王 振

（江西科技師范大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330038）

導(dǎo) 言

香港是我國的特別行政區(qū)，現(xiàn)階段我國現(xiàn)行的全國性法律《中華人民共和國刑法》不在香港實(shí)行。規(guī)制香港地區(qū)發(fā)生的危害國家安全犯罪行為的重要法律依據(jù)是《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》（下文簡稱《香港國安法》）。按照《香港國安法》第五十五條、第五十六條和第五十七條的規(guī)定，由香港司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)的有關(guān)危害國家安全犯罪的案件，在特定情形下、依據(jù)法定程序由駐香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全公署偵查、我國檢察機(jī)關(guān)和法院適用《中華人民共和國刑事訴訟法》進(jìn)行司法追責(zé)。這樣一來，《香港國安法》就事實(shí)上成為我國刑事法律的一部分，也就使得我國刑法理論中的刑法的淵源（表現(xiàn)形式）和廣義刑法的范圍包含了《香港國安法》的相關(guān)內(nèi)容。本擬從刑法教義學(xué)角度和我國刑事法律的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，提出自己對(duì)《香港國安法》中規(guī)定的“危害國家安全犯罪” 與“刑罰”的理解和認(rèn)識(shí)，以求教于方家。

首先需要明確的是，本文所討論的我國刑法指《中華人民共和國刑法》（不在香港地區(qū)實(shí)行），而《香港國安法》是指2020年6月30日第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議通過的法律文本，在香港地區(qū)實(shí)行?；谛谭ń塘x學(xué)的基本原理，犯罪是對(duì)法益的侵害，而刑事立法的基本模式是按照法益對(duì)犯罪進(jìn)行分類立法?！断愀蹏卜ā吩诘谌伦镄信c處罰之下，用四節(jié)來規(guī)定罪與罰，分別是第一節(jié)分裂國家罪，含第二十條、第二十一條兩個(gè)條文；第二節(jié)顛覆國家政權(quán)罪，含第二十二條、第二十三條兩個(gè)條文；第三節(jié)恐怖活動(dòng)罪，含第二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第二十八條共五個(gè)條文；第四節(jié)是勾結(jié)外國或者境外勢(shì)力危害國家安全罪，含第二十九條、第三十條兩個(gè)條文。按照我國刑法的基本理論，其中第三節(jié)恐怖活動(dòng)犯罪屬于針對(duì)社會(huì)公共安全的犯罪，第一、二、四節(jié)是針對(duì)國家安全的犯罪。實(shí)際上，危害國家安全罪、危害公共安全罪，都屬于總體國家安全觀范圍內(nèi)的危害國家安全犯罪。因?yàn)椋植乐髁x犯罪從本質(zhì)上就是對(duì)國家安全的危害。

一、危害國家安全的犯罪

國安才能港治，治港必先治安。我國刑法屬于全國性刑事法律，在正常狀態(tài)下，依據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）第十八條，我國刑法“不在香港特別行政區(qū)實(shí)施”。因此，為了維護(hù)國家的統(tǒng)一和安全，香港特別行政區(qū)的刑事法律應(yīng)對(duì)《基本法》第二十三條規(guī)定的“香港特別行政區(qū)政府應(yīng)自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動(dòng)叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機(jī)密的行為……”應(yīng)予以明文規(guī)定，創(chuàng)制相關(guān)刑法規(guī)范。但香港回歸二十三年間（1997-2020），《基本法》第二十三條的自行立法一直舉步維艱，使得香港特區(qū)無法有效應(yīng)對(duì)危害國家安全的行為。

國家安全立法一直都是國家的權(quán)力。《基本法》第十三條和第十四條規(guī)定，外交和國防事務(wù)屬于中央權(quán)力，但這并不意味著在香港特別行政區(qū)制度下，由中央政府行使國防、外交事務(wù)的權(quán)力，國防、外交以外的其他權(quán)力作為“剩余權(quán)力”，應(yīng)該概括地由特別行政區(qū)行使。因?yàn)?，我國是一個(gè)單一制國家，而所謂的“剩余權(quán)力”問題，完全是聯(lián)邦制國家的問題。香港特別行政區(qū)是我國一個(gè)地方行政區(qū)域，而不是一個(gè)聯(lián)邦成員國。它直轄于中央人民政府，其一切權(quán)力，包括立法權(quán)，都是由中央立法機(jī)關(guān)授予的。[1]31《基本法》第二條明確規(guī)定，“全國人民代表大會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)?！边@就明確指出了特別行政區(qū)的高度自治源于中央政府的授權(quán)。[2]一方面是特區(qū)立法會(huì)立法“機(jī)會(huì)渺?！保瑹o法履行正常的國安立法之憲制責(zé)任，我國的《刑法》《國家安全法》等無法適用于香港，另一方面是香港社會(huì)日益混亂甚至安全穩(wěn)定都受到威脅的現(xiàn)實(shí)，“香港就成為了懲罰危害國家安全行為的真空地帶”，[3]這“迫使中央在香港發(fā)生暴亂的背景下，承擔(dān)起香港國安立法的重任”。[4]全國人大作為授權(quán)方采取立法行動(dòng)破解立法僵局是具有合憲性與合法性的，“是以法治思維和法治方式履行依法治港的憲制性責(zé)任”。[5]尋求香港獨(dú)立的政治訴求，其本質(zhì)已經(jīng)不是在維護(hù)香港資本主義制度的“兩制”問題，而是危及中華人民共和國主權(quán)和領(lǐng)土完整的“一國”問題，因此全國人大常委會(huì)就香港國家安全進(jìn)行立法是及時(shí)反映國家核心利益的。[6]

（一）共犯（預(yù)備）行為正犯化的立法模式

《香港國安法》第二十一條，第二十三條分別是對(duì)分裂國家的犯罪行為和顛覆國家政權(quán)的正犯行為的教唆或者幫助也即共犯行為的單獨(dú)立法規(guī)定，使其具有了獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件而不必從屬于正犯行為，這種立法模式即為共犯行為的正犯化。第二十二條規(guī)定“任何人煽動(dòng)、協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財(cái)物資助他人實(shí)施本法第二十條規(guī)定的犯罪的，即屬犯罪?！钡谌龡l規(guī)定“任何人煽動(dòng)、協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財(cái)物資助他人實(shí)施本法第二十二條規(guī)定的犯罪的，即屬犯罪。”

