歐達婧

（廣東金融學院 法學院，廣東 廣州 510521 ）

侵權(quán)領域內(nèi)的過失相抵意味著當被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大具有過失時，可以相應減輕侵權(quán)人的責任。由此引申出最基本的問題即何為過失？過失程度如何區(qū)分？此外，被侵權(quán)人承擔過失相抵責任最重要的要件是侵權(quán)人與被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或擴大具有過失，此時被侵權(quán)人的過失何以獨立于侵權(quán)人的過失被納入侵權(quán)責任劃分的考量？在侵權(quán)責任劃分時應當對雙方過失中的何種要素進行比較？這些問題值得進一步討論。

一、過失的定義與程度區(qū)分

（一）過失定義

廣義上的過錯（Fault）包含兩種狀態(tài)：一是故意（Intentional Wrongs），一是狹義上的過錯，即過失（Negligence）?！斑^錯”是對行為人主觀心理狀態(tài)的評價[1]263，在學理上，過錯概念的分歧自19世紀就已出現(xiàn)，總結(jié)而言分為主觀說和客觀說。[2]457主觀說觀點認為，由于侵害人對于損害事實的發(fā)生欠缺必要的注意，因此過錯應當依個人主觀情事而判別?？陀^說觀點則認為，只要行為人未盡善良管理人之能力而未預見到損害的發(fā)生，過失即告成立，不問行為人個人主觀之預見能力如何。[3]109換言之，主觀過錯以侵害人的主觀心理狀態(tài)為具體判斷，而客觀過錯則以善良管理人這一抽象主體的注意義務標準而為判斷。

美國第二次侵權(quán)法重述第282條確認了行為人沒有實現(xiàn)合理的注意即為過失，認為過失是未達到法律規(guī)定的保障他人免于損害之標準，且并不包括故意行為。依侵害人主觀心理狀態(tài)而判斷過失的有無，難免存在因沒有可供執(zhí)行的客觀判斷標準而導致判斷標準模糊不一的情形。從對侵害人、受侵害人的權(quán)利與利益保障的周全性與統(tǒng)一標準性的角度而言，以較為客觀的善良管理人注意義務這一標準來判斷過錯的發(fā)生與否對當事人權(quán)利的保障更為全面統(tǒng)一，也能夠穩(wěn)定不同案件中的過錯判斷標準，不至于在不同案件中的過錯判斷標準差距過大。唯應考慮的是，“善良管理人注意義務”這一客觀標準應當如何設定才能比主觀判斷更為合理？此即涉及對過失程度的區(qū)分問題。

（二）過失程度的區(qū)分

1.“善良家父的勤謹注意”判斷標準

追溯對過失判斷標準的起源，在羅馬法中，以行為人是否盡到善良家父的勤謹注意來判斷行為人是否過失及是否承擔過失責任。拉貝奧對該歸責標準的界定在《學說匯纂》中有所體現(xiàn)，認為人對事務的認識程度應當是通過一般注意就能獲得的，既非最細致周到，亦非最粗枝大葉的。[4]47根據(jù)拉貝奧的定義，善良家父的勤謹注意即為具有一般知識與經(jīng)驗的人誠實地處理事務時所要具有的主觀狀態(tài)。

（1）英美法系主要觀點

在英美法系中，關于善良管理人注意標準因素的考量，有著這樣一些見解。侵權(quán)法的一個基本原則是，若要認定某行為存在過失，則他或她的此種行為必須是自愿的，非自愿行為不應當被納入是否過失得考慮。但是，在精神障礙原因?qū)е碌梅亲栽感袨橹校M管其屬于加害人的非自愿行為，但是由于強制保險政策對受害人權(quán)益的保障，通常不將精神障礙納入善良管理人注意義務的考量范圍。然而，受害人的精神障礙卻應當被納入考量，因為其限制了受害人的正常行為。[5]盡管合理謹慎的標準是客觀標準，但其仍然取決于具體情況。首先，外部環(huán)境可以放寬合理謹慎的標準，因此，在緊急情況下，行為人的行為可以通過與一般合理謹慎的人在這種危險情況下采取的行為的比較來進行衡量。若該一般合理謹慎人的做法亦是一樣，則其不應承擔侵權(quán)責任。除此之外，行為人個人情況亦被法律納入考量。其一，這可能會降低所謂的一般的合理謹慎的標準，尤其是是對于那些年紀小或身體殘疾的人（但不包括智力、判斷力、記憶力缺陷等精神缺陷，也不包括精神錯亂以及酒精或藥物影響），未成年人或身體殘疾人只需遵守同一年齡的未成年人或受同一身體殘障影響的殘疾人的合理謹慎標準即可，他們不需要達到與成年人或身體能力正常者相同的行為標準，否則那對他們而言是一個太大的負擔。其二，特殊知識、技能和經(jīng)驗可能會強化合理謹慎的標準。這通常涉及執(zhí)行許可活動或職業(yè)的專業(yè)人員（醫(yī)生、律師、飛行員、駕車者等），這些專業(yè)人員會使公眾依賴他們提供高質(zhì)量的服務。因此，相關行為人被認為具有合理謹慎的特定標準，因為他必須像具有這種專業(yè)知識的合理和謹慎的人一樣行事，而不僅僅是具有常識。[6]

