定以及“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”和詐騙罪（共同犯罪）的罪名適用。應(yīng)在綜合現(xiàn)行立法和司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件的基礎(chǔ)上，厘清對(duì)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)認(rèn)識(shí)，從而合理把握電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的司法進(jìn)路。

四、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的司法進(jìn)路

（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用中的客觀認(rèn)定

其一，從幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法條文上看，其與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪都是《刑法修正案（九）》增設(shè)的新罪，前者的刑法法條中明確使用了“犯罪”一詞，而后者的刑法法條中則明確使用“違法犯罪”一詞。從這一文本區(qū)別可以得出，構(gòu)成“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”需要滿足的條件之一是被幫助者實(shí)施了“犯罪行為”，而不能是一般的違法行為。此外，2019年“兩高”《解釋》將“違法犯罪”解釋為“犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為”，可見(jiàn)此處的“犯罪行為”是指符合犯罪定性和定量要求的行為，而“違法行為”是指符合犯罪定性要求但尚不符合犯罪定量要求的行為。從這一點(diǎn)上看，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法認(rèn)定上，司法解釋排除了“共犯獨(dú)立性說(shuō)”和“共犯限制從屬性說(shuō)”的觀點(diǎn)。［8］雖然《解釋》也規(guī)定了例外情形下對(duì)犯罪定量要求的直接證明的放棄，即在確因客觀條件無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪程度時(shí)，當(dāng)幫助行為自身的法益侵害危害性為普通情形下的五倍或造成特別嚴(yán)重后果時(shí)，亦可成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，但這并非是對(duì)犯罪定量要求本身的放棄。

其二，從幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法邏輯上看，其要求被幫助者實(shí)施了犯罪行為，且原則上須達(dá)到定性和定量的雙重要求，此外法條還要求“情節(jié)嚴(yán)重的”才構(gòu)成本罪，而增設(shè)該罪的目的又在于擴(kuò)大對(duì)相關(guān)幫助行為的處罰范圍，以及解決司法實(shí)踐中因難以查獲正犯而導(dǎo)致的難以追究幫助犯責(zé)任的證明難題［9］參見(jiàn)臧鐵偉主編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第206-208頁(yè)。，那么被幫助者的犯罪行為在犯罪形態(tài)上以及技術(shù)幫助者和被幫助者之間的主觀犯意聯(lián)絡(luò)上的要求應(yīng)低于共同犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)［10］但不以“共同犯罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立，并不排斥成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為同時(shí)成立被幫助犯罪的共同犯罪。某一技術(shù)幫助行為可以同時(shí)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和被幫助犯罪的共同犯罪，擇一重罪處。，否則幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的增設(shè)將不具有實(shí)踐價(jià)值。因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立不要求被幫助者已經(jīng)著手實(shí)施了被幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，還包括被幫助者尚未著手實(shí)施而尚在被幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備階段。當(dāng)然，這里需要指出的是，被幫助者尚未著手實(shí)施而尚在預(yù)備階段也成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的前提是，該預(yù)備行為符合犯罪的定量要求，成立犯罪。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助案件中，因?yàn)樘幱陬A(yù)備階段的詐騙行為不具備犯罪的定量要求，通常情形下尚不成立犯罪，因此從客觀方面來(lái)區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪技術(shù)幫助行為是成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪還是詐騙罪（共同犯罪）的余地相對(duì)較小。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用中的主觀認(rèn)定

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主觀上要求行為人“明知”被幫助者在利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為，其包括片面共犯情形下技術(shù)幫助行為人的“單向明知”和共同犯罪情形下技術(shù)幫助行為人和被幫助者的“雙向意思聯(lián)絡(luò)”這兩種形態(tài)。當(dāng)技術(shù)幫助行為人知道被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪但沒(méi)有與被幫助者形成犯罪的共同故意時(shí)，僅構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，此時(shí)技術(shù)幫助行為人主觀上無(wú)需知道被幫助者在利用信息網(wǎng)絡(luò)具體實(shí)施何種犯罪，只要知道時(shí)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪即可。司法解釋列舉了推定“明知”的數(shù)種客觀情形，但也允許在有相反證據(jù)時(shí)予以推翻。如果技術(shù)幫助行為人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙人形成了犯罪的共同故意，則其在成立“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的同時(shí)，還成立詐騙罪（共同犯罪），應(yīng)當(dāng)擇一重罪處，此時(shí)技術(shù)幫助行為人需要確切地知道被幫助者在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

對(duì)于詐騙罪的共同犯罪而言，行為人和被幫助者應(yīng)具有共同故意，即“雙向的犯罪意思聯(lián)絡(luò)”，但在實(shí)務(wù)中，司法解釋通常會(huì)將“共同犯罪”的情形擴(kuò)展至“明知”，并列舉或規(guī)定如何分析認(rèn)定“明知”，從而使其主觀上不僅包括“共謀”，還包括雖無(wú)共謀但明知被幫助者實(shí)施詐騙犯罪而提供幫助，此時(shí)行為人需要認(rèn)識(shí)到被幫助者在實(shí)施詐騙犯罪，雖然不要求其知曉具體的犯罪細(xì)節(jié)。此處需要注意的是，2011年《詐騙案件解釋》規(guī)定，明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持幫助的，以共同犯罪論處；而2016年“兩高一部”《意見(jiàn)》則在“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪....以共同犯罪論處”的條文之后額外補(bǔ)充“法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”。由此可知，2015年增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是“以（詐騙罪）共同犯罪論處”的除外規(guī)定。因此，當(dāng)技術(shù)幫助行為人“單向明知”被幫助人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪并成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的，屬于“以（詐騙罪）共同犯罪論處”的除外規(guī)定，不再成立詐騙罪。當(dāng)行為人和被幫助人之間存在雙向的電信詐騙犯罪意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，行為人和被幫助人之間構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪（此時(shí)不是“以共同犯罪論處”，而是構(gòu)成“共同犯罪”），同時(shí)行為人成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，擇一重罪處。

回到前述第一部分的三個(gè)案例，在前兩個(gè)案例中，行為人都是中途知曉被幫助者利用其技術(shù)幫助實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)，行為人和被幫助者之間沒(méi)有形成雙向的犯意聯(lián)絡(luò)，行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，同時(shí)排除詐騙罪（共同犯罪）的成立。在第三個(gè)案例中，行為人制作和出售詐騙網(wǎng)站，幫助他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，行為人和被幫助者之間具有雙向的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意思聯(lián)絡(luò)，此時(shí)行為人既構(gòu)成詐騙罪（共同犯罪），又成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，由法院擇一重罪懲處。