余越洋

(華東政法大學，上海 200063)

一、問題的提出

在信息網(wǎng)絡建設日益完善的時代，公民日常生活已然與網(wǎng)絡技術緊密相連。商品交易在互聯(lián)網(wǎng)的賦能下呈現(xiàn)出高效化、匿名化的特征，互聯(lián)網(wǎng)金融產品也相應趨向簡單化、實用化，以提升資金配置效率。[1]在此背景下，傳統(tǒng)的貨幣支付正逐漸由網(wǎng)絡支付業(yè)務所替代。作為商品交易中運用頻次最高的網(wǎng)絡技術業(yè)務，傳統(tǒng)的財產犯罪樣態(tài)也隨之發(fā)生了轉型，網(wǎng)絡支付下的侵財犯罪行為手段和行為對象等無疑發(fā)生了變化。[2]由于網(wǎng)絡支付下的侵財犯罪同時具有盜竊與詐騙行為的特征要素，導致實務中對該“盜騙交織”行為的刑事認定存在較大分歧。學界圍繞網(wǎng)絡支付業(yè)務中的盜騙交織行為形成了諸多不同的學術觀點。在理論界，基于“機器能夠被騙”的觀點主張對該行為以詐騙類犯罪論處的呼聲愈發(fā)高漲。[3]也有學者根據(jù)“預設同意”理論，提出第三方支付平臺具備用戶假定的處分意識，進一步說明了將該種行為以詐騙類犯罪論處的深層次法理。[4]對于網(wǎng)絡支付中盜騙交織行為以詐騙類犯罪論處已然成為了理論界的有力學說，但是，“預設同意”理論實際上并不能完整反映網(wǎng)絡支付詐騙案件的行為機理，引入“預設同意”理論也欠缺比較法視野下的理論一致性。因此，理論上亟需對網(wǎng)絡支付中詐騙行為的刑事認定思路予以澄清，以此確保理論運用上的整體性、正義性與合目的性。

二、“預設同意”理論的引入、功能及其展開

（一）“預設同意”理論的引入與適用語境的擴張

在自助型機器詐騙行為的認定中，車浩教授面對繁雜的理論爭議率先引入了德國刑法中的“預設同意”理論，以解決自助型機器詐騙行為中的處分意識認定問題。亦即認為，在自助型機器運用的三角關系中，財產所有人通過預設支付密鑰，擬制了一種預設的處分意識，財產所有人對輸入正確密鑰的相對人都默許第三方平臺對其劃撥財產。就預設的同意本質來看，預設的同意與現(xiàn)實的同意不同。在預設的同意中，占有人不知道未來被取走的會是哪一個具體的財物，因此這種同意是一種普遍概括的同意。在未被公開撤銷之前，該預設的同意是持續(xù)有效的，當設定的條件得到滿足時即發(fā)揮作用。[5]可以說，“預設同意”理論在形式上對涉自動型機器三角詐騙各個主體間的關系給予了理論安排，擬制處分意識的存在也符合了詐騙罪構成要件的要求，在規(guī)范上解釋出了將此類行為以詐騙罪定罪處罰的事實依據(jù)。

作為網(wǎng)絡時代下的新型金融服務平臺，網(wǎng)絡支付平臺必然具備了現(xiàn)代支付平臺的諸多特征，是在傳統(tǒng)存儲、支付業(yè)務基礎之上的繼承式發(fā)展。例如，傳統(tǒng)支付業(yè)務依賴于信用卡開展，但在互聯(lián)網(wǎng)支付環(huán)境下，信用卡的使用載體已經不限于銀行柜臺的ATM 機。現(xiàn)今只需要在移動終端上安裝相應的金融軟件客戶端就可以輕松完成轉賬、結算、借貸、消費支付等金融業(yè)務。換言之，具有人工編程的移動終端和ATM 機一樣均是使用信用卡的載體。[6]可以說，在互聯(lián)網(wǎng)技術的革新下，傳統(tǒng)支付業(yè)務看似發(fā)生了更迭，但實際上是舊貌換新顏，支付業(yè)務的運作機理并未發(fā)生實際的改變。一方面，無論是自助型機器還是網(wǎng)絡支付平臺，其都是以客戶的銀行賬戶為基礎開展業(yè)務。以此給客戶提供儲蓄、信貸、支付等金融業(yè)務，二者具有業(yè)務內容上的一致性。另一方面，無論是自助型機器還是網(wǎng)絡支付平臺，在開展上述業(yè)務時均需要通過輸入前期設定的賬戶密碼，經由后臺系統(tǒng)予以審核通過后，銀行才會發(fā)出轉賬指令。因此二者在業(yè)務開展流程上也完全一致。