此外，英美法系的觀點對個案中當事人個人的特征是否應當納入善良管理人的注意義務有著不同的考量。一些法官認為根本不應當考慮原告的個人特征，“不在這個法律領域引入主觀標準”，任何引入任何偏離客觀標準的因素（例如，醉酒、聽力障礙或視力障礙）都是對客觀標準的背離。①Joslyn v.Berryman （2003）214CLR567[39]（McHugh J）.但也有觀點認為，如果滿足下列條件：1）行為有問題的人具有合理行事的能力，以及2）該人的行為是否合理可以根據(jù)一些可衡量的標準來判斷（例如，智力水平、身體機能障礙），那么這樣的判斷仍然是客觀的。這些可衡量的標準有兩類：一是年齡，二是經(jīng)驗。對年齡的區(qū)分作為衡量標準存在合理的理由，盡管一個人的年齡可以被描述為“在他或她的發(fā)展階段的人類特征”，但并不是任何人在這些階段的特征和能力都是相同或相似的（即確定客觀可衡量的標準）。于經(jīng)驗而言，對于知道自己缺乏經(jīng)驗的人和不知道自己缺乏經(jīng)驗的人應當基于不同的衡量標準，例如若被告因為原告的缺乏經(jīng)驗而對原告負有注意或保護義務，則其注意標準應當較善良管理人注意標準更高。

（2）大陸法系主要觀點

羅馬法上所確定的善良家父標準對現(xiàn)代大陸法國家的立法有較大影響，使其幾乎都把善良家父的勤謹注意作為當事人過失的客觀判斷標準。②善良家父的勤謹注意在《德國民法典》上被稱為“交易上的必要注意”；在《法國民法典》上被稱作“善良管理人”；《日本民法典》稱為“善良管理人的注意”；《意大利民法典》對這一標準的吸收最為徹底。詳細論述參見陳志紅.羅馬法“善良家父的勤謹注意”研究[J].西南民族大學學報（人文社科版），2005，（8）：56-59.在法國，一方面，可以通過違反法定條款規(guī)定的合理謹慎義務來確定過失，這些法律法規(guī)包括受立法機關通過的刑事法規(guī)，還包括立法機關制定的其他立法或行政部門或行政部門的決定，與美國法律不同，這些法規(guī)無條件允許作為合理謹慎標準的參考；另一方面，可以通過判例法中的合理謹慎標準確定過失，這一合理謹慎人被稱作bonus pater familias。除此之外，被告行為的外部情況也會被法官納入判斷過失的考量。我國臺灣地區(qū)學者在將善良家父的勤謹注意作為客觀判斷標準的基礎上，還將過失分為重大過失、抽象輕過失與具體輕過失：“過失因其注意之程度分為：重大過失，指未作最簡單便捷之思考，而對每個人必然了解之事項為加注意；抽象輕過失即德國民法第276條第1項第2款所謂之‘怠于為往來之必要之注意’，此種注意義務，民法成為善良管理人之注意；具體輕過失，又被稱為‘與處理自己事務同一之注意’。”[7]253