按照共犯正犯化理論，該種立法模式（除“煽動(dòng)”外）屬于真正正犯化中的完整的正犯化類型。所謂真正的正犯化，是指法律將本應(yīng)屬于共犯的行為規(guī)定為正犯的情形，而“完整的正犯化，是指被正犯化的共犯行為完全具有正犯的所有特性，包括定性側(cè)面和量刑側(cè)面。一方面，完整的正犯化具有獨(dú)立的量刑屬性，不必適用刑法總則有關(guān)從犯的量刑規(guī)則；另一方面，具有獨(dú)立的定罪屬性，不必再遵循共犯從屬性的束縛。在正犯化的共犯是否具有類型的抽象危險(xiǎn)性時(shí)，如果刑法將具有抽象危險(xiǎn)性的共犯行為規(guī)定為正犯，使其具有構(gòu)成要件的獨(dú)立性，就可以按照對(duì)正犯的處罰對(duì)其處罰?！盵7]在危害國家安全罪、危害公共安全罪等嚴(yán)重公害犯罪以及危害重大人身法益的犯罪中，共犯行為原則上具有可罰的抽象危險(xiǎn)性。組織、策劃、實(shí)施或者參與實(shí)施旨在分裂國家、破壞國家統(tǒng)一行為，對(duì)于國家安全、香港安全的危害性極大。對(duì)這些活動(dòng)的協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財(cái)物資助等行為，使得分裂國家行為人得到或者提升危害國家安全、香港安全的能力，造成重大的國家安全隱患，理應(yīng)具有可罰的抽象危險(xiǎn)性。因此，本條所規(guī)定之罪行為不必從屬于本法第二十條規(guī)定的具體行為。

煽動(dòng)通常被視為單純的預(yù)備行為而不具有刑事可罰性，“刑法將某些重大法益侵害犯罪的煽動(dòng)行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，是為了給相關(guān)法益以提前和周延的保護(hù)，屬于預(yù)備行為實(shí)行化的范疇。”[8]緒論，4《香港國安法》關(guān)于煽動(dòng)行為構(gòu)成犯罪的立法，其理由同樣是對(duì)國家安全重大法益的必要保護(hù)之舉。面對(duì)有組織犯罪的威脅，刑法的重點(diǎn)由側(cè)重于就已然造成的侵害科加“處罰”的傳統(tǒng)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤邦A(yù)防”對(duì)作為整體的人民或社會(huì)造成進(jìn)一步的損害。西方刑法制度具有各種犯罪化規(guī)定，把為實(shí)施進(jìn)一步(具有直接侵害性的)犯罪而進(jìn)行的單純預(yù)備行為定為犯罪，從而使刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠及時(shí)干預(yù)，阻止罪犯實(shí)現(xiàn)其犯罪計(jì)劃。[9]比如意大利《刑法典》第三百零二條規(guī)定：“任何人煽動(dòng)他人故意實(shí)施本編第一章和第二章(涉及危害國格犯罪)所規(guī)定的罪行，但后續(xù)沒有犯罪行為實(shí)際實(shí)施的，應(yīng)處以一年以上八年以下有期徒刑。但刑期不得超過所煽動(dòng)實(shí)施之罪的一半”。煽動(dòng)犯罪在普通法中被稱為初步罪行，普通法理論認(rèn)為，“與實(shí)質(zhì)罪行關(guān)注危害行為和危害結(jié)果不同，其是以犯罪心理以及由此導(dǎo)致的危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)，所以即使煽而不動(dòng)也可對(duì)煽惑行為進(jìn)行處罰”。[10]同時(shí)，對(duì)煽動(dòng)行為正犯化在本質(zhì)上也符合《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》所規(guī)定的為保障國家安全或公共秩序而對(duì)言論自由予以某種經(jīng)法律規(guī)定的限制之條約精神。

同時(shí)，我國《刑法》第一百零三條、第一百零五條、第一百零七條也有如此立法模式，對(duì)煽動(dòng)、造謠、誹謗顛覆國家政權(quán)，資助背叛國家、煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、分煽動(dòng)分裂國家等危害國家安全的犯罪行為均以正犯化的犯罪構(gòu)成模式保護(hù)最重要的國家安全之法益。該種立法模式，有利于更好地維護(hù)國家安全和香港地區(qū)的長治久安。所以，《香港國安法》這種共犯（預(yù)備）行為犯罪化的立法具有現(xiàn)實(shí)的必要性與理論的合理性。

（二）制罪配刑模式充分關(guān)照香港本地的法律文化

由于香港具有高度自治的法律體系，其法理意義上屬于英美法系，從而形成不同于內(nèi)地的諸多區(qū)別?！断愀蹏卜ā吩诰S護(hù)國家安全的前提下，充分照顧到香港自身的特殊情況。其關(guān)于危害國家安全犯罪的制罪配刑，呈現(xiàn)出如下明顯特點(diǎn)。

1.在立法行文方式上，充分考慮香港的普通法行文傳統(tǒng)和國際通行刑事理念。以《香港國安法》第二十條為例，該條對(duì)分裂國家罪的犯罪行為（Actus reus）的規(guī)定是“任何人組織、策劃、實(shí)施或者參與實(shí)施以下旨在分裂國家、破壞國家統(tǒng)一行為之一的，不論是否使用武力或者以武力相威脅，即屬犯罪：（一）將香港特別行政區(qū)或者中華人民共和國其他任何部分從中華人民共和國分離出去；（二）非法改變香港特別行政區(qū)或者中華人民共和國其他任何部分的法律地位；（三）將香港特別行政區(qū)或者中華人民共和國其他任何部分轉(zhuǎn)歸外國統(tǒng)治?！倍覈缎谭ā返谝话倭闳龡l的分裂國家罪的條文表述是方式是“組織、策劃、實(shí)施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的”。很明顯，前者犯罪行為要件是抽象的語詞描述與詳細(xì)的明文列舉相結(jié)合，而后者只是抽象的語詞描述，這可謂之?dāng)⒚髯餇钆c簡單罪狀的區(qū)別。法律的制定是一種單向的溝通過程，這種單向性要求立法文本的表達(dá)要最大限度地清晰化。[11]177-178《香港國安法》對(duì)該罪的規(guī)定更明確具體，具有較強(qiáng)的識(shí)別性，更符合罪刑法定原則的刑法語言明確清晰的要求，最大限度地避免了刑法語言解釋而存在的出入人罪的隱憂，“不會(huì)產(chǎn)生香港居民無意識(shí)犯罪的問題”，[12]更有利于保障人權(quán)。同時(shí)，香港成文刑法的特點(diǎn)就是對(duì)某種犯罪行為的規(guī)定，其內(nèi)容復(fù)雜細(xì)密[1]12，而這種“……，即屬犯罪”的行文方式，也是香港本地成文刑法的通常方式①如《刑事罪行條例》第118條（1）“任何男子強(qiáng)奸一名女子，即屬犯罪，一經(jīng)循公訴程序定罪，可處終身監(jiān)禁?！肚趾θ松碜飾l例》9A.“危害種族(1)任何人作出附表所載《危害種族罪公約》第二條中危害種族定義范圍內(nèi)的作為，即屬犯危害種族罪?！薄侗I竊罪條例》“2.盜竊罪的基本定義:(1)如任何人不誠實(shí)地挪占屬于另一人的財(cái)產(chǎn)，意圖永久地剝奪該另一人的財(cái)產(chǎn)，即屬犯盜竊罪”《防止賄賂罪條例》第II部:罪行“3.索取或接受利益任何訂明人員未得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益，即屬犯罪?！?，融入了普通法的元素，與我國法律的行文方式有著明顯的不同?？梢哉f，《香港國安法》最大程度地做到了關(guān)照香港社會(huì)各界在普通法系文化下形成的對(duì)法律文本的閱讀知曉習(xí)慣，縮小了違和感，有利于香港居民的情感接納。