一言以蔽之，網(wǎng)絡支付平臺與ATM 機在刑法的視角中具有同質性，網(wǎng)絡支付中對詐騙行為刑事認定的討論無法與ATM 機詐騙行為認定的討論相分離?！邦A設同意”理論解釋自助型機器詐騙行為的理論路徑在網(wǎng)絡支付詐騙行為的語境下同樣適用。

（二）“預設同意”理論教義學功能的廓清

正如前述，“預設同意”理論的引入是為解決司法實踐中較為常見的與自動售貨機、自動存取款機等自助型機器相關的刑事案件認定問題，該理論在詐騙犯罪認定的教義學體系中有其獨有的功能定位。

眾所周知，在涉第三方主體的三角詐騙認定過程中，正是基于權利人處分意識認定之難，才圍繞該種盜騙交織行為展開了理論上的爭議。①進言之，如果認定三角關系中的處分人并非基于有效的處分意識而實施處分行為，則無疑應當以盜竊罪認定該侵犯財產的行為。如果認定三角關系中的處分人具備了有效的處分意思，亦即具有作出處分意思的權限或是認為存在擬制的權利人的處分意思，則排除以盜竊罪認定的可能性，應當以詐騙犯罪進行認定。②從理論上看，詐騙犯罪之所以區(qū)別于盜竊罪的主要原因就在于權利人是否自愿交付財物。進言之，可以從盜竊罪和詐騙犯罪的基本特征進行區(qū)分。一方面，盜竊罪從構成要件上看是在秘密性條件下的主動獲取型犯罪。傳統(tǒng)意義上的“主動獲取”是指行為人積極主動地采取各種手段從被害人處拿走財物，且在整個財產轉移過程中被害人完全沒有陷入到錯誤認識，也不存在轉移財物占有的意思表示。也即在秘密性的條件之下，被害人并沒有認識到財產發(fā)生轉移的事實，行為人憑此主動獲取并非法占有被害人財產。另一方面，詐騙犯罪從構成要件上看是行為人虛構事實、隱瞞真相致使權利人陷入認識錯誤處分財物的犯罪，權利人事實上是由于存在瑕疵意志而實施了被動的交付行為。因而詐騙犯罪是一種“被動交付”的侵財犯罪。目前，由于網(wǎng)絡技術的發(fā)展與新型支付方式的普及，越來越多的財產交付均在網(wǎng)絡空間中依靠程序和機器進行，“主動獲取”和“被動交付”的區(qū)分界限似乎變得模糊。[7]因此，權利人是否自愿交付財物，是否具備有效的處分意識存在判斷上的困難。

從法教義學的視角看，對處分意識以及相應處分行為的認定主要是在事實層面對構成要件該當性進行的判斷，亦即在構成要件該當階段便能夠將盜騙交織行為的定罪思路予以界分。正如前述，涉第三方的盜騙交織案件認定的核心問題為權利人在此是否存在有效的處分意識?！邦A設同意”理論的旨趣就在于，權利人在三角盜騙交織案件中往往不知道存在第三方處分其財產的事實。因此，“預設同意”理論通過行為人掌握權利人賬戶密鑰，憑此認定第三方機器獲得了用戶擬制的處分意識的事實條件，進而作為具有處分地位的權利人財產的委托占有人對財產進行了錯誤無處分?；诖?，實現(xiàn)財產損失者與處分意識者的同一性。換言之，“預設同意”理論在規(guī)范上將處分意識予以了客觀化認定，為將該種盜騙交織案件以詐騙類犯罪認定提供解釋學路徑。

