● 肖紅革 邰桂艷/文

閱卷是檢察官辦案的首要方式，或薄或厚的卷宗涵蓋了偵查機關(guān)的認定程序性事實（強制措施、偵查措施、訊問、詢問）、實體性事實（事實認定、證據(jù)采信）和法律適用的意見，檢察官的工作是在閱卷的基礎(chǔ)上做出是否采納公安機關(guān)的認定意見，做出是否批捕、延長偵查羈押期限、退補、起訴以及適時監(jiān)督。對于刑事訴訟活動，實務中有“公安做飯、檢察端飯、法院吃飯”的說法，公安主導“做飯”，法院“吃飯”評判，檢察中間“端飯”只是過道手把下關(guān)而已。以審判為中心的司法制度改革，這種說法已成為過去時，檢察機關(guān)在刑事訴訟活動中起著審前程序的主導作用和庭審程序指控、證明犯罪的主體作用（以下簡稱“兩主”作用），這種作用在司法實踐中日漸凸顯。檢察官如何在刑事活動中進一步發(fā)揮好“兩主”作用，筆者認為可通過能動閱卷積極撬動案件來呈現(xiàn)。檢察官能動閱卷就是要求檢察官對案卷進行存疑推定、片面推定，對程序性事實進行“書面審”，對實體性事實進行“望、聞、問、切”式地能動審查，發(fā)現(xiàn)、補正、排除瑕疵證據(jù)、非法證據(jù)、矛盾證據(jù)，從而保證法律正確實施。以審判為中心的司法制度改革的深入，檢察機關(guān)充分發(fā)揮好“兩主”作用，能動閱卷成為檢察官的必備技能。

一、閱卷理念的轉(zhuǎn)變

以審判為中心的訴訟制度改革，要求定罪量刑的事實和證據(jù)必須經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證確認合法有效，庭審成為指控、證明犯罪的主陣地。這也決定了“端飯式”的審查不能適應庭審證明、指控犯罪的司法制度改革。檢察官必須改變“別人給我什么我吃什么的”固有思維定式，變?yōu)椤俺允裁?、什么時候吃、吃多吃少由我主導”。以閱卷為基礎(chǔ)的審查工作上承偵查活動、下接審判活動，貫通整個刑事訴訟，閱卷的重要性不言自明。如何做好閱卷，即是做好審查工作的第一步，閱卷的理念起著關(guān)建作用。司法制度的改革，就是要改變過去的“端飯式”閱卷理念和方式，取而代之的是主導“做飯”的能動閱卷理念和方式，即通過能動閱卷深入審查判斷在案證據(jù)是否有瑕疵證據(jù)、非法證據(jù)，在補正、作出合理解釋或排除非法證據(jù)后，是否能夠形成完整的指控體系。如果為否，斷裂處或薄弱點是什么，如何通過引導偵查、自行補充偵查補充缺失證據(jù)，為起訴裁量、指控、證明犯罪打好事實證據(jù)基礎(chǔ)。在整個能動閱卷的審查過程中檢察官應做到客觀中立、不枉不縱。

二、為什么要能動閱卷

（一）能動閱卷可以明確案卷與案件的自然屬性

案卷，是案件信息的載體，是案件質(zhì)量的呈現(xiàn)，但并不等同于案件本身。［1］印仕柏：《從認知和把握規(guī)律兩方面提升閱卷能力》，《人民檢察》2021年第1期?！澳戕k的不是案件，是別人的人生”的檢察哲言，是對案卷與案件關(guān)系的精確詮釋。案卷是靜態(tài)的文字化的案件的縮影，但絕不是案件的全貌。相反案件是動態(tài)的、有一定時間跨度，飽注多個社會主體的情感、精力與期望，是社會眾生喜怒哀樂、人生百態(tài)的寫照。案卷信息滯后且不帶感情色彩，通過閱卷形成的法律事實只能無限接近于客觀事實，但絕無可能是已經(jīng)發(fā)生了的案件事實。