2.危害國家安全犯罪均沒有配置剝奪政治權(quán)利的附加刑。我國《刑法》第五十六條規(guī)定：“對(duì)于危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利”?！皠儕Z政治權(quán)利是剝奪犯罪分子參加國家管理和一定社會(huì)政治生活權(quán)利的刑罰方法”[13]227，這是由該類犯罪的政治性屬性所決定的當(dāng)然處罰措施，是國家對(duì)行為人的政治上的否定性評(píng)價(jià)與譴責(zé)。將剝奪特定政治權(quán)利作為一種犯罪（尤其是重罪）法律后果，其他國家或地區(qū)刑法中普遍存在，只是稱謂有異：如《澳門刑法典》對(duì)于“妨害本地區(qū)罪”中的“妨害政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)制度罪”就規(guī)定，根據(jù)犯罪事實(shí)的嚴(yán)重性和所反映的公民品德，可以剝奪選舉立法機(jī)關(guān)成員或被選為立法機(jī)關(guān)成員兩年至十年的權(quán)利。[14]韓國刑法第四十三條第一款規(guī)定的喪失資格有成為公務(wù)員和公法上的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。[15]508德國刑法典第四十五條規(guī)定的擔(dān)任公職、選舉及投票權(quán)的喪失[16]947，法國新刑法典第131-26條所列舉的的禁止投票表決權(quán)、被選舉權(quán)，禁止擔(dān)任司法職務(wù)的權(quán)利[17]889，意大利刑法典第十九條適用于重罪的褫奪公權(quán)中的擔(dān)任公職的權(quán)利[18]352-353等等。香港現(xiàn)有刑事法律中也存在這樣的刑罰類型，屬于普通刑罰的種類。比如，《防止賄賂條例》第三十三條規(guī)定：“任何人士，以本條例所載罪名定罪，……，喪失下列資格：（A）任何登記為市政局條例所規(guī)定之選舉人或在該局之任何選舉中投票；（B）充任、被選或被委任為行政局、立法局、市政局議員及任何其他公共機(jī)構(gòu)之成員?！庇秩纭夺咚轿璞准胺欠ㄐ袨闂l例》第四條規(guī)定：“任何人士，如違反第五、第六、第七或第八條之規(guī)定，……由定罪之日起七年內(nèi)，不得登記為選民或在任何選舉中投票?！盵1]104-105由于香港現(xiàn)有刑事法律中的喪失資格刑無關(guān)乎國家安全犯罪，也是因?yàn)椤胺Q謂的政治化使得這種刑罰方法反映出的是政治屬性而非法律屬性”[19]8，易引起不必要的意識(shí)形態(tài)猜忌與誤讀，故此，若完全按照我國法律模式則與香港地區(qū)法律傳統(tǒng)不相適應(yīng)。但是，也不是說該類行為就無法從資格刑角度給予處罰?！断愀蹏卜ā返谌鍡l：“任何人經(jīng)法院判決犯危害國家安全罪行的，即喪失作為候選人參加香港特別行政區(qū)舉行的立法會(huì)、區(qū)議會(huì)選舉或者出任香港特別行政區(qū)任何公職或者行政長官選舉委員會(huì)委員的資格；曾經(jīng)宣誓或者聲明擁護(hù)中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法、效忠中華人民共和國香港特別行政區(qū)的立法會(huì)議員、政府官員及公務(wù)人員、行政會(huì)議成員、法官及其他司法人員、區(qū)議員，即時(shí)喪失該等職務(wù)，并喪失參選或者出任上述職務(wù)的資格?！睕]有將之作為每個(gè)罪的單獨(dú)配刑，也即沒有作為附加刑刑種表述而已，而是與香港法律行文方式一致。在具體案件適用中，應(yīng)依法引用第三十五條剝奪行為人相應(yīng)資格。

3.兩個(gè)煽動(dòng)型危害國家安全犯罪的配刑整體輕于內(nèi)地對(duì)應(yīng)犯罪之配刑?！断愀蹏卜ā返诙粭l、第二十三條規(guī)定：“任何人煽動(dòng)、協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財(cái)物資助他人實(shí)施本法第二十條規(guī)定的犯罪的，即屬犯罪。情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！薄叭魏稳松縿?dòng)、協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財(cái)物資助他人實(shí)施本法第二十二條規(guī)定的犯罪的，即屬犯罪。情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其情節(jié)嚴(yán)重的配刑上限是“十年以下有期徒刑”，而我國《刑法》的第一百零三條第二款，第一百零五條第二款均規(guī)定“首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。”配刑上限是十五年以下有期徒刑。比較來看，《香港國安法》對(duì)這兩類危害國安的犯罪的配刑體現(xiàn)了刑罰輕緩化的時(shí)代理念，消除或者說至少是緩解了香港社會(huì)對(duì)制定法的顧忌，安撫和回應(yīng)了香港社會(huì)對(duì)國安立法的芥蒂心理，提高了香港國安立法的可接受性。[12]刑罰輕緩化是時(shí)代潮流，國安立法以此先進(jìn)的刑罰理念指導(dǎo)立法，也是習(xí)近平中國特色法治思想之“良法善治”的“香港版”生動(dòng)注解和理性背書。

