張 超，周 永

（1.山東工商學院 法學院，山東煙臺 264005；2.濰坊學院 政法學院，山東濰坊 261061）

一、引言

近些年，在金融消費領域，金融市場上復雜、綜合以及衍生性金融產(chǎn)品的創(chuàng)新和日益發(fā)展，帶來了對金融機構進行合理法律規(guī)制的現(xiàn)實需求。從國際趨勢來看，各國也均極為重視對金融產(chǎn)品消費者權益的保護。在這個背景下，金融機構所負之適當性義務的重要性在我國被逐步認可，作為金融消費者保護體系之一部分，有關該義務的解釋和應用在理論和實務上得以持續(xù)性關注和討論。特別值得注意的是，2019年年底《第九次全國法院民商事審判工作會議紀要》進一步厘定了金融消費領域賣方機構的適當性義務，試圖為法院審理金融消費糾紛提供更精確地指導。

一般而言，適當性義務乃金融機構的適當性管理義務，是指賣方機構應當將合適的產(chǎn)品銷售給合適的金融消費者，使得金融產(chǎn)品與金融消費者的經(jīng)濟狀況、投資目標、金融需求、風險承受水平以及知識和經(jīng)驗相匹配。一直以來，始自17、18世紀體現(xiàn)契約自由理念的“買者自負”作為商品交易的基礎性法律規(guī)則得以普遍遵循，而適當性義務恰是對契約自由的矯正，是對買者自負責任理論的修正。適當性義務根源于保護投資人的理念，增加了金融機構的高度注意義務，其具體表現(xiàn)為兩個維度的考量，從消極意義來說，適當性義務能夠克服金融機構和金融消費者之間存在信息和專業(yè)能力不對等以及地位不平衡的問題，避免因金融機構濫用其優(yōu)勢地位而使得消費者蒙受損失；從積極意義來說，適當性義務為消費者投資較高風險的金融商品提供了必要基礎，增強了金融市場的活力，并且構成了消費者建立自己責任的前提。

然而，強調投資人保護的理念并不意味著無限制加重和擴張金融機構的適當性義務。有學者指出，“對金融機構責任的不恰當增加會從宏觀上產(chǎn)生負面效應，影響的是市場的發(fā)展，限縮金融消費者福祉范圍。”[1]在保護投資人的同時，不應讓金融機構不合理地承擔金融產(chǎn)品失敗的全部風險，且買方自負其責的一般原則并未完全喪失可適用性，因而有必要妥當平衡金融機構與消費者兩方面的利益。因此，對適當性義務的闡釋需遵循責任平衡的基本立足點，只有從平衡金融機構和金融消費者之間的利益和責任的視角出發(fā)，適當性義務的內(nèi)涵才有可能加以合理界定。

作為一項新型的義務概念，適當性本身是一個具有抽象性的原則化概念，往往需依照個案中對于公平合理的理解，來做適當性的判斷，針對此義務的個案判斷由此留有比較大的空間。為避免裁判流于恣意以及維護法律的安定性價值，理論上有必要在法律解釋學上深化適當性義務的內(nèi)涵以解決實務上可能面臨的諸種爭議。限于篇幅和能力，筆者無法全面展開適當性義務的法理釋義，而只是以金融機構與金融消費者的責任平衡為出發(fā)點，聚焦于適當性義務適用范圍或適用領域的議題，具體圍繞適當性義務所針對的金融產(chǎn)品、適當性義務受保護主體以及適當性義務所適用的金融交易型態(tài)三個層面來探討適當性義務的邊界，以期促進適當性義務在我國的合理建構和發(fā)展。

二、金融產(chǎn)品與適當性義務之適用范圍

適當性義務的要旨便是通過金融產(chǎn)品分類和消費者分類來進行妥當?shù)娘L險配對。拋開更細致的分類目錄不論，一般而言在產(chǎn)品分類領域，可劃分出高風險產(chǎn)品和低風險產(chǎn)品；在消費者分類領域，可劃分出積極型消費者和保守型消費者。從作為投資人的消費者之保護來說，如果消費者購買的風險產(chǎn)品高于該客戶的風險偏好，即高風險產(chǎn)品配對保守型消費者，屬于違反適當性義務的當然情形，反之，高風險產(chǎn)品配對積極型消費者則一般不違反適當性義務，這自無異議。