（二）能動閱卷可以追溯案件本源，達到閱卷目標

檢察官接觸案件的首要方式是閱卷，通過閱卷對立案、強制措施等程序性事實、紛爭事實、證據(jù)體量、公安機關(guān)的認定及處理意見，形成初步概括認識，再通過細致、重點閱卷明確證據(jù)缺口、補正方向。閱卷是基礎(chǔ)性的、前提性的工作，但閱卷絕不是案件審查的終點，通過閱卷采取措施證明并排除非法證據(jù)、核實矛盾證據(jù)、補正瑕疵證據(jù)、補充遺漏證據(jù)，窮盡措施后審慎作出司法判斷和決定，才是閱卷的終極目標。在北京市平谷區(qū)人民檢察院辦理的一起危險駕駛案中，犯罪嫌疑人“血樣提取登記表”中消毒液一欄為空，檢察官要求公安機關(guān)詢問采血護士消毒液的種類、是否含酒精、酒精含量以及是否對血液酒精含量有影響，公安機關(guān)補充的詢問筆錄回應了消毒液為吉爾碘、對血液酒精含量無影響，但回避第二、第三個問題。因為抽取血樣時如使用含醇類藥品對皮膚消毒，違反了國家強制性規(guī)定《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》（GB19522-2017），抽取的血樣可能是非法證據(jù)。檢察官當即判斷公安機關(guān)存在非法取證的嫌疑，不適宜由其繼續(xù)取證，隨后開展自行補充偵查，通過詢問采血護士、藥品生產(chǎn)廠家技術(shù)總監(jiān)，確定了吉爾碘的酒精含量以及對血液酒精含量的影響，獲取了充分的證據(jù)，案件最終存疑不起訴。

（三）能動閱卷可以及時引導偵查進行證據(jù)補足，保障法律的統(tǒng)一適用

“一千個人眼里有一千個哈姆雷特。”雖然公、檢同為“大控方”，但職能所限、角度有別，濃縮后的案卷可能是公安機關(guān)視角的案件而不是檢察機關(guān)視角的案件，比如在具體案件中適用法律，公安機關(guān)認為的“足以”與公訴人指控所需要的“充分”不可以簡單地畫等號。以襲警罪、妨害公務罪為例，大量的輕微推搡、拉拽、擺脫等行為被公安機關(guān)刑事立案、拘留、提捕，有存在過度打擊之嫌。再如偽造國家機關(guān)公文、印章、證件罪亦是如此，個別地區(qū)的公安機關(guān)認為只要偽造即入刑。上述做法既排除了刑法第13條但書條款的適用，也使《治安管理處罰法》相關(guān)規(guī)定形同虛設，［2］刑法、《治安管理處罰法》對襲警、妨害公務、偽造國家機關(guān)公文、印章、證件行為描述一致，一種觀點認為刑事程序當然優(yōu)先于行政程序，在相對不起訴的情況下才有行政處罰適用的空間。忽視了犯罪情節(jié)、犯罪后果、社會危害性的評估和判斷。

（四）能動閱卷可以糾偏指控思維和有罪推定

刑事訴訟法規(guī)定了公檢法三機關(guān)在刑事訴訟中“分工負責全面，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！惫矙C關(guān)負責對刑事案件的偵查，應客觀收集有罪無罪、罪重罪輕的證據(jù)，但指控思維、有罪推定在偵查機關(guān)一定程度存在，由此指引形成的案卷可能帶有偏見，呈現(xiàn)的證據(jù)具有選擇性，案件事實不可能客觀全面地呈現(xiàn)，進而有可能使案件的定罪量刑發(fā)生偏差。檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，要主動作為，維護法律正確實施，確保個案符合法正義，以積極回應社會關(guān)切。檢察官通過能動閱卷，對偵查機關(guān)的提捕、移訴意見，依法客觀、獨立、審慎地進行審查，對案卷中的具體證據(jù)一項一項梳理，把每項證據(jù)放在整個案件中作整體性考查。站在客觀中立的立場上，對案件發(fā)生的因果關(guān)系、行為人的主觀動機、具體情節(jié)、行為后果等等，從整體上進行考慮，使認定的法律事實無限接近客觀事實，在此基礎(chǔ)上準確定性、精準裁量。對于證據(jù)不充分的案件，既可引導偵查、也可自行補充偵查，在證據(jù)確實、充分的基礎(chǔ)上得出是否涉嫌犯罪、有無追責必要、追責方式的結(jié)論。