三、網(wǎng)絡支付中詐騙行為定性思路的匡正

（一）網(wǎng)絡支付平臺行為主體性的提倡

如前所述，第三方網(wǎng)絡支付平臺與自助型機器的業(yè)務開展模式具有同質性，“預設同意”理論的提倡者主張該理論的運用解決了第三方金融服務業(yè)務中的處分意識認定問題。但筆者認為，“預設同意”理論框架下的擬制的處分意識并不能較好地反映網(wǎng)絡支付平臺的基本運作機理。進言之，作為獨立于權利人的第三方金融服務平臺，應當認為網(wǎng)絡支付平臺在資金劃轉、存取業(yè)務中具有獨立的處分行為，同時也應當認為其具備獨立的處分意識，而不僅僅是權利人“預設同意”下擬制的處分意識的表達載體。理由主要有以下兩個方面。

一方面，認定網(wǎng)絡支付平臺有獨立的行為主體性符合網(wǎng)絡支付業(yè)務的運行機理。網(wǎng)絡支付平臺與權利人之間的法律關系屬于基于服務合同產生的保管、委托法律關系。以支付寶為例，根據(jù)《支付寶服務協(xié)議》的規(guī)定，用戶支付寶賬戶中所體現(xiàn)的資金余額不同于權利人的銀行存款，因而不受《存款保險條例》保護。其實質上是權利人委托支付寶保管的、所有權歸屬于權利人的預付價值。[8]該預付價值對應的貨幣資金雖然屬于權利人，但是并不以權利人本人的名義存放在銀行，而是以支付寶名義存放在銀行。在網(wǎng)絡支付業(yè)務開展的過程中，資金的劃轉是由支付寶向銀行發(fā)送劃撥指令，最終實現(xiàn)資金的劃撥。換言之，在網(wǎng)絡支付業(yè)務中，第三方支付平臺劃撥指令的發(fā)出才能最終決定資金的動向。與此同時，根據(jù)《支付機構客戶備付金存管辦法》第2 條、第3 條的規(guī)定，支付機構為辦理客戶委托的支付業(yè)務而實際收到的預收待付貨幣資金為客戶備付金。支付機構接收的客戶備付金必須全額繳至支付機構在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶。據(jù)此可以看出，體現(xiàn)客戶財產預付價值的備付金暫存于第三方支付平臺專用賬戶名下，第三方支付平臺與用戶之間的法律關系在民法上類似于保管合同關系。[9]第三方支付平臺對用戶的資金本質上不享有所有權，只是處于保管人地位對其資金予以保管。基于權利人與第三方支付平臺之間的委托合意，第三方支付平臺在特定情況下須對支付命令的請求方進行審核，最終決定是否完成資金劃撥。

不難看出，第三方網(wǎng)絡支付平臺同時具備了資金保管的法律地位以及資金劃撥的審核資格。因此，應當認為第三方網(wǎng)絡支付平臺具有獨立的處分地位，才能符合網(wǎng)絡支付平臺現(xiàn)實的運行機理。

另一方面，認定網(wǎng)絡支付平臺具有行為主體性符合刑法理論的要求?；趯Φ谌骄W(wǎng)絡支付運行機理的分析，在網(wǎng)絡支付業(yè)務的開展過程中，對密鑰等客觀化憑證的直接審核者無意為網(wǎng)絡支付平臺。換言之，網(wǎng)絡支付平臺根據(jù)其賬戶數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)對支付申請者提供的密鑰進行審核，并最終決定資金是否予以劃轉，是支付申請的直接審核者?；谛谭ㄖ性p騙犯罪的構成要件要求，從事實上看，詐騙類犯罪必須基于權利人由于認識錯誤所作出的處分行為，而處分行為的基礎則是權利人是否具有處分意思，否則詐騙類犯罪則與盜竊罪無異。如前述，在對網(wǎng)絡支付中盜騙交織行為的認定上刑法理論已經偏向將其認定為詐騙類犯罪，必須思考該種案件中權利人具備相應處分意識的解釋路徑。