2.我國法律解釋論下對過失程度的劃分

在我國侵權(quán)領域立法上，責任劃分離不開對當事人過失程度的認定，過失程度的劃分對責任成立與責任范圍有重要意義。我國在立法上存在著對過失程度的區(qū)分，例如，在已失效的《侵權(quán)責任法》中，出現(xiàn)了“重大過失”①《侵權(quán)責任法》第七十二條、第七十八條?！斑^失”②《侵權(quán)責任法》第七十三條?！斑^錯”③《侵權(quán)責任法》第六條、第七條、第二十四條、第二十六條、第三十三條、第三十四條、第三十五條、第四十二條、第四十三條、第四十四條、第四十九條、第五十四條、第五十八條、第六十條、第六十八條、第七十四條、第八十三條、第八十五條、第八十八條、第九十條。的措辭。在《民法典》侵權(quán)責任編中，出現(xiàn)了“重大過失”④《民法典》第一千一百七十六條、第一千一百八十三條、第一千一百九十一條、第一千一百九十二條、第一千二百一十七條、第一千二百三十九條、第一千二百四十條、第一千二百四十四條、第一千二百四十五條?！斑^錯”⑤《民法典》第一千一六十五條、第一千一六十六條、第一千一七十三條、第一千一八十六條、第一千一八十九條、第一千一九十條、第一千一九十一、第一千一九十二條、第一千一九十三條、第一千二百零三條、第一千二百零四條、第一千二百零九條、第一千二百一十二條、第一千二百一十八條、第一千二百二十二條、第一千二百二十四條、第一千二百三十三條、第一千二百四十一條、第一千二百五十條、第一千二百五十三條、第一千二百五十五條、第一千二百五十七條。的措辭。這都說明我國侵權(quán)領域的立法上出現(xiàn)了對重大過失和過失的區(qū)分。2003年最高人民法院發(fā)布的司法解釋將過失區(qū)分為“重大過失”和“一般過失”。⑥《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款但書規(guī)定, 侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害, 受害人只有一般過失的, 不適用過失相抵原則, 同條第二款規(guī)定, 在適用無過錯責任原則的特殊侵權(quán)案件中, 只有在受害人有重大過失的情況下, 加害人才能主張過失相抵, 以減輕其賠償責任;第九條第一款規(guī)定在雇主責任中, “雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應當與雇主承擔連帶賠償責任”;第十三條規(guī)定, “幫工人存在故意或者重大過失,賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的, 人民法院應予支持”。但是，“一般過失”這一措辭只在上述司法解釋中出現(xiàn)。

（1）重大過失與一般過失的區(qū)分

依大陸法系國家把善良管理人的注意標準區(qū)分重大過失與一般過失，有可參考之處。雖然區(qū)分標準需要法官在司法實踐中結(jié)合個案具體情況進行認定，立法中很難規(guī)定整齊劃一的明確標準。但是，可以對區(qū)分重大過失與一般過失的善良管理人注意標準應當考量哪些因素進行規(guī)范，以便法官在實務中遵循，維持法律的一致性與可預見性。上述大陸法系和英美法系的做法皆有可取之處，我國對于過失的區(qū)分標準可以采其合理之處予以確定，可行的一種標準為以善良管理人注意義務（具有一般知識與經(jīng)驗的人誠實地處理事務時所應當具有的狀態(tài)）劃分重大過失與一般過失。具體到個案而言，由法官根據(jù)當事人個人的年齡、經(jīng)驗等特殊情形對善良管理人注意義務在一定范圍內(nèi)進行調(diào)整。

（2）僅違反對己義務的過失

在我國的司法審判實踐中，已經(jīng)有不少判決書適用了“對己義務”這一概念：在（2019）皖03民終2243號民事判決書中，法院認為“作為業(yè)主對自身車輛等財產(chǎn)負有謹慎合合理的對己義務”；在（2019）新0203民初228號民事判決書中，法院認為“買受人的及時檢驗和通知義務屬于對己義務”；在（2018）粵04民終1103號民事判決書中，法院認為“合同法規(guī)定的檢驗對買受方既是一種權(quán)利又是一種對己義務”；在（2017）蘇06民終4223號民事判決書中，法院認為“如怠于或疏忽履行該‘對己義務’顯然會對損失的避免和擴大承擔一定的責任”。除此之外仍有一些民事判決書使用了對己義務這一概念，此處不贅。由此可見，在我國理論界與司法實務界都對違反對己義務這一概念有著最基本的共識?？梢哉J為在重大過失與一般過失之外，我國司法審判實踐中還存在著一種更輕程度的過失即違反對己義務的過失。

（三）過失與自甘冒險的區(qū)分

在英美傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中，自甘風險與受害人與有過失（Contributory Negligence）同屬于積極抗辯事由，二者相對獨立，但存在適用范圍的重合。[8]與有過失通常產(chǎn)生責任上全有或全無的法律效果。自二十世紀中后期，比較過失（Comparative Negligence）在美國司法系統(tǒng)中得到了廣泛適用，此時，全有或全無的責任分擔歸責遭到了理論界和司法界的質(zhì)疑，在這種環(huán)境之下，自甘風險歸責作為完全抗辯事由，引發(fā)了一場關于其存廢合理性的理論爭議。[9]