三、能動閱卷的態(tài)度與立場

（一）能動閱卷的態(tài)度

檢察官能動閱卷要有存疑推定的態(tài)度。存疑推定要求對公安機關(guān)的偵查活動和辦案結(jié)論作存疑推定，即案件的程序性手續(xù)可能是有瑕疵的，案卷中的證人證言、被告人陳述、鑒定意見等只是證據(jù)材料，因合法性、關(guān)聯(lián)性、客觀性不確定尚不能稱之為證據(jù)，偵查機關(guān)的結(jié)論僅具有參考性。之所以持審慎、懷疑的態(tài)度，是因為檢察官如果沒有中立審查的意識，勢必對偵查機關(guān)移送的案件作正確推定，幫助完善證據(jù)體系、梳理案件事實、糾正法律適用偏差等，而不是去挑錯、監(jiān)督、防錯，則會喪失監(jiān)督者的原則立場和司法職守。［3］馬滔：《檢察官閱卷中的思維方式與工作方法》，《人民檢察》2021年第5期。尤其是審查逮捕案件，更需要將懷疑態(tài)度貫徹到底。這是因為一方面公安機關(guān)考核指標的變化（取消批捕率考核刑拘數(shù)）以及規(guī)避風險的選擇，使之前的“構(gòu)罪即提捕”變?yōu)槟壳暗摹靶叹屑刺岵丁保ㄖ撇块T審核把關(guān)大幅縮水，證據(jù)“魚龍混雜”，大量證據(jù)不足甚至不構(gòu)罪案件進入批捕環(huán)節(jié)。另一方面錯捕后果具有不可逆轉(zhuǎn)性，既侵犯了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，又侵蝕了司法公信力。如北京市某區(qū)縣檢察院2022年第一季度因事實不清、證據(jù)不足不捕率達75%而無復議復核案件，印證了存疑推定的必要性。

（二）能動閱卷的立場

檢察官在閱卷過程中，應秉持客觀公正立場。能動閱卷務必全面細致審閱卷宗，時刻秉持客觀公正立場，才能防止審查不全面、不客觀導致的冤錯案件。從檢察機關(guān)閱卷審查的角度看，部分案件中公安機關(guān)提交的案卷材料可能是不全面、不客觀的，除了一般情況下已經(jīng)定型化處理的危險駕駛、交通肇事案件，其他的刑事案卷或多或少都是有缺陷的。究其原因，是檢法對于證據(jù)體量、證明標準、取證的必要性存在嚴重分歧。檢察官在審查案卷中發(fā)現(xiàn)，公安機關(guān)對借款型、投資理財型詐騙案件重視虛構(gòu)事實、隱瞞真相行為的取證，忽視資金去向尤其是償債能力的偵查，認為只要達到前者證據(jù)條件即構(gòu)成詐騙罪；對儲存、出售煙花爆竹、汽油忽視高度危險的取證工作，以抽象危險取代具體危險；鄰里、婚戀、民間借貸引發(fā)的就辦案而辦案，溯源治理、矛盾化解缺位；更有甚者，筆錄內(nèi)容與訊問錄像不對應甚至截然相反。這就需要檢察官在閱卷中通過客觀、全面閱卷做到去偽存真、去粗取精，剔除非法證據(jù)，補強合法證據(jù)，補充遺漏證據(jù)。

四、能動閱卷的方式

能動司法理念支配下的閱卷，要求檢察官改變過去單一的足不出戶式的“書面審”為 “書面審”結(jié)合“望、聞、問、切”式的立體審、全面審和動態(tài)審，以主動作為引導取證工作開展，更好的復原案件的來龍去脈、無限接近案件的本源，對癥下藥，懲前毖后、治病救人。

（一）程序性事實的審查方式

程序性事實包括案件發(fā)立破的過程和扣押、發(fā)還手續(xù)等，審查的主要方式為“書面審”，即通過審閱紙面文書如入所體檢、強制措施種類和期限、到案經(jīng)過、破案經(jīng)過、扣押、辨認筆錄等發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)、非法證據(jù)并予以補正、排除，確保符合“三性”的證據(jù)能夠進入舉證質(zhì)證序列并經(jīng)的起法庭的推敲。一般情況下辨認筆錄是言詞證據(jù)的補強，除了要滿足辨認對象數(shù)量、人員、見證人等剛性要求外，還要符合案件實際和辨認的客觀性，如在筆者曾參與辦理的一起案件中，對外號為“禿子”的辨認中12名被辨認對象僅有犯罪嫌疑人一人系禿頂，指示性誘導性辨認嫌疑明顯，直接影響該份證據(jù)的證明力。到案經(jīng)過體現(xiàn)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人及其到案的過程，但在一起盜竊逃匿案件中，到案經(jīng)過對發(fā)現(xiàn)、鎖定犯罪嫌疑人語焉不詳，案件中未提取指紋、腳印等客觀物證，涉案車輛為套牌背戶車，沒有辨認筆錄佐證，不能在犯罪嫌疑人與盜竊現(xiàn)場建立直接的、密切的聯(lián)系。檢察官電話詢問民警，答復通過案發(fā)現(xiàn)場周邊的監(jiān)控以及進京檢查站的截圖鎖定兩名犯罪嫌疑人，故要求公安機關(guān)補正此方面的證據(jù)，完善了證據(jù)鏈條。