詐騙罪類犯罪中提及的處分意識主體必然是行為人所實施的構成要件行為所直接針對的對象，該對象基于行為人虛構事實、隱瞞真相的行為產生處分意識，進而實施處分行為。由此可見，在涉第三方網(wǎng)絡支付平臺的侵財行為當中，只有網(wǎng)絡支付平臺符合刑法中關于犯罪對象直接產生相應處分意識的理論要求。反觀“預設同意”理論，其擬制的處分意識本質上還是基于權利人自身所進行的理論安排，但權利人并未實際作出處分行為，處分行為實際上是網(wǎng)絡支付平臺根據(jù)行為人虛構事實、隱瞞真相的行為所作出的。眾所周知，刑法所規(guī)制的行為必然是行為人基于行為人自身意志作出的，將處分意識與處分行為分離認定在理論上是無法想象的。進言之，詐騙類犯罪的直接對象不可能是沒有實際處分財產的權利人，而是基于保管地位實際實施了處分行為的第三方主體，權利人只可認定其為承擔了財產損失的間接對象。一言以蔽之，該種行為并不發(fā)生在人與人之間，而是人與機器的對話。[10]因此，“預設同意”本質上將權利人作為詐騙對象，將處分意識與處分主體分離認定的觀點與刑法理論相矛盾。

此外，認為網(wǎng)絡支付平臺具有處分主體性也符合立法精神。最高人民法院、最高人民檢察院于2009 年12 月出臺的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第5 條規(guī)定，對竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的行為，應當以冒用他人信用卡認定，以信用卡詐騙罪論處。由于網(wǎng)絡支付平臺業(yè)務的開展必須以用戶的銀行卡賬戶為基礎，可以認為網(wǎng)絡支付平臺中綁定了用戶銀行卡的賬戶是傳統(tǒng)信用卡的虛擬化樣態(tài)。不難看出，該司法解釋同樣規(guī)制發(fā)生在網(wǎng)絡支付領域的詐騙行為。在“預設同意”理論暫未進入我國學者視野的時期，司法解釋便做出了上述規(guī)定，明顯認為第三方平臺具有獨立的處分地位而能夠成為詐騙對象。概言之，認為網(wǎng)絡支付平臺具有獨立處分地位，進而認定其為詐騙類犯罪的直接對象是符合立法精神的。

（二）“預設同意”理論本土化的檢視

可以看到，“預設同意”理論并不能較好地反映出網(wǎng)絡支付詐騙行為的作用機理。理論上需要反思的是，“預設同意”理論這一舶來品在比較法的視野下是否有引入我國刑法體系的必要性和現(xiàn)實性。筆者認為，大陸法系國家創(chuàng)制的“預設同意”理論是基于本國法律體系的理論妥協(xié)，不具有予以本土化的合理性。

具體而言，根據(jù)德國刑法第242 條之規(guī)定，德國刑法中的盜竊罪的對象為他人動產，而動產概念在大陸法系中的形態(tài)被認為是有體物。因此，德國刑法中規(guī)定的盜竊罪只能以有體物為行為對象，依據(jù)罪刑法定原則，無體物在德國法中無法成為盜竊罪的對象。如前述，第三方支付平臺直接占有的并非用戶財產的所有權，而是基于備付金產生的預付價值，是典型的無體物。在德國法的視角下無法以盜竊罪予以處罰的。為避免造成處罰漏洞，對于網(wǎng)絡支付中的盜騙交織行為只能夠通過詐騙類犯罪予以認定處罰。對此，德國立法機關專門規(guī)定了利用計算機詐騙罪予以規(guī)制。[11]與此同時，德國立法機關也認識到涉第三方平臺的詐騙與傳統(tǒng)詐騙之間存在運行機理上的區(qū)別，進而創(chuàng)設了“預設同意”理論予以解釋該三方關系。