4.所有危害國家安全犯罪均沒有配置死刑。我國《刑法》危害國家安全犯罪共12個(gè)罪名，死刑罪名就有7個(gè)，占比58.3%。我國《刑法》第一百一十三條規(guī)定：“本章上述危害國家安全罪行中，除第一百零三條第二款（煽動(dòng)分裂國家罪）、第一百零五條（煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪、顛覆國家政權(quán)罪）、第一百零七條（資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪）、第一百零九條外（叛逃罪），對(duì)國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑?！倍瑯拥姆缸镄袨樵谙愀蹍s是沒有死刑配置的，這是因?yàn)橄愀垡呀?jīng)廢除了死刑這個(gè)刑種的本地法律現(xiàn)實(shí)。香港在1993年廢除死刑之前一直保留有死刑，但只限于叛國罪、海盜罪和謀殺罪。這三種犯罪之死刑為絕對(duì)確定的法定刑，即一旦構(gòu)成這三種犯罪，就必須判處罪犯死刑。而作為香港宗主國的英國1965年終止了執(zhí)行死刑，并于1969年正式廢除死刑。香港雖然當(dāng)時(shí)沒有廢除死刑，但自1966年起一直未執(zhí)行死刑，判處死刑的罪犯往往得到港督的赦免。但由于香港為英國殖民地，而英國本土早在1969年已廢除死刑，雖然至1993年英國仍有是否恢復(fù)死刑的爭論，但恢復(fù)死刑之議一直未獲得英國議會(huì)的通過。1993年，港英政府最終對(duì)《刑事罪行條例》《侵犯人身罪條例》里規(guī)定的叛國罪、海盜罪和謀殺罪廢除了死刑，從而標(biāo)志著香港刑法中廢除了死刑。[20]

（三）香港不能成為國境外勢(shì)力“反港亂中”的策源地

香港過去幾年動(dòng)亂不止，主要原因就是有一批政治搞手與外部反華勢(shì)力緊密聯(lián)系，里應(yīng)外合，有計(jì)劃地沖擊“一國”，圖奪香港管治權(quán)。香港發(fā)生的一系列極端暴力違法事件，參與者看似多為自發(fā)的年輕人，但背后卻出現(xiàn)了訓(xùn)練有素的組織者、指揮者，其中不乏外國人面孔甚至外國國旗；看似松散隨機(jī)行動(dòng)，實(shí)則有預(yù)案、有協(xié)調(diào)，有路線、有目標(biāo)，有指揮、有掩護(hù)，甚至在游行中還出現(xiàn)了一套特殊的、十分專業(yè)的手語體系。整個(gè)暴亂發(fā)展之迅速，規(guī)模之龐大，有理由讓人相信，這完全是有預(yù)謀、有組織的行動(dòng)，是反中亂港勢(shì)力內(nèi)外勾結(jié)、里應(yīng)外合，意圖搞亂香港、牽制中國的“作品”。雖然香港已有的《社團(tuán)條例》等對(duì)此也有規(guī)定，但根據(jù)《社團(tuán)條例》，香港關(guān)于取締社團(tuán)的規(guī)定并非針對(duì)特定類別的國家安全威脅，且無法規(guī)制“港獨(dú)”分子以個(gè)人名義與境外政治性組織建立聯(lián)系。[21]如此一來，反中亂港分子便可借此立法空白，勾結(jié)境外勢(shì)力嚴(yán)重危害國家安全。所以，該罪的設(shè)置是保證一國兩制行穩(wěn)致遠(yuǎn)和香港長治久安的關(guān)鍵之舉，是具有強(qiáng)大震懾力的定海神針。比如，壹傳媒創(chuàng)辦人黎智英多次勾結(jié)外國勢(shì)力、要求外國政府制裁特區(qū)政府。他涉嫌違反《香港國安法》第二十九條，即勾結(jié)外國勢(shì)力“對(duì)香港特別行政區(qū)或者中華人民共和國進(jìn)行制裁、封鎖或者采取其他敵對(duì)行動(dòng)”。

《香港國安法》在第三章第四節(jié)是兩個(gè)關(guān)于勾結(jié)外國或者境外勢(shì)力危害國家安全罪的條文。該罪中的所謂勾結(jié)，是指具有涉外因素的具體行為。構(gòu)罪的行為方式有兩種，一種是間諜的方式，即為外國或者境外機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供涉及國家安全的國家秘密或者情報(bào)的行為，一種是請(qǐng)求外國或者境外機(jī)構(gòu)、組織、人員實(shí)施，與外國或者境外機(jī)構(gòu)、組織、人員串謀實(shí)施，或者直接或者間接接受外國或者境外機(jī)構(gòu)、組織、人員的指使、控制、資助或者其他形式的支援實(shí)施的行為。在所列舉的五項(xiàng)具體行為中，其中第三項(xiàng)是“對(duì)香港特別行政區(qū)選舉進(jìn)行操控、破壞并可能造成嚴(yán)重后果”。我國《刑法》并未將操縱、破壞國家機(jī)關(guān)選舉行為規(guī)定為危害國家安全法益的表現(xiàn)形式，對(duì)該行為以第二百五十六條的侵犯公民民主權(quán)利法益的破壞選舉罪予以刑事制裁，而且也僅僅限于“破壞”，而沒有“操縱”。之所以要把操縱、破壞選舉列入危害國家安全的行為，是因?yàn)橥鈬慈A勢(shì)力、香港反中亂港分子除了進(jìn)行街頭暴力犯罪之外，一直試圖把操縱、破壞選舉作為奪取、控制香港管治權(quán)的重要目標(biāo)。[22]2014年的“占中”非法活動(dòng)的直接目的就是企圖要挾中央政府和特區(qū)政府在普選行政長官方案中剔除參選人“愛國愛港”的政治要求，為“反中亂港者”順利成為2017年行政長官參選人創(chuàng)造制度條件[23]，是“反對(duì)派對(duì)掌握香港政權(quán)的嘗試?！盵4]這項(xiàng)立法是對(duì)香港社會(huì)實(shí)際情況與國家安全現(xiàn)狀的理性判斷與精準(zhǔn)管控的必要之舉。該罪在責(zé)任(Mens rea)方面要求，行為人必須具有主觀上的危害國家安全故意之罪過形式，并不會(huì)阻礙香港居民、企業(yè)等合法正常的對(duì)外交流交往行為自由。