在美國法中，自甘風險被分類為明示的自甘風險和默示的自甘風險。在美國司法實踐中，法院對當事人自甘風險協(xié)議的效力進行否定時，其否定依據(jù)主要涉及政策因素，而這些政策是經(jīng)由法院認定的經(jīng)過基于社會、政治、經(jīng)濟等方面綜合考量的。[10]320默示自甘風險則被區(qū)分為基本的默示自甘風險與派生的默示自甘風險，前者為自甘風險者事前對風險有所認知并同意該風險，而相對人不存在過失的情形；后者則通常發(fā)生在相對人行為存在過錯的情形。派生的默示自甘風險與比較過失情形相像，但不同的是，派生的自甘風險使得受害方無法獲得損害賠償，雖然派生的自甘風險還被分為自甘風險者自愿接受合理的風險與接受不合理的風險兩種情形，但自甘風險歸責對此二情形同等對待，而比較過失則按過失比例使受害方或一定比例的損害賠償。[11]美國學者亦認為，原告即使實際意識到某風險仍愿承擔該風險時，仍然適用過失相抵中的原告過失進行處理，此外，原告是否意識到相關風險在原告存在過失時對原告責任程度的劃分有著相關性。[12]215

而在德國法中，自甘冒險是一個非法定概念，其成立要件及法律效果均不明晰，在自甘冒險情形下，自甘冒險者抱著危險可能不會現(xiàn)實化的希望，這種對危險的同意并不能排除侵害行為的違法性，但是其阻止受害人獲得其損害的完全賠償。德國聯(lián)邦法院于1961年對自甘冒險的處理作出了指引（BGHZ 34,355），以使自甘冒險不再成為責任排除的依據(jù)，而置其于《德國民法典》第254條①《德國民法典》第254條：“（1）在損害發(fā)生時，受害人的過錯共同起了作用的，賠償義務和待給予的賠償?shù)姆秶?，取決于諸如損害在多大程度上主要由一方或另一方引起等情事。（2）即使受害人的過錯限于沒有提醒債務人注意，債務人既不知道，也非應當知道的異常大的損害的危險，或限于沒有避開或減輕損害，亦同。準用第278條的規(guī)定。”陳衛(wèi)佐,譯注.德國民法典（第4版）[M].北京：法律出版社, 2015 : 88.的衡量之下，使其與與有過錯的處理方式相近，通常情況下，這種處理方式會導致?lián)p害賠償請求權(quán)的削減。[13]82

綜合上述，除了明示的自甘冒險在美國被區(qū)別于默示自甘冒險對待，使法官依據(jù)個案情況與實際政策對自甘冒險協(xié)議有效性進行衡量，不管是上述的美國侵權(quán)法和德國民法，還是在法國、比利時等國的法律中②在法國和比利時法律中，當受害人自甘冒險時，通常依過失相抵制度相應地減輕加害人的賠償責任。Jean Limpens,International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.4, Torts, Chapter 2,“Liability for One’s Own Act”,J.C.B.Mohr（Paul Siebeck, Tübingen）, 1975, p.90.，當前主流的理論學說及實踐做法均為將自甘冒險制度置于過失相抵的衡量之下進行處理。將自甘冒險作為受害人過錯的處理方式，可以避免其作為免責事由時導致的對加害人責任的完全免除這一對受害人而言不甚公平的情況出現(xiàn)。因此在大多數(shù)情況之下，在自甘冒險不應當成為免責事由時，學理上的觀點及司法實踐中的做法均認為應當對其適用過失相抵規(guī)則。還應注意的是，自甘冒險主要適用于損害的發(fā)生情形，而過失相抵則在適用于損害發(fā)生情形之外還適用于損害的擴大，故自甘冒險發(fā)生損害之后的損害擴大情形仍應考慮適用過失相抵。