進言之，“預設同意”理論就是為了用以佐證創(chuàng)設利用計算機詐騙罪的合理性。德國刑法理論將用戶處分意識通過“預設同意”予以擬制，以此區(qū)別于傳統(tǒng)詐騙罪的處分意識產生方式，為利用計算機詐騙罪中的三角關系提供合理解釋。否則，德國刑法中的利用計算機詐騙罪與普通詐騙罪在構成要件上僅是犯罪對象具有區(qū)別，德國刑法對二者規(guī)定的法定刑也完全相同，從立法經濟性角度來看難免認為單獨設立利用計算機詐騙罪是不必要的。綜上所述，德國刑法提出“預設同意”理論是基于本國刑法條文體系的考量。

反觀我國刑法學理論，則應反思引入“預設同意”理論的觀點。一方面，我國刑法關于財產犯罪的規(guī)定并不排斥無體物概念。在我國的司法實務中，對網(wǎng)絡支付中盜騙交織行為的定性過程并不會產生所謂的處罰漏洞。根據(jù)《刑法》第264 條、第266 條之規(guī)定，相關財產犯罪構成要件行為所直接指向的對象并不排斥無體物的存在。在部分司法解釋中甚至直接指出無體物能夠成為財產犯罪的犯罪對象。例如，最高人民法院、最高人民檢察院于2013 年頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條的第三項、第四項，分別規(guī)制了盜竊電力、天然氣的行為與盜接他人通信線路、復制他人電信號碼的電信設備而使用的行為?？梢钥吹?，我國立法機關早已將無體物作為財產犯罪的對象認定。

由于我國刑法對相關財產犯罪的法條設定區(qū)別于德國刑法，因此我國刑法理論無需通過引入“預設同意”理論對此罪與彼罪界分的合理性進行解釋。質言之，區(qū)分利用計算機詐騙罪與詐騙罪在我國是一個不存在的命題。另一方面，即便是在德國刑法領域，單獨設立利用計算機詐騙罪，并通過“預設同意”理論進行體系解釋的觀點也仍然存在較大商榷空間。在德國就有學者提出，所謂計算機詐騙無非是人與計算機分工，通過自動的數(shù)據(jù)處理完成的，最終的效果可以歸屬于計算機背后的人的欺詐與錯誤，至于這個人是誰則沒有必要去確認，對這類行為完全可以包容于傳統(tǒng)詐騙中。同時，將德國傳統(tǒng)刑法上的財物概念擴張至轉賬金額，就可以將非法轉移賬上資金的行為納入傳統(tǒng)財產罪處理。[12]而在我國刑法體系中，本就可以根據(jù)網(wǎng)絡支付平臺的作用機理對詐騙罪的構成要件該當性進行判斷，亦即直接受騙者為第三方支付平臺，同時存在詐騙罪的其他構成要件則可符合構成要件該當性，引入“預設同意”理論反而導致理論趨向復雜化。

結語

即便網(wǎng)絡支付中的詐騙行為事實相較傳統(tǒng)犯罪更為復雜，但不應對其運行機理作過度解讀，更不應貿然引入域外理論。在司法實務中，應回歸構成要件的規(guī)定，在正確認識網(wǎng)絡平臺屬性以及各主體之間關系的基礎上進行教義學判斷。伴隨著科技的進步，諸多傳統(tǒng)犯罪的存在樣態(tài)必然在新技術的影響下發(fā)生改變。但并非所有新技術犯罪都會對傳統(tǒng)犯罪的教義學解釋路徑予以顛覆。為避免理論認定的偏差，應首先區(qū)分新技術犯罪的運作機理，對于并未使得犯罪行為性質本身發(fā)生改變的犯罪樣態(tài)，則依照傳統(tǒng)犯罪的認定路徑開展教義學解釋，以避免刑法理論的繁復，確保刑事認定的正確性與經濟性。

注釋：

①該三角關系構造中的主體為權利人、處分人（自助型機器、管理人）、行為人。

②本文基于詐騙類犯罪對“預設同意”理論展開討論，不涉及詐騙犯罪內部關于信用卡詐騙罪、詐騙罪的此罪與彼罪的討論。