二、危害公共安全的犯罪

治安必須反恐，反恐需要法治。香港本地原有反恐犯罪的法律文件主要是《聯(lián)合國（反恐怖主義措施）條例》，其中第一部第二條對(duì)恐怖主義行為(terrorist act) 的釋義（a）(ii)(A)規(guī)定，“該行動(dòng)的作出或該恐嚇的意圖是強(qiáng)迫特區(qū)政府或國際組織的，或是威嚇公眾人士或部分公眾人士的”，不包括中央人民政府，“并未將恐怖活動(dòng)罪與特區(qū)維護(hù)國家安全結(jié)合起來”[22]，造成香港法律在打擊恐怖主義維護(hù)國家方面出現(xiàn)法律真空?！断愀蹏卜ā返念A(yù)防性刑法屬性多于懲戒式刑法屬性。恐怖活動(dòng)具有隱秘性、不透明性，較之于一般罪行更具有秘密性的特點(diǎn)，所以香港國安法的防衛(wèi)線要設(shè)質(zhì)在防患于未然的哨點(diǎn)。香港本土恐怖分子隨非法“占中”、旺角暴亂和修例風(fēng)波逐步產(chǎn)生，與“港獨(dú)”勢(shì)力相互呼應(yīng)。他們?yōu)榱藸帄Z特區(qū)管治權(quán)而威脅“攬炒”（意為同歸于盡），通過傷害或威脅傷害公眾，迫使特區(qū)政府就范以達(dá)到他們的政治圖謀。有學(xué)者指出：“通過對(duì)多種形式（指香港系列暴力活動(dòng)——引者注）的開源信息分析后認(rèn)為，分裂國家是系列暴力活動(dòng)的真實(shí)目的，多要素指征顯示系列暴力活動(dòng)是一種類恐怖活動(dòng)，類恐怖活動(dòng)組織是系列暴力活動(dòng)幕后組織的真實(shí)屬性”。[24]由“港獨(dú)”衍生的本土恐怖主義，不僅嚴(yán)重威脅到香港市民的人身安全，極大影響特區(qū)政府的正常施政，更對(duì)國家安全造成巨大沖擊，采取一切法律手段對(duì)之進(jìn)行打擊已經(jīng)刻不容緩。正是基于香港社會(huì)安全和國家安全受到本土恐怖主義嚴(yán)重威脅的現(xiàn)實(shí)，《香港國安法》在第三節(jié)用了四個(gè)條文集中規(guī)定了恐怖活動(dòng)犯罪，分別是恐怖活動(dòng)罪（第二十四條），組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪（第二十五條），幫助恐怖活動(dòng)罪（第二十六條前半段），準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪（第二十六條后半段），宣揚(yáng)恐怖主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪（第二十七條），構(gòu)筑起了依法打擊香港本土恐怖活動(dòng)的堅(jiān)實(shí)法治盾牌。

（一）恐怖活動(dòng)罪

恐怖活動(dòng)罪，這是香港刑法中恐怖犯罪的核心暴恐罪名，是指為脅迫中央人民政府、香港特別行政區(qū)政府或者國際組織或者威嚇公眾以圖實(shí)現(xiàn)政治主張，組織、策劃、實(shí)施、參與實(shí)施或者威脅實(shí)施以下造成或者意圖造成嚴(yán)重社會(huì)危害的恐怖活動(dòng)行為。這里的恐怖活動(dòng)具體包括：（一）針對(duì)人的嚴(yán)重暴力；（二）爆炸、縱火或者投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)；（三）破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、燃?xì)庠O(shè)備或者其他易燃易爆設(shè)備；（四）嚴(yán)重干擾、破壞水、電、燃?xì)?、交通、通訊、網(wǎng)絡(luò)等公共服務(wù)和管理的電子控制系統(tǒng)；（五）以其他危險(xiǎn)方法嚴(yán)重危害公眾健康或者安全。本罪的刑罰有兩檔，分別是致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；其他情形，處三年以上十年以下有期徒刑。前者是實(shí)害犯，后者是具體危險(xiǎn)犯。

與我國《刑法》相比較，該罪的設(shè)置使得恐怖活動(dòng)行為成為一個(gè)單獨(dú)的罪名，而我國《刑法》沒有如此立法，并沒有恐怖活動(dòng)罪，而是對(duì)具體的針對(duì)人的嚴(yán)重暴力、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、破壞電子控制系統(tǒng)等恐怖行為依然按照刑法分則第二章、第四章、第六章之故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、破壞電力設(shè)施罪和非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等散見于刑法分則的具體條款處理。這種立法方式的弊端之一是，打散了對(duì)恐怖活動(dòng)罪的犯罪行為的共同本質(zhì)屬性聚焦，弱化刑法對(duì)其行為特征的國家顯示，不利于民眾對(duì)此類犯罪行為與其他犯罪行為的識(shí)別。第二，在法教義學(xué)上，此方式不能有效揭示恐怖活動(dòng)犯罪侵害的法益類型，使得有些恐怖活動(dòng)行為侵犯的法益是公共安全、而有些是公民人身權(quán)利、還有一些是社會(huì)管理秩序，而這幾種法益之間是存在價(jià)值位階的。所以，我國反恐刑事立法的這方面“在理論和實(shí)踐中頗有質(zhì)疑與爭議”。[25]以此說來，《香港國安法》的單獨(dú)罪名之立法模式是其不同于我國反恐刑法的特色之一。

（二）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，是指組織、領(lǐng)導(dǎo)或參加恐怖活動(dòng)組織的行為。依據(jù)《香港國安法》第二十五條第二款和第二十四條第一款的規(guī)定，“恐怖活動(dòng)組織”是指實(shí)施、意圖實(shí)施、參與或者協(xié)助實(shí)施針對(duì)人的嚴(yán)重暴力；爆炸、縱火或者投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)；破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、燃?xì)庠O(shè)備或者其他易燃易爆設(shè)備；嚴(yán)重干擾、破壞水、電、燃?xì)?、交通、通訊、網(wǎng)絡(luò)等公共服務(wù)和管理的電子控制系統(tǒng)和以其他危險(xiǎn)方法嚴(yán)重危害公眾健康或者安全的恐怖活動(dòng)罪行的組織。構(gòu)成本罪，行為人必須組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加的是上述恐怖活動(dòng)組織而非其他組織。