二、被侵權(quán)人過失何以獨立于侵權(quán)人過失被納入過失相抵的考量

（一）比較法觀點考察

盡管在世界范圍內(nèi)，無論是學理上抑或立法上受害人過失都被廣泛認為應當區(qū)分于加害人過失而存在。但是，這種認識所依據(jù)的基礎理論卻并不相同。最被廣泛認同的理論被稱為平等對待原則或鏡像原則（Gleichbehandlungs Oder Spiegelbildthese），該原則的出現(xiàn)基于以下認識：加害人對因其主觀瑕疵而為的致他人損害的行為承擔責任，而反觀之，若受害人也有相應行為卻不承擔相應責任，則對加害人難謂公平。[14]德國和奧地利采平等原則，要求受害人違反保護性法律時①《德國民法典》第823條第2款：“違反以保護他人為目的的法律的人，擔負同樣的義務。依法律的內(nèi)容，無過錯也可能違反法律的，僅在有過錯的情形下，才發(fā)生賠償義務?！标愋l(wèi)佐,譯注.德國民法典（第4版）[M].北京：法律出版社, 2015 : 316-317.《奧地利普通民法典》第1310條：“在（喪失理智的人和未滿14周歲的未成年人造成的）損害不能從其監(jiān)護人處得到賠償?shù)那闆r下，法官應當考量如下因素：不具有通常辨識能力行為人的具體過失；被害人出于保護行為人而放棄防衛(wèi)（未阻止損害發(fā)生）；當事人的財產(chǎn)狀況，在公平的范圍內(nèi)使無民事行為能力人承擔全部或部分損害賠償責任”。應當以不利于受害人的方式減輕加害人過錯的輻射范圍或者就此適用公平原則（Billigkeitshaftung）。②《德國民法典》第829條：“以不能從負有監(jiān)督義務的第三人處獲得損害賠償為限，在第823條至第826條所稱情形之一下因第827條、第828條而不對其所引起的損害負責的人，在根據(jù)情事，特別是根據(jù)當事人的狀況，賠償損害為公平原則所要求，且不剝奪其維持適當生計以及履行法定扶養(yǎng)義務所需金錢的限度內(nèi)，仍須賠償損害?！?陳衛(wèi)佐,譯注.德國民法典（第4版）[M].北京：法律出版社, 2015 : 318.《奧地利民法典》第1310條：“在（喪失理智的人和未滿14周歲的未成年人造成的）損害不能從其監(jiān)護人處得到賠償?shù)那闆r下，法官應當考量如下因素：不具有通常辨識能力行為人的具體過失；被害人出于保護行為人而放棄防衛(wèi)（未阻止損害發(fā)生）；當事人的財產(chǎn)狀況，在公平的范圍內(nèi)使無民事行為能力人承擔全部或部分損害賠償責任”。[15]263在美國侵權(quán)法重述中，也認為受害方過失應當依據(jù)加害方過失的標準進行定義，美國學者據(jù)此認為這同時意在廢止避免將受害人過失作為對受害人請求侵權(quán)賠償?shù)慕^對禁止的的緩和學說。平等對待原則還更進一步要求除了受害人過錯之外，就受害人可能存在的他種歸責事由均可適用此規(guī)則，如，若受害人行為對第三人可適用危險責任，則此種危險責任事由同樣可適用于受害人過錯。平等對待原則被一些學者認為只是形式上平等的做法，而適用平等對待原則實際上反而置雙方當事人于不平等的地位，因為加害人與受害人所處的地位不同，在平等對待原則下，受害人須對偶然出現(xiàn)的后果承擔責任，而加害人只在具有特殊歸責事由情形下才承擔相應的責任。而根據(jù)區(qū)分原則，對加害人與受害人采取不同的方式以確定雙方責任的分擔。據(jù)此理論，受害人承擔損害后果是一個適用廣泛的原則，意指行為人應當承擔自身行為的各種風險，只有在滿足法律規(guī)定的一定條件下才能將這種責任轉(zhuǎn)由他人承擔。在僵化適用區(qū)分原則的方式之下，受害人始終無法獲得全部賠償。這對受害人來說并不合理，因為使受害人本身負擔損害的歸責原則及方式與使受害人之外的行為人承擔損害的歸責原則與方式存在差別。這種差別體現(xiàn)在加害人承擔侵權(quán)責任的原因為違反了不得侵害他人民事權(quán)利的法定或約定義務，而受害人承擔侵權(quán)責任的原因則完全不同，因其違反的是對自身法益加以注意及維護的義務。

（二）對比較法不同觀點的評析

平等對待原則與區(qū)分原則的適用都存在著明顯的局限性，學界逐漸認識到損害分擔并非機械化適用平等對待原則或區(qū)分原則的過程。作為一個較為復雜的價值判斷問題，如何對加害人過失與受害人過失進行評價與衡量需要一個更折中更理性的解決方案。實際上，區(qū)分雙方當事人兩種不同的義務形態(tài)是達成理性解決方案的必經(jīng)之路。至少應當達成的共識是，當受害方僅違反對己義務而加害方滿足違法性要件時，在歸責中加害方應承擔的責任應當重于受害方。不可否認的是，在侵權(quán)行為中，當侵權(quán)行為人因過失行為致使被侵害人遭到損害，則對被侵害人的損害進行救濟具有充分正當?shù)睦碛?。但是，當這一邏輯思維適用于被侵害人時是否合理？即在被侵害人也存在過失行為時對其本應獲得的救濟進行限制是否是正當合理的？侵權(quán)人的過失行為導致他人損害時，由于違反了維持他人安全不受侵害之虞這一侵權(quán)法上的不作為義務，侵權(quán)人應當承擔違反該義務的責任對被侵權(quán)人予以救濟，而當被侵權(quán)人對同一損害后果有著過失行為或危險行為時，被侵權(quán)人應當為自身行為負責并付出代價，換言之，侵權(quán)人沒有對被侵權(quán)人的過失行為或危險行為買單的義務。盡管對于過失相抵規(guī)則適用的正當性基礎存在著不同的理論觀點，但是，無論是從對自身過失造成損害后果負責的角度，還是從自身行為與損害后果的因果關系角度，都足以為過失相抵規(guī)則的適用提供正當性與合理性的理論支撐。