（二）實體事實的審查方式

實體性事實是指能夠證明犯罪構(gòu)成尤其是行為方式、內(nèi)容以及后果等客觀方面的事實。證明實體性事實的證據(jù)種類眾多，均可歸入《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定的八大類證據(jù)。對真實性事實證據(jù)的審查應當貫徹懷疑主義的精神，除了從形式上審查各項證據(jù)的“三性”之外，還要通過閱卷發(fā)現(xiàn)證據(jù)之間的矛盾，進而通過“望、聞、問、切”式的能動審查撬動案件呈現(xiàn)的良性走勢。

一是望。所見非真見，所聞非真聞。正是因為案卷體現(xiàn)的事實可能并非案件的本源，所以才需要甄別真?zhèn)?，這也是貫徹親歷性原則的內(nèi)在要求。望的內(nèi)容包括通過親自訊（詢）問核實、確認言辭證據(jù)的自愿性和真實性，發(fā)現(xiàn)非法取證的蛛絲馬跡；通過實地查看案發(fā)現(xiàn)場復盤彼時的情景，合理判斷辯解或證言是否符合經(jīng)驗法則或邏輯思路，根據(jù)周邊環(huán)境判斷可能引起的后果是否達到入罪的程度。在一起任意損毀他人財物尋釁滋事案件中，檢提時嫌疑人辯解用彈弓發(fā)射玻璃彈珠擊打大巴車左右兩側(cè)玻璃，否認擊打前擋風玻璃，左右兩側(cè)玻璃、前擋風玻璃損失共計2000余元。檢察官與民警共同實地查看現(xiàn)場，確認從犯罪嫌疑人所站位置根本不可能擊打到前擋風玻璃右下部分的位置，除非玻璃彈珠調(diào)轉(zhuǎn)飛行方向，同時要求公安機關(guān)提交民警出現(xiàn)場的監(jiān)控錄像，從補充調(diào)取的錄像中確認前擋風玻璃下方有一枚銀色鋼珠，不排除第三人夜間作案的可能性，故案件最終存疑不批捕。

二是聞。兼聽則明，偏信則暗。在閱卷中要注意審查訴訟參與人言辭證據(jù)的矛盾性、不合理性，必要的時候通過詢問相關(guān)人員排除證據(jù)矛盾。同時也要高度重視律師意見，了解無罪、罪輕的辯護理由，客觀、理性地把控證據(jù)采信和法律適用。在一起投資型詐騙案件中，犯罪嫌疑人辯解騙取被害人錢款系為周轉(zhuǎn)資金，檢察官電話聽取辯護律師意見時辯護律師提出犯罪嫌疑人事發(fā)后曾與投資人協(xié)商退賠投資款，并有電話錄音佐證，檢察官要求辯護律師盡快提交電話錄音，審查后強化了詐騙與民事欺詐交叉案件存疑的內(nèi)心確信。

三是問。敏而好學，不恥下問。檢察隊伍三類人員分類管理的職業(yè)化與員額檢察官的專業(yè)化建設是應對犯罪領(lǐng)域多樣性、復雜性、專業(yè)性的制度推進，但與紛繁多樣的社會領(lǐng)域不能夠一一對應。只有保持一顆虛心請教、勤而上學的態(tài)度才能應對復雜的專業(yè)性問題。辦案中，對于傷情、死亡原因鑒定可以咨詢法醫(yī)；對于地類屬性、危害后果可以咨詢國土資源部門；對于交通、安全事故原因、責任劃分可以咨詢交通管理部門、安質(zhì)監(jiān)、應急管理部門；還可以請教專家、咨詢檢答網(wǎng)，更可以檢索裁判文書網(wǎng)向類案要思路、要經(jīng)驗。在一起惡意阻攔運送仔豬進廠道路的破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，辯護律師以沒有仔豬死亡原因鑒定為由做無罪辯護，檢察官當面詢問農(nóng)業(yè)畜牧部門確認缺少仔豬死亡鑒定機構(gòu)，即使有也不能區(qū)分應激死亡與堵路窒息死亡，但可以按照行業(yè)規(guī)范判斷非正常死亡的原因及其后果，從而為引導公安機關(guān)偵查取證提供了專業(yè)支撐。