問題是，如何證明行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)或參加的是恐怖活動(dòng)組織？如果一個(gè)組織沒有實(shí)施任何違法犯罪活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)不可能將其認(rèn)定為恐怖活動(dòng)組織。這樣一來，本罪便具有重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑：一方面，一個(gè)組織只有實(shí)施了殺人、爆炸等恐怖活動(dòng)行為才能認(rèn)定為恐怖組織，行為人的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為才能構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪；另一方面，其實(shí)施的殺人、爆炸等恐怖活動(dòng)行為構(gòu)成本法第二十四條的恐怖活動(dòng)罪?！白鳛檫@種組織成員資格的可罰性，正是體現(xiàn)在其為這個(gè)組織所實(shí)施的犯罪活動(dòng)上；除去所實(shí)施的犯罪行為，參加行為就只剩下一個(gè)軀殼，而不具有可罰的基礎(chǔ)?！盵26]所以，從刑法教義學(xué)上來說，《香港國安法》第二十五條和第二十四條屬于想象競合，應(yīng)從一重罪處斷。但是，鑒于恐怖主義犯罪的巨大危害性，我國《刑法》第一百二十條規(guī)定了數(shù)罪并罰的處罰模式，而該立場在德國也得到廣泛的支持，理由是作為這種組織成員資格的可罰性，并不包括其為這個(gè)組織所實(shí)施的犯罪行為。[27]我們主張對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者積極參加者實(shí)行數(shù)罪并罰，因?yàn)槠鋵?duì)恐怖組織的產(chǎn)生、運(yùn)作、持續(xù)存在起到?jīng)Q定性或者關(guān)鍵作用，危害性很大，想象競合犯例外地?cái)?shù)罪并罰可以最大限度達(dá)到刑罰量供給充足；但對(duì)一般參加者，由于其本身行為對(duì)恐怖組織的產(chǎn)生、運(yùn)作、持續(xù)存在的作用不具有決定性，處于從屬地位，社會(huì)危害性相對(duì)較小，為避免數(shù)罪并罰的重復(fù)評(píng)價(jià)之法治憂慮，而按照想象競合原則從一重罪處斷即可做到罪刑均衡。

（三）幫助恐怖活動(dòng)罪

幫助恐怖活動(dòng)罪，按照《香港國安法》第二十六條前半段的規(guī)定，是指為恐怖活動(dòng)組織、恐怖活動(dòng)人員、恐怖活動(dòng)實(shí)施提供培訓(xùn)、武器、信息、資金、物資、勞務(wù)、運(yùn)輸、技術(shù)或者場所等支持、協(xié)助、便利的行為。

本罪的主要內(nèi)容是幫助犯的正犯化，提供支持、協(xié)助、便利的行為本身就是正犯行為。把提供武器等這類行為造成的危險(xiǎn)與危害結(jié)果并非直接聯(lián)系的“遙遠(yuǎn)危害”規(guī)定為犯罪是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫@會(huì)減少其使用，繼而減少使用其來造成公共利益和個(gè)人利益損害的可能性。[28]29這種可能性是一種危險(xiǎn)、一種經(jīng)驗(yàn)性的恐懼感，在本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)安全法益構(gòu)成嚴(yán)重威脅的抽象危險(xiǎn)。幫助恐怖活動(dòng)的行為讓國家與公眾感覺到了“危險(xiǎn)”的存在，可以讓公眾經(jīng)驗(yàn)性地產(chǎn)生“恐懼”感，國家為了積極地預(yù)防恐怖活動(dòng)犯罪，為了避免恐怖結(jié)果的出現(xiàn)，為了國家安全與公共安全，為了給公眾提供一個(gè)良好有序的工作生活環(huán)境等，立法者才將其實(shí)行行為化。[29]幫助恐怖活動(dòng)行為予以正犯化之規(guī)定，既不是出于威嚇的一般預(yù)防，也不是根據(jù)積極的一般預(yù)防，更不是對(duì)恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人實(shí)施特殊預(yù)防，而是一種危險(xiǎn)抗制或者危險(xiǎn)清除的措施。即不是為了使恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人產(chǎn)生規(guī)范意識(shí)，而是將刑法保護(hù)法益的藩籬提前以抗制恐怖活動(dòng)危險(xiǎn)的出現(xiàn)，或者在恐怖活動(dòng)制造的危險(xiǎn)出現(xiàn)之后對(duì)其予以盡早消除，從而避免這一危險(xiǎn)進(jìn)一步發(fā)展最終演變成實(shí)害犯罪。[30]因此，本罪的成立不以恐怖活動(dòng)組織、恐怖活動(dòng)人員實(shí)施具體的恐怖活動(dòng)犯罪為前提，既遂形態(tài)也是以提供支持、協(xié)助、便利的行為本身的完成為標(biāo)準(zhǔn)，也不再適用刑法關(guān)于共犯或者說幫助犯從輕減輕處罰的因果共犯論的處罰根據(jù)之刑法教義。本罪在責(zé)任要件上是故意，即要求行為人對(duì)所幫助的對(duì)象是恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人，或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)等的明確認(rèn)識(shí)，且希望或者放任自己行為對(duì)其的促進(jìn)效果。如就資助恐怖活動(dòng)犯罪而言，要求行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是相關(guān)組織、人員或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)而予以資助。如果過失或者因上當(dāng)受騙，確實(shí)不明真相而對(duì)其予以資助的，不構(gòu)成本罪。本罪配置了基本和加重兩個(gè)相對(duì)確定的法定刑之量刑檔，能更好地應(yīng)對(duì)復(fù)雜的犯罪實(shí)際情況。行為人實(shí)施該行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，屬于想象競合，應(yīng)從一重罪定罪處罰。

（四）準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪

準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，按照《香港國安法》第二十六條后半段的規(guī)定，是指為恐怖活動(dòng)組織、恐怖活動(dòng)人員、恐怖活動(dòng)實(shí)施制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)以及以其他形式準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為。

當(dāng)今世界兩大法系均以處罰預(yù)備犯為例外，意大利的刑法并未規(guī)定對(duì)預(yù)備犯的處罰，法國、德國及日本也僅處罰諸如內(nèi)亂預(yù)備的行為，英美刑法也以不處罰預(yù)備行為為原則，且對(duì)預(yù)備犯的處罰一般限于實(shí)質(zhì)預(yù)備犯。然而，恐怖主義的社會(huì)危害性極其嚴(yán)重，即便是小規(guī)模的恐怖襲擊，也具有制造恐懼、焦慮、憤怒以及要挾社會(huì)公眾的巨大能量。[31]所以，各國均以實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的形式對(duì)恐怖主義犯罪的準(zhǔn)備行為予以處罰。英國自2000年以后的反恐立法不僅明確了“恐怖主義”的含義，而且將一些與恐怖犯罪實(shí)行行為“密切接觸”的預(yù)備行為分離出來單獨(dú)定罪配刑。[32]在《香港國安法》立法之前，香港對(duì)恐怖犯罪的打擊呈現(xiàn)出明顯的滯后性，加之香港正面臨嚴(yán)重的社會(huì)安全形勢(shì)，外部勢(shì)力的介入使得反恐形勢(shì)相當(dāng)復(fù)雜。而從預(yù)備行為與實(shí)行行為的銜接角度來看，為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行的“制造、管有危險(xiǎn)物質(zhì)等”準(zhǔn)備行為極易促成恐怖活動(dòng)犯罪的發(fā)生，即恐怖活動(dòng)犯罪的預(yù)備行為與實(shí)行行為之間的銜接非常緊密，為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行的相關(guān)準(zhǔn)備行為已然對(duì)法益造成了侵害或緊迫危險(xiǎn)，如果刑罰不提前介入則難以有效防控恐怖犯罪的發(fā)生。香港警方2019年累積搜獲的TATP烈性炸藥為歷年最多，這種炸藥曾屢次被恐怖分子用于自殺式爆炸，2015年巴黎恐怖襲擊，2016年布魯塞爾恐怖襲擊與2017年曼徹斯特恐怖襲擊等均屬此炸藥。因此，從預(yù)備行為是否對(duì)重大法益構(gòu)成了“侵害或緊迫危險(xiǎn)”這個(gè)角度而言，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的實(shí)行行為化無疑也滿足了正當(dāng)性要求。[33]