三、雙方過失的比較要素

過失相抵作為侵權(quán)行為中被侵權(quán)人對損害的發(fā)生或擴大存有過失時亦應承擔相應責任的規(guī)則，侵權(quán)人與被侵權(quán)人雙方均就損害的發(fā)生或擴大存在過失為必要的構(gòu)成要件。在行為人雙方均被認定過失的基礎上，應當對雙方過失中的何種要素進行比較，尚未形成廣泛共識。

（一）幾種典型的比較要素

總體而言，各國的立法、司法實踐與學理對于過失的比較要素有著以下三種做法：比較過失程度、比較原因力大小以及綜合比較過失程度與原因力大小。

1.比較原因力大小

適用比較原因力大小作為侵權(quán)責任劃分方式的立法例較少，有學者認為，德國民法典第254條第1款的規(guī)定，被害人如對損害的發(fā)生為與有過失的，則賠償?shù)牧x務和范圍視當時情況而定尤其是損害的原因歸于何方，意味著該條款適用了原因力大小的方式。但是歐洲大陸對該問題的觀點并不統(tǒng)一，學界有人認為應當對過錯程度和原因力大小予以兼顧，甚至應當兼顧社會政策，這些觀點主要由斯堪的納維亞各國學者持有。[16]225

2.比較過失程度

比較過失程度以美國各州的比較過錯法為代表，在其司法實踐中對侵權(quán)責任的劃分方式從“contributory negligence”發(fā)展至“comparative negligence”都屬于對侵權(quán)雙方各自過失的對比與考量。美國法上的比較過失原則主要分為三類，包括純粹的比較過失（pure comparative negligence）、修正的比較過失（modified comparative negligence）和比較過失輕重（slight-gross approach）。除此，在國外立法例中，不少國家的立法亦體現(xiàn)了比較過失這一侵權(quán)責任劃分方式。例如，蘇俄民法典第458條、瑞士債務法第44條、意大利民法典第1227條第1款、日本民法第722條第2款以及我國臺灣地區(qū)“民法典”第217條均對受害人過錯進行了規(guī)定，歐洲侵權(quán)法草案也曾對與有過失進行了規(guī)定。[17]204我國的一些立法亦體現(xiàn)了比較過錯程度的適用，例如，《民法通則》第一百三十一條、《海商法》第一百六十九條、《侵權(quán)責任法》第二十六條均明確了以過錯的衡量比較作為劃分侵權(quán)責任的方式。對于比較過錯作為責任劃分方式的存在意義有著懲罰說、損害控制說、因果關系說、保護加害人說等觀點。①幾種學說介紹參見王利明.人身損害賠償疑難問題[M].北京：中國社會科學出版社, 2004 : 73-75.學理上，對于以過失的衡量為標準以劃分侵權(quán)責任的做法，不少學者認為其適用存有弊病，包括：其一，在過錯推定下，由于過失的或然性，難以對過失程度進行確定，亦更難對雙方過失進行比較；在無過錯責任下也不可能確定行為人的過失程度。[18]其二，在司法實踐中，由于法官對過失為違反的“一般注意義務”的認定標準不一，加上有可能存在特別注意義務情形或證據(jù)認定問題，不是所有司法實踐中的案例都能夠確定當事人的過失程度。其三，以比較過錯作為侵權(quán)責任劃分的方式在一些情形下會導致結(jié)果不公平，當事人的過失程度與造成損害的結(jié)果可能不成比例。譬如，一方當事人主觀上雖存在過失或故意，但其行為對損害結(jié)果的影響很小。[19]379