這里，真正的問題在于低風險產(chǎn)品是否有適當性義務適用的余地，像支付結算、儲蓄以及保本型理財產(chǎn)品都可歸入低風險乃至無風險金融業(yè)務的范疇。從責任平衡的角度來說，對于低風險產(chǎn)品不應盲目應用適當性義務，以避免單方面對金融機構課加不合理的負擔。例如，就儲蓄產(chǎn)品而言，金融消費者在銀行取款機取款時因誤信詐騙信息致使賬戶受損，如果銀行已在取款機屏幕設有明顯的防詐騙警示的情況下，讓銀行來承擔部分責任就顯然沒有合理的根據(jù)，難以憑靠適當性義務來作為對銀行施加責任的理由。由于低風險產(chǎn)品拉平了消費者與金融機構的不對等地位，專業(yè)性的鴻溝不復存在，適當性義務也遂失去規(guī)范意旨。

當然，不可忽視的是，低風險產(chǎn)品的判斷并非一件容易的事情，提出具體的標準加以產(chǎn)品評價是適當性義務解釋上的重要難題。這是因為，金融產(chǎn)品風險可涵括市場風險、流動性風險、信用風險、操作風險等等，其中任何一種風險都包羅萬象，又含有若干子風險，例如市場風險包括利率風險、匯率風險、股價風險和期權風險。[2]在理論上，將不同的風險因素加以組合并綜合判斷，進而整合為單一的規(guī)范性標準，仍有待進一步發(fā)展和精確化。

更困難的是，即便通過某種合理的標準來事先確定低風險產(chǎn)品，在產(chǎn)品失敗的情形下，低風險產(chǎn)品的確認問題仍然會再次出現(xiàn)。須知，風險的產(chǎn)生通常是以概率的方式來呈現(xiàn)。我們不妨假設一筆五百萬金額的金融投資，經(jīng)產(chǎn)品評估后得出可能有萬分之一的機率損失所有資本，這相當于存在一百元的期待損失，但是一旦風險落實，實際的損害并非一百元而是一百萬元。可見，風險產(chǎn)生較小機率的產(chǎn)品本來可視為低風險產(chǎn)品，但從事后的角度來看卻又成為高風險產(chǎn)品，此種情形下，適當性義務的適用便會帶來比較大的爭議。對此，侵權法領域中的漢德公式似可提供一個解決之道。根據(jù)漢德公式，過錯和注意義務的厘定取決于損害概率與損害程度之乘積，以此觀之，就金融產(chǎn)品風險的判斷而言，對風險的確定不能僅從概率的角度來分析，還應結合損害結果的可能程度來做綜合考量。

此外，雖然低風險產(chǎn)品原則上不產(chǎn)生適當性義務，但是假設金融機構以低風險產(chǎn)品配對積極型消費者，又是否構成適當性義務之違反呢？無可諱言，市場上畢竟有多元的投資人以及風險偏好，適當性義務意味著產(chǎn)品需要符合客戶之財務目標及投資目的，低風險產(chǎn)品由于一般伴隨著低收益，其明顯無法滿足積極型消費者的需求，因此似乎可判斷低風險產(chǎn)品對該客戶屬于不適當。當一產(chǎn)品無法達到預期的投資收益，其實也算是一種特別的風險。這樣來看，低風險產(chǎn)品倒是也有可能引起適當性義務之適用。但是，如果消費者可因金融產(chǎn)品之收益不符合期待從而主張賠償，這又顯得極不合理。對此，有學者指出，“投資產(chǎn)品皆有一定程度的風險性，強迫金融機構對所失利益負責，與金融產(chǎn)品的本質相違背，亦形同強迫金融機構保證投資之成敗?！比绻麖那謾喾ǖ募兇饨?jīng)濟損失規(guī)則來看，低風險產(chǎn)品的利益損失是不與物的損害或者人身侵害相關的損失, 僅是一種經(jīng)濟上的不利益，因此應遵循責任排除規(guī)則，即對純粹經(jīng)濟損失不予賠償。在這個意義上，適當性義務僅應在行政監(jiān)管的層面上發(fā)揮規(guī)范作用，無法產(chǎn)生侵權法的法律效果，或者說無法構成民事請求權之基礎。《九民紀要》第74 條亦規(guī)定，“金融服務提供者未盡適當性義務，導致金融消費者在接受金融服務后參與高風險等級投資活動遭受損失的，金融消費者可以請求金融服務提供者承擔賠償責任。”該條所明確規(guī)定之“高風險等級投資活動”相當于否認了適當性義務能夠在低風險產(chǎn)品上產(chǎn)生賠償責任。