如何理解，本罪行為要件中的“其他形式準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為”？首先，“其他形式準(zhǔn)備”應(yīng)具備與“制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”危害性相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備行為，而不是泛指任何準(zhǔn)備行為，否則。諸如宣揚(yáng)行為、幫助行為、甚至組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織的行為都會(huì)因?yàn)槭菫檎嬲目植阑顒?dòng)做準(zhǔn)備而符合本罪的構(gòu)成要件，造成該罪內(nèi)涵與其他罪的含混不清，徒增法條適用難度。其次，這里的“準(zhǔn)備行為”應(yīng)限制在會(huì)被具體恐怖活動(dòng)直接利用的范圍之內(nèi)，因?yàn)樵撟飳?shí)質(zhì)上是預(yù)備行為的正犯化，已屬刑法處罰范圍的擴(kuò)張，若在將“準(zhǔn)備的準(zhǔn)備”的行為也納入該罪范圍，有違刑法的謙抑性之本旨。只有在實(shí)行特定犯罪的目的支配下，行為人為了實(shí)現(xiàn)犯罪作準(zhǔn)備的行為如果直接有利于犯罪的實(shí)行，才是可罰的預(yù)備行為，[34]否則，刑罰的發(fā)動(dòng)就不具有正當(dāng)性。比如：為了更熟練的恐怖活動(dòng)殺人而拿他人飼養(yǎng)的動(dòng)物練手的行為，為了宣揚(yáng)恐怖主義而學(xué)習(xí)微信群建立和發(fā)送等技術(shù)的行為，為購買實(shí)施恐怖爆炸活動(dòng)的炸藥而籌集資金的行為都會(huì)無一例外地構(gòu)成本罪。這樣一來，刑法的人權(quán)保障功能和后盾法屬性均蕩然無存，這已經(jīng)偏離的法治反恐的軌道。第三，由于預(yù)備行為的可罰性不能與特定罪的實(shí)行行為徹底割裂關(guān)系，否則預(yù)備犯會(huì)淪為“思想犯”或者一些輕微的預(yù)備行為僅因表征了危險(xiǎn)性格就遭受刑事處罰。[34]所以，本罪中的“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)”中的“恐怖活動(dòng)”應(yīng)該是直接侵犯國家安全、公共安全法益的恐怖實(shí)行行為，而不是什么幫助、組織、宣揚(yáng)行為等等。也就是說，應(yīng)對(duì)這里的“恐怖活動(dòng)”做狹義解釋，僅指《香港國安法》第二十四條所明確列舉的五類行為。

（五）宣揚(yáng)恐怖主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪

在個(gè)別案件中，宣揚(yáng)恐怖主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪與非罪的界限并不清晰。如何在實(shí)現(xiàn)國家安全與保障公民自由之間尋找到洽適的平衡，是法治反恐的關(guān)鍵法門。[35]而這個(gè)問題在宣揚(yáng)恐怖主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪中更是因?yàn)橹苯优c言論自由的微妙關(guān)系而倍顯重要。

首先應(yīng)該明確的是，言論自由并非絕對(duì)至上。事實(shí)上，香港現(xiàn)行《刑事罪行條例》中就規(guī)定了“煽惑叛變”“煽惑離叛”“煽惑他人使用暴力”等罪行。從世界上其他國家刑法的規(guī)定看，法律中也都有關(guān)于煽動(dòng)犯罪的規(guī)定，如《美國法典》中的“煽動(dòng)推翻政府罪”。“如何在刑罰制度中分配刑事責(zé)任的刑罰？誰應(yīng)該受到懲罰？懲罰的程度是什么？”[36]12侵害法益是犯罪的本質(zhì)。煽動(dòng)行為的構(gòu)造在于通過自身的言行舉止去誘發(fā)他人之犯意，由此便開啟了一個(gè)最終不受煽動(dòng)者本人控制和預(yù)測(cè)的獨(dú)立的犯罪因果流程，打破了法規(guī)范所確定的禁止侵害法益之秩序，惹起了對(duì)法益的侵害威脅。因而，為了避免這種易于惹起侵害之行為對(duì)于重大法益的威脅，實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)之機(jī)能，立法者遂將刑法規(guī)制的對(duì)象前移至此種“造意”行為本身，以此避免引發(fā)不受控制的犯罪因果流程這一風(fēng)險(xiǎn)。[9]但動(dòng)用刑法來規(guī)制煽動(dòng)行為，其立法的正當(dāng)性還須接受比例原則的檢驗(yàn)。比例原則強(qiáng)調(diào)的是手段和目的之間要合乎比例，立法機(jī)關(guān)不能任意、過度或不合理地限制基本權(quán)利。[37]要求通過對(duì)公權(quán)力限制基本權(quán)利的手段和限制行為所要追求的目的(公益)之間的衡量來檢驗(yàn)?zāi)稠?xiàng)犯罪化立法的合法性根基。[38]作為抽象危險(xiǎn)犯，該罪的保護(hù)法益是穩(wěn)定的香港社會(huì)秩序之阻擋層法益與香港民眾的生命、財(cái)產(chǎn)等背后層法益有機(jī)融合的一體化的雙層法益。恐怖主義往往具有很強(qiáng)的煽動(dòng)性，普通民眾在觀看了宣揚(yáng)恐怖主義的圖書音像資料后往往會(huì)做出非理智的自傷或傷害他人的暴力行為，而利用互聯(lián)網(wǎng)宣揚(yáng)恐怖主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)尤其對(duì)缺乏辨別能力的青少年危害更大。因此預(yù)防恐怖活動(dòng)的一個(gè)有效手段就是切斷帶有恐怖主義煽動(dòng)性的信息的傳播渠道，尤其是在“通訊是恐怖主義的核心”的當(dāng)下。這樣，通過保護(hù)香港社會(huì)秩序之阻擋層法益這種手段，達(dá)到對(duì)民眾的生命、財(cái)產(chǎn)等背后層法益的保護(hù)目的，此罪的設(shè)立因?yàn)榉稀爱?dāng)手段有助于實(shí)現(xiàn)目的時(shí)，該手段才具有在正當(dāng)性”的比例性原則之內(nèi)涵而獲得立法上的正當(dāng)性。此為其一。其二，因?yàn)樵撟锏谋澈髮臃ㄒ媸敲癖姷纳踩?，屬于非常重大的法益，且民眾?duì)恐怖活動(dòng)的容忍度極低，這樣以來，社會(huì)秩序之阻擋層法益與其欲保護(hù)的民眾安全之背后層法益之間的關(guān)系就非常直接緊密。盡管宣揚(yáng)恐怖主義的行為距離實(shí)施恐怖活動(dòng)還很遙遠(yuǎn)，但動(dòng)用刑罰禁止這類行為仍然具有自由保障與法益保護(hù)之間的均衡性[39]，其中道理端在于該罪設(shè)立對(duì)民眾言論自由的剝奪之損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其所欲保護(hù)的民眾生命、財(cái)產(chǎn)安全利益之目的，國家的規(guī)制手段與所欲達(dá)到的目的之間不存在明顯的失衡狀態(tài)，符合比例性原則對(duì)均衡性的要求。