3.綜合比較過失程度與原因力大小

基于前述比較過失程度方式的弊端，各國在侵權(quán)法立法例中有對侵權(quán)責任分擔采過失與原因力綜合比較說，例如荷蘭民法典第101條第1款的規(guī)定。此外，英國學者的觀點亦可佐證在英國案例中適用綜合比較說的情形。[20]274綜合而言，如何對過失進行比較以適用過失相抵規(guī)則是比較法上共同面對的一個難題。有國家偏重于以過失為標準對責任進行分配，如愛爾蘭《民事責任法》中作出了在侵權(quán)訴訟中若損害結(jié)果為被侵權(quán)人或第三人的過失與侵權(quán)行為人的不當行為共同作用下的結(jié)果，則應當根據(jù)被侵權(quán)人的過錯程度減輕侵權(quán)人的損害賠償責任的規(guī)定。[21]有國家則偏重于以因果關系為責任分配的標準，如西班牙的司法實踐中采用了對雙方當事人在總體責任10%至90%的范圍內(nèi)根據(jù)因果關系的參與度而分擔各自應承擔的責任，在此范圍內(nèi)再根據(jù)具體情形進行微調(diào)。[22]264有國家則在對損害進行分擔考量時同時對過失與因果關系進行考量，如《荷蘭民法典》對過失相抵規(guī)則的適用確定了兩個標準，首先考量因果關系標準，通過比較當事人之間的因果關系程度進行責任的分擔，在這個基礎上若出現(xiàn)明顯不公平情形時，為平衡雙方利益，則應當考量一方過失對另一方過失的影響力；此外，侵權(quán)行為人的過錯程度、責任性質(zhì)、損害類型、雙方當事人的自身特性（如年齡、生理及心理狀態(tài)、社會化程度等）、雙方當事人減輕或阻止損害擴大的成本等因素都會被納入考量從而對侵權(quán)責任的分擔產(chǎn)生影響。[23]

（二）我國關于比較要素討論的主要觀點

在我國，有觀點認為過失與原因力綜合比較說亦為通說。侵權(quán)法中的原因力，其來源于侵權(quán)因果關系理論，二者關系十分密切，以至于原因力在侵權(quán)法領域中一直以來都難以具有清晰的獨立性，原因力大小一度甚至至今仍難以避免地被認為是因果關系強弱的問題。我國最高人民法院在2003年的司法解釋中首次明確了過失與原因力綜合比較方式。①最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任?！辟澩C合考慮過失程度與原因力大小來劃分侵權(quán)責任的學者認為，在多因現(xiàn)象與共同侵權(quán)內(nèi)部責任劃分中若不對過失程度與原因力大小進行綜合考量可能會出現(xiàn)不公平的情形，此外，綜合說亦均可適用于數(shù)行為致同一損害結(jié)果、受害人存在過失、第三人過失等情形。[16]221

在贊成綜合說的學說內(nèi)部，對于過失程度與原因力大小的比較是否有主次之分、以何種次序適用，有所分歧。贊成過錯程度的比較為第一位決定因素、原因力大小比較為次位決定因素的學說認為，過失程度是決定當事人之間賠償份額劃分的主要因素，亦對確定與有過失責任范圍起決定作用，原因力大小雖然對賠償份額劃分有影響，但仍受過失的制約，對確定與有過失范圍的影響亦具有相對性。[24]598贊同責任劃分時主要考量行為的原因力大小，輔以兼顧過失程度的學說則認為，過失程度為行為人主觀心理狀態(tài)，會出現(xiàn)難以確定過失程度的情形導致難以對過失進行比較，而原因力的比較則更為客觀，利于比較。[25]7況且，侵權(quán)法的主要目的不在于對行為人進行懲罰，而在于對損害的填補，所以在對侵權(quán)責任分擔進行考量時，無需過多對當事人的主觀過失進行關注，以當事人行為對損害造成的原因力大小來對侵權(quán)責任進行劃分更能體系公平正義的理念。

四、是否存在較優(yōu)的比較要素

（一）比較過失與原因力綜合說的邏輯缺陷

過失與原因力綜合比較說的出現(xiàn)與發(fā)展是為了克服單獨適用過失程度比較或原因力大小比較在侵權(quán)責任劃分中所存在的弊病，但是過失與原因力綜合比較說本身亦存在著難以自圓其說之處。承上文所述，過失程度與原因力大小二者屬于不同維度的考量因素。若在一個侵權(quán)案件中，雙方對損害的發(fā)生均存在過失，且雙方行為對損害結(jié)果均存有原因力；若按照比較過失程度方式對侵權(quán)責任進行分擔時的分擔比例為x，按照比較原因力大小方式的分擔比例為y，那么，按照過失與原因力綜合比較說的邏輯，此時應當綜合對x、y進行考慮并得出一個最終的責任分擔比例，則需賦予x、y兩個比例以權(quán)重。這一權(quán)重數(shù)值應如何確定？過失與原因力綜合比較學說并沒有對其進行分析論證。而實際上，對這兩個比例賦予權(quán)重從而確定一個最終的侵權(quán)責任分擔比例這一做法的合理性與邏輯性即已存在漏洞，因為過失程度與原因力大小二者屬于不同維度的考量因素，由此而得出的x、y比例性質(zhì)并不相同，即使有學者認為可采用“加害人的過失程度及其行為原因力相加除以二”的計算公式[26]198，仍然沒有說明對性質(zhì)不同的兩組數(shù)據(jù)進行合并計算的邏輯性與合理性所在，遑論其適用必要性的證成。