三、受保護主體與適當性義務之適用范圍

從金融產(chǎn)品轉向金融消費者的角度，適當性義務所針對的受保護主體同樣有進一步予以討論的必要。眾所周知，適當性義務施加于金融機構之上，其目的無疑在于保護金融消費者。但是，金融消費者作為受保護的主體，從范圍上講，是否既包括自然人又包括專業(yè)化的機構投資者呢？

從消費者的概念內(nèi)涵出發(fā)，金融消費者一般被認為是為滿足非營業(yè)性的個體金融需要而購買或使用金融商品或者享受金融服務的自然人，從而與機構投資者有所區(qū)別?？勺⒁獾?，在2016年起實施的《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》第二條對金融消費者的界定即為，“金融消費者是指購買、使用金融機構提供的金融產(chǎn)品或服務的自然人?！卑丛撘?guī)定并結合消費者文義解釋的方法來看，適當性義務恐怕限于一般消費者而不適用于專業(yè)化的機構投資者。不過，英國金融服務局（Financial Services Authority, FSA）規(guī)定，適當性義務同樣適用于專業(yè)客戶，而不限于一般客戶。這就是說，適當性義務受保護主體的范圍并不以一般消費者為限。

在這個問題上，有學者認為排除機構投資者具有一定的合理性，因為機構投資者可以通過聘請專業(yè)投資人士而具備專業(yè)的投資能力，在交易中與賣方機構處于實際平等的地位。[3]有學者也著意指出，“例如累計期權金融商品（KODA）以及對沖基金（hedge fund）等需要由專業(yè)投資人進行投資的高風險投資商品的購買者應該遵循高風險、高收益的原則自擔風險，而不是作為金融消費者享受特殊的傾斜保護”。[4]但相反的看法認為，雖然機構投資者的投資專業(yè)能力高于個人消費者，但是這并不意味著，在信息獲取方面，機構投資者與賣方機構具有同等的優(yōu)勢地位，其與普通消費者其實無實質區(qū)別。金融市場普遍共通的所謂“買者自負”原則，實際上預設了信息的對稱性和監(jiān)管的正當性，但這些前提在現(xiàn)實情況下即便是就機構投資者來說也未必會得到全部滿足，因此，對金融消費者加強保護的適當性義務應一體適用于機構投資者。

比較上述兩種針鋒相對的觀點，一個較為穩(wěn)妥且平衡的看法是認可適當性義務涉及保護自然人之外的機構投資者，但又不可完全否認自然人與機構投資者之區(qū)分保護的必要性。首先，要承認在金融創(chuàng)新的現(xiàn)實中，普通消費者已經(jīng)具有某種投資者的身份，其很難說僅僅因為生活消費需要而購買金融產(chǎn)品，消費關系和投資關系逐漸趨同化，這就意味著普通的消費者與機構投資者可歸入同一法律地位范疇之下，作為一個統(tǒng)一的整體予以法律保護；其次，在對廣義消費者提供一體性保護的規(guī)范意旨下，應對客戶屬性做出合理而必要的區(qū)分，即消費和投資的區(qū)分應被非專業(yè)和專業(yè)化的區(qū)分所取代，例如按臺灣地區(qū)《境外管理規(guī)則》之規(guī)定，金融機構在銷售商品時，應評估客戶屬性以確認該客戶系屬專業(yè)投資人或非專業(yè)投資人，從而來確定其適當性義務的保護程度；第三，考慮到機構投資者的專業(yè)化水準，就金融機構的適當性義務之適用而言，其保護程度要明顯低于處于明顯弱勢地位的普通消費者。例如韓國《金融消費者保護法》將金融消費者分為一般消費者和專業(yè)消費者，并給與差異措施；英國《金融服務和市場法案》也區(qū)分了專業(yè)消費者和非專業(yè)消費者，并特別規(guī)定非專業(yè)消費者所需之保護程度要高于專業(yè)消費者；而根據(jù)《歐盟金融工具市場指令》，有一類專業(yè)客戶被定義為合格對手方，當金融機構與合格對手方交易時，原來針對客戶的相應傾斜性關照義務免除，雙方只遵循合同法上的一般義務。[5]

從法律經(jīng)濟學的成本收益分析角度，可進一步說明在適當性義務方面應給予機構投資者以較低程度的保護。適當性義務的實踐需建立在了解認識客戶的基礎上，普通個人的信息實為相對有限，獲取較為容易，但是要獲得機構投資者的信息則需要審視和判斷該機構的運營狀況、財務報表、投資狀況等各種資訊信息，而這必然付出不菲的成本，而且這種信息認知的成本可能超過金融機構的實際收益，此外機構投資者自己也有比較充分的能力來判斷產(chǎn)品適當性。因此，為避免認識客戶的程序本身成本過高而失去法律的行為激勵功能，有必要部分支持傳統(tǒng)的買方注意、風險自擔原則，對機構投資者提供較低程度保護。例如，允許機構投資者拋棄適當性義務的保護并豁免金融機構的責任；或者在歸責原則方面對機構投資者適用過錯責任，而對一般消費者適用無過錯責任。