其次，對(duì)該罪行為要件的內(nèi)涵應(yīng)準(zhǔn)確把握，恪守刑法教義。宣揚(yáng)，是指制作、散發(fā)恐怖主義的圖書、音頻視頻資料或其他物品，或通過講授、發(fā)布恐怖主義，使不特定人或者多數(shù)人接受恐怖主義的行為；煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)，是指公然向不特定人或者多數(shù)人實(shí)施的，使其產(chǎn)生實(shí)施恐怖活動(dòng)的決意，或者刺激其已產(chǎn)生的實(shí)施恐怖活動(dòng)的決意的行為，[40]706但不要求達(dá)到引起他人實(shí)際實(shí)施爆恐犯罪結(jié)果的程度。[41]煽動(dòng)（incitement）在英國刑法種屬于三大不完整罪之一，而《2006年恐怖主義法》第一條明確規(guī)定的犯罪是：發(fā)布可能會(huì)被理解為“直接鼓勵(lì)或間接鼓勵(lì)”恐怖主義行為的言論。[42]561-562煽動(dòng)犯是指影響或企圖影響他人犯罪意圖的人。正如犯罪的方法眾多一樣，煽動(dòng)的方法也可能各種各樣，如采用啟發(fā)、建議、請(qǐng)求、規(guī)勸、示意、說服、引誘、慫恿或利誘等方法，也可以采用勸說、威脅或脅迫的方法來煽動(dòng)他人。煽動(dòng)的方式既可以是暗示的、也可以是明示的。在英格蘭和威爾士，僅煽動(dòng)他人去犯罪，而不論該煽動(dòng)行為成功地說服他人犯罪或企圖犯罪與否，皆按普通法中的輕罪受到審訊。對(duì)煽動(dòng)罪的是否存在刑法意義上的行為的問題，凱倫勛爵正確地指出：已證明僅有犯罪意圖而無行為是不能被控有罪的。而當(dāng)被告誘使他人犯重罪時(shí)，是不是有犯罪行為發(fā)生呢？誘惑行為本身就是一種行為，律師界對(duì)此持肯定態(tài)度，誘惑行為完全可以構(gòu)成叛國的明顯的行為。同時(shí)，被煽動(dòng)的行為必須是由被煽動(dòng)者實(shí)施時(shí)構(gòu)成犯罪的行為。[43]304-305宣揚(yáng)恐怖主義與煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)之間并非涇渭分明的只此只彼，往往宣揚(yáng)恐怖主義的行為即會(huì)產(chǎn)生煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)的效果，二者具有高度的內(nèi)在一致性與交融性，故“沒有必要在宣揚(yáng)和煽動(dòng)之間劃定明確界限”。[44]175煽動(dòng)的對(duì)象必須不特定的，若是針對(duì)特定對(duì)象啟發(fā)、建議、請(qǐng)求、規(guī)勸、示意、說服、引誘、慫恿或利誘的，應(yīng)認(rèn)定為該對(duì)象所犯相關(guān)恐怖活動(dòng)犯罪的共犯類型（教唆犯）。同時(shí)，語言形式的煽動(dòng)只有在具有公開性的特征下才具有危害公共安全的本質(zhì)，而以出版物的方式的煽動(dòng)則無需具備公開性特征。因?yàn)?，就前者來說，語言若不公開則其傳播影響范圍有限，難以達(dá)到對(duì)“不特定或多數(shù)人”的公共安全危害的程度，不具有該罪的違法性要求；再說后者，出版物本身的流通性很強(qiáng)，且其保存時(shí)間很長，完全可以在不公開的情形下影響甚巨而值得刑事處罰。[45]當(dāng)然，對(duì)非公開性的特定對(duì)象實(shí)施的語言宣揚(yáng)或者煽動(dòng)恐怖主義、恐怖犯罪行為完全可以按照相應(yīng)恐怖犯罪的共犯形態(tài)進(jìn)行認(rèn)定。本罪的有兩檔配刑，也即“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；其他情形，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！逼渲?，第一檔刑輕于我國刑法的規(guī)定，后者有期徒刑的上限是十五年，第二檔刑沒有附加剝奪政治權(quán)利的刑種。這同樣體現(xiàn)了刑罰配置上的理性克制和對(duì)香港本地實(shí)際的充分關(guān)照。

小 結(jié)

法律是社會(huì)的產(chǎn)物，任何社會(huì)的法律都是為了維護(hù)并鞏固其社會(huì)制度和社會(huì)秩序而制定的。[46]導(dǎo)論1而罪行是假象的存在，嚴(yán)厲的刑罰不是自在自為地不公正，而是與時(shí)代的情況相聯(lián)系。如果社會(huì)自身還是動(dòng)蕩不安，那就必須通過刑罰樹立榜樣，因?yàn)樾塘P本身是反對(duì)犯罪的榜樣的榜樣。[47]229《香港國安法》中規(guī)定的犯罪與刑罰既具有充分的法理根據(jù)，又精準(zhǔn)對(duì)接香港社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況，其自身合理性毋容置疑，其價(jià)值不可低估：既是對(duì)香港社會(huì)亂局、國家安全危機(jī)的法治化解，又是豐富“一國兩制”的內(nèi)涵、深化中國特色社會(huì)主義法律體系的獨(dú)創(chuàng)之舉。