（二）比較過失程度的合理性證成

既然過失程度與原因力大小綜合說存有難以解決的邏輯漏洞，而原因力這一概念又并非正式的法律上概念，則在這個意義上以比較過失程度的方式對侵權(quán)責任進行劃分這一進路更具有合法性與合理性，唯該進路確實亦存在邏輯瑕疵如上文所述，那么，以比較過失程度方式對侵權(quán)責任進行劃分的弊端是否可以克服？如是，應當如何克服？以比較過失程度方式劃分侵權(quán)責任的弊端主要存在于以下情況：其一，司法實踐中對“一般注意義務”的認定標準不一。過失的區(qū)分標準抽象而言應以善良管理人注意義務（具有一般知識與經(jīng)驗的人誠實地處理事務時所要具有的主觀狀態(tài)為標準）劃分重大過失與一般過失；具體到個案而言，由法官根據(jù)當事人個人的年齡、經(jīng)驗等特殊情形對善良管理人注意義務在一定范圍內(nèi)進行調(diào)整。這種在限定范圍內(nèi)法官的自由裁量并不會對司法判決的一致性與穩(wěn)定性造成沖擊，比較過失程度方式劃分侵權(quán)責任的這一弊端實際上并不會對侵權(quán)責任的劃分結(jié)果造成重大影響。其二，在行為人的過失程度與造成損害結(jié)果的影響不成比例的情形下，僅比較過失程度劃分侵權(quán)責任將導致結(jié)果不公的后果。這一理念看起來對比較過失方式于侵權(quán)責任劃分中的適用最具有攻擊性，但對其進行更進一步的分析后則或非如此。

首先，對原因力涵義尚無獲得廣泛同意的有權(quán)解釋，原因力也并非一個正式的法律概念，學理上的一種解釋是“原因力指導致統(tǒng)一損害后果的各原因?qū)τ谠摻Y(jié)果發(fā)生或擴大發(fā)揮的作用力”。[27]那么，這里的“作用力”可否被量化分析？“原因力”僅具有比喻意義抑或是能夠被實證探討？對原因力的本質(zhì)缺乏理解使得學者們難以在同一理解平臺上對原因力及其效果進行邏輯嚴謹?shù)姆治鎏接?；其次，“原因”這一日常生活用語雖然具有歸責的意義，但這一詞語本身即充滿了歧義，它可以指稱必要條件、可以指稱充分條件、還可以指稱非必要但充分條件中的一個不充分但必要的部分。法律人為了能夠在同一平臺上進行說理和論辯，在歸責問題上發(fā)展出了一套復雜的分析方式，這種方式的核心即為責任構(gòu)成要件分析，其中必然包含損害、因果關系等客觀基礎要件以及過錯、危險這樣的歸責理由要件，由于作為責任客觀基礎的因果關系沒有相互比較的余地，因為所有的必要條件在邏輯上都是等值的，那么能夠進行比較的其實就是歸責理由——過失的輕重、危險的大小等，而這些歸責理由其實就是日常用語中所謂的“原因”在法律語境中的體現(xiàn)。[28]由此，作為日常用語“原因”之一的過錯，在劃分侵權(quán)責任中對其進行過錯大小的比較并不意味著對“原因”或“原因力”的完全忽視與屏蔽，在該邏輯之下，對侵權(quán)責任劃分適用比較過錯程度的方式亦具有邏輯自洽性。綜合上述，以比較過失程度的方式對侵權(quán)責任進行劃分這一進路相比于以原因力大小方式、以過失程度與原因力大小綜合方式在邏輯自洽的基礎上更具有合法性與合理性。

結(jié) 論

對于重大過失與一般過失的區(qū)分，可以采善良管理人注意義務這一標準。除了重大過失與一般過失外，我國司法審判實務中還存在一種更輕程度的過失，即違反對己義務的過失。無論是從對自身過失造成損害后果負責的角度，還是從自身行為與損害后果的因果關系角度，都足以為過失相抵規(guī)則的適用提供正當性與合理性的理論支撐。在過失相抵規(guī)則的適用中，以比較過失程度的方式對侵權(quán)責任進行劃分這一進路，相比于以原因力大小方式、以過失程度與原因力大小綜合方式在邏輯自洽的基礎上更具有合法性與合理性。