更何況，金融市場較一般產(chǎn)品市場無疑具有更大的不確定性和難以預料的巨大風險。因此各種金融風險往往是交易雙方共同面臨的風險，不僅金融消費者，即便是金融機構自身也很難加以預先防范。在這種情況下，金融機構對機構投資者所負的適當性義務必須慎重認定，以限縮解釋為本，不能任意擴大，從而導致法律的偏頗和不公平。

四、交易型態(tài)與適當性義務之適用范圍

在適當性義務的建構和闡釋上，除了從金融產(chǎn)品分類與受保護主體的角度來厘定適當性義務的適用范圍，還需要關注金融產(chǎn)品的具體交易形態(tài)，以便能夠更精確、合理地界定適當性義務之適用范圍。

從比較法的方法來觀察可知，適當性義務的具體適用通常建立在不同的交易類型之上。例如，歐洲議會與歐盟理事會頒布的《歐盟金融工具市場指令》區(qū)分了金融交易的兩種不同情形：一是金融機構為客戶提供投資顧問或投資管理，二是接受客戶指令，代為客戶交易執(zhí)行。其中，該指令第19 條第4 款規(guī)定，金融機構提供投資顧問或投資組合管理，應向客戶取得產(chǎn)品、服務的相關投資知識和經(jīng)驗以及個人的財務狀況和投資目標等信息，從而利于推介最適合該客戶的產(chǎn)品或服務。另一方面，依照第5 款之規(guī)定，金融機構提供非投資顧問或投資組合管理以外的服務，應向客戶要求提供必要信息從而評估該產(chǎn)品或服務是否妥適。

這里所談及的第二種金融交易型態(tài)，即是投資人主動尋求金融產(chǎn)品交易的情形。如果不涉及投資顧問或非管理投資，客戶主動尋求交易或服務，那么會產(chǎn)生所謂的妥適性義務。與《歐盟金融工具市場指令》相一致，英國金融服務局明確規(guī)定，當金融機構接到客戶交易指令，應評估該交易的妥適性。不可否認，從適當性（Suitability）與妥適性（Appropriateness）的詞語表達來說，此項義務與適當性義務高度類似，當金融機構接到客戶交易指令，同樣應對個人知識、經(jīng)驗以及其他信息進行評估，倘若認為該交易不妥適，則一般應給以警告?！案鶕?jù)普通法傳統(tǒng)，當欠缺能力的客戶發(fā)出不適當?shù)慕灰字噶顣r，交易員需要承擔一種警示義務?！痹谶@個意義上，警示義務可被視為妥適性義務的主要內(nèi)容，并構成了適當性義務的一部分。

但是，要注意的是，妥適性義務適用的情景乃是應因于客戶主動要求進行交易，而且金融機構在給出警告后仍可能存在執(zhí)意繼續(xù)購買產(chǎn)品的可能，因此，金融機構所負的這一義務雖然尚屬于適當性義務的范疇，但不應太過嚴格。特別是，當交易標的為非復雜金融產(chǎn)品或證券買賣時，金融機構乃從事一種純粹代為執(zhí)行行為，這就有充足理由豁免金融機構的責任。實際上，客戶往往是在金融機構的宣傳、推介以及建議之后才參與交易那些其復雜性難以為自身掌握的金融產(chǎn)品，客戶在交易中充當被動角色，與之形成強烈對照的則是金融機構扮演交易員的被動角色，即被動出售產(chǎn)品而未干預客戶意愿，此種情形當放寬適當性義務的要求。在這個問題上，新加坡《金融顧問法》甚至規(guī)定，在無金融顧問服務的狀況下，金融機構對客戶并無適當性義務的問題，至多金融機構僅必須警告客戶其自身投資的責任。當然，對于非復雜金融產(chǎn)品的判斷關聯(lián)著多方面的考量，例如該產(chǎn)品并非衍生性商品、不會產(chǎn)生將來的債務且該產(chǎn)品有豐富完整的公開信息可由客戶取得等等。而且，一旦被確認為復雜金融產(chǎn)品，可能就會產(chǎn)生金融機構提供金融顧問的義務，并進而應引發(fā)嚴格意義的適當性義務。

值得作進一步探討的是，指令交易型態(tài)下的適當性義務是否止步于警示的內(nèi)容要求？在侵權法上，未履行積極的救助行為一般不構成侵權。與之相符，金融機構交易員也沒有義務阻止客戶采取可能為自身帶來巨大財產(chǎn)損害的交易行為。我國《證券公司投資者適當性制度指引》第2 條第3款明確規(guī)定：僅執(zhí)行客戶交易指令者不受適當性義務約束。不過，有必要認識到，在指令交易中，充分履行警示義務的金融機構未必能完全主張豁免適當性義務。在未成年人、精神病人或交易成癮者下達交易指令的極端情形下，更具專業(yè)性和能力的金融機構似有義務拒絕交易以實現(xiàn)對客戶的積極救助。對此種棘手問題，有學者不無啟發(fā)性地指出，“指令執(zhí)行中的適當性義務，由于涉及到對具體事實中金融機構的謹慎與注意程度的認定，因此，很難通過成文法明確其具體規(guī)則，更多的是通過司法裁判的方式結合個案案情施加于金融機構”。[6]

總之，在投資顧問和投資管理的交易型態(tài)下，出于投資人之保護的理念，理當賦予金融機構高度的注意義務；但是，在單純作為執(zhí)行機構的指令交易情形下，金融機構不過是被動接受客戶指示下單買賣，責任程度自然較低。質言之，積極的推介者承擔更多的責任，而消極的指令執(zhí)行者則可能少承擔或不承擔責任。明確區(qū)分這兩種金融服務行為的法律效果，對適當性義務的準確適用有重要的意義。例如，向甲銀行之理財經(jīng)理咨詢得到可以購買投資某一金融商品的建議，但最后卻到乙銀行下單購買同款產(chǎn)品，假如出現(xiàn)風險損害，把責任歸咎于乙銀行顯然是不公平的，因為乙銀行不過是代為執(zhí)行的角色，甲銀行才是提供咨詢服務的一方，其負有典型的適當性義務并由此應承擔主要責任。

五、結論

通常而言，由于金融機構適當性義務體現(xiàn)了對金融消費者權益的全面保護和傾斜保護，故擴大適當性義務被認為有利于公平對待金融消費者；另一方面，相較之下，限縮適當性義務則有利于金融創(chuàng)新和金融市場發(fā)展，以此來看，對適當性義務范圍的厘定，可能意味著要在公平價值和效率價值之間作出平衡。但是，必須強調的是，金融公平的內(nèi)涵不僅包括對金融消費者的公平，也涉及金融機構與金融消費者之間的公平，因此，應以權利、義務責任相一致的基本原則平衡金融機構與金融消費者的利益，合理界定適當性義務的范圍，從而構建更加公平的金融消費環(huán)境?；谶@一基本立場，筆者對適當性義務范圍的界定提出了三點看法。

第一，從適當性義務所針對的金融產(chǎn)品層面上，適當性義務主要適用于高風險產(chǎn)品，低風險產(chǎn)品因為消除了消費者與金融機構的不對等性，因此不宜作為適當性義務的載體。唯低風險產(chǎn)品如無法滿足積極型消費者高收益的預期，則此種配對失敗同樣可引發(fā)適當性義務，但是基于侵權法原理這無法產(chǎn)生損害賠償請求權。其次，在適當性義務受保護主體的層面上，考慮到信息不對稱情形之普遍存在，應對消費者作擴張解釋，認可適當性義務涉及保護自然人之外的機構投資者，但又要承認對機構投資者提供保護的相對低程度。畢竟從經(jīng)濟學分析的角度來看金融機構了解調查機構投資者的程序成本太高，買方注意的原則反而應給以更大的分量。第三，在適當性義務所適用的金融交易型態(tài)層面上，應區(qū)分金融咨詢、管理服務與指令交易兩種類型。在此一區(qū)分基礎上，當損失出現(xiàn)時，對前者課加完整的適當性義務，對后者主要限于警告的義務并結合具體情況給以必要的責任減免，特別是出現(xiàn)那種消費者自身執(zhí)意交易的情形。

以上的這些看法不過是對適當性義務在范圍界限上的初步探討，對該義務全面細致的闡釋，無疑離不開學術探討的持續(xù)性深化，并從根本上依賴于立法和司法實踐的經(jīng)驗探索和累積。但是，無論如何，在認同傾斜保護弱者的理念前提下，遵循合理公平、責任平衡的原則，應是適當性義務在我國不斷完善發(fā)展的基本宗旨。