□文/晉姣姣

（華北水利水電大學(xué)管理與經(jīng)濟學(xué)院 河南·鄭州）

［提要］數(shù)字經(jīng)濟時代最重要的市場組織形態(tài)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的不斷發(fā)展壯大，并購成為其主要的競爭方式，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購對反壟斷的挑戰(zhàn)成為當(dāng)前研究的重點。在對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭特點進行總結(jié)的基礎(chǔ)上，以滴滴并購優(yōu)步為例，從壟斷的判定因素角度提出目前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購對反壟斷的挑戰(zhàn)，并提出相應(yīng)的建議。

隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的興起，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不斷發(fā)展，諸如搜索引擎、移動支付、社交網(wǎng)絡(luò)等各類互聯(lián)網(wǎng)平臺不斷出現(xiàn)，它們的出現(xiàn)對人們的日常生活和社會發(fā)展方面起著積極的作用。與此同時，隨之而來的是日益激烈的競爭，與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同的是，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)之間的競爭是以產(chǎn)品的競爭為基礎(chǔ)的，競爭內(nèi)容比較單一，而互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)之間的競爭是以數(shù)據(jù)為核心形成的生態(tài)系統(tǒng)的競爭，競爭呈現(xiàn)出多樣化的特點。然而，依靠先發(fā)優(yōu)勢積累了大量數(shù)據(jù)和客戶資源的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采用并購的方式對數(shù)據(jù)進行壟斷，形成數(shù)據(jù)壁壘，造成壟斷局面。例如，2016年8月，滴滴出行收購優(yōu)步中國的品牌、業(yè)務(wù)和數(shù)據(jù)等全部資產(chǎn)，在網(wǎng)約車領(lǐng)域，滴滴和優(yōu)步合并后所占市場份額為90%，并且此次合并滴滴和優(yōu)步并沒有向商務(wù)部進行申報，對于其合并后是否會對網(wǎng)約車領(lǐng)域構(gòu)成壟斷，是否會因所占市場份額過大而出現(xiàn)價格上漲的現(xiàn)象，引起了廣泛的關(guān)注。因此，本文研究對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購以及并購所形成的壟斷狀況判斷其是否需要規(guī)制及如何規(guī)制。

一、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭特點

（一）競爭的核心內(nèi)容為數(shù)據(jù)。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心競爭內(nèi)容，企業(yè)可以通過對數(shù)據(jù)進行分析來判斷消費者的喜好，進而對用戶提供定制化服務(wù)，提高盈利能力。同時，企業(yè)也通過對數(shù)據(jù)進行分析提供合理的定價，以此來獲取消費者剩余，并且從數(shù)據(jù)分析得到的好處是呈現(xiàn)指數(shù)增長的，會隨著用戶信息的增多不斷增長的。以滴滴為例，滴滴可以根據(jù)用戶打車的頻率和地點對車輛進行分配，以求更大限度地減少資源的浪費?？傊?，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過利用收集到的數(shù)據(jù)不斷地改進產(chǎn)品來獲取更多的競爭優(yōu)勢。

（二）形成寡頭的壟斷局面。對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，先進入市場的企業(yè)容易搶占市場份額，在短時間內(nèi)可以聚集大量的用戶，擁有的用戶數(shù)據(jù)使其具有競爭優(yōu)勢，之后再進入同類市場的經(jīng)營者很難獲取競爭優(yōu)勢。因為在數(shù)字經(jīng)濟時代，擁有的數(shù)據(jù)越多，競爭優(yōu)勢就越大，所占市場份額越高，最終會形成壟斷局面。并且對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，前期的固定投資相對較大，但后期的變動成本相對較低，容易形成規(guī)模經(jīng)濟，而所形成的規(guī)模經(jīng)濟很難被后進入市場的競爭者打破。

（三）呈現(xiàn)雙邊市場的特點?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)往往會存在雙邊甚至多邊市場的特點，這是與傳統(tǒng)行業(yè)相比另一個不同之處。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一方面通過免費或者特色產(chǎn)品和服務(wù)獲取用戶和數(shù)據(jù)；另一方面對數(shù)據(jù)進行整理，并通過其他高附加值的產(chǎn)品反饋給用戶。比如，在網(wǎng)約車市場中，利用平臺打車的用戶和利用平臺尋找乘客的司機為網(wǎng)約車平臺的兩端參與者，平臺會將乘客的訂單派給離其最近的司機，經(jīng)營者通過提供雙邊的市場來獲取利潤。

二、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購對反壟斷的挑戰(zhàn)

（一）相關(guān)市場界定的局限性。對于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷分析中，首先是通過界定它的相關(guān)市場來判斷其是否存在壟斷市場的行為。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷分析中通常采用供給替代分析和需求替代分析的方法來對相關(guān)市場進行界定。供給替代分析方法是從市場上潛在競爭的角度進行分析的，是對于生產(chǎn)者行為的評估。它通過考察產(chǎn)品的條件發(fā)生改變時，在短期內(nèi)其他生產(chǎn)者是否可以通過提供替代產(chǎn)品來形成競爭，但這種分析方法對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷分析并不適用，一方面供給替代分析方法本身就是一種可能性分析，只能作為一種輔助方式來進行判斷分析，這種方式對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷的分析更不具有說服力；另一方面互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的用戶數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移不容易測算，用戶需求的多元化和訂制化服務(wù)并不是簡單地提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)就可以替代。需求替代分析是從消費者的角度對其行為進行分析的一種預(yù)估方法，它通過考察交易的條件發(fā)生改變時，消費者是否會選擇或者怎樣選擇替代品。它首先通過對產(chǎn)品的功能進行直接的分析從而做出判斷，其次會采用假定壟斷者測試方法（SNNIP），這種方法在于消費者如何衡量價格和替代品的選擇之間的關(guān)系，它的前提條件是對產(chǎn)品在一段時間內(nèi)的小幅漲價行為來判斷消費者如何選擇替代品，但由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)大多數(shù)提供的是免費服務(wù)，并且互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)有著雙邊或多邊的特點使其有著交叉網(wǎng)絡(luò)等特征，削弱了價格因素的影響，因此需求替代分析對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷分析同樣也不適用。

在滴滴并購優(yōu)步的案例當(dāng)中，其主要的爭議點在于是否應(yīng)該將傳統(tǒng)的出租車行業(yè)納入其相關(guān)市場進行分析。利用需求替代方法分析來看，傳統(tǒng)的出租車行業(yè)和網(wǎng)約車一樣，都是可以用來解決公眾出行的一種方式，它們的功能是一樣的，兩者的區(qū)別在于出租車是采用巡游的模式來尋找乘客，而網(wǎng)約車是采用線上的方式來匹配乘客，在一定程度上節(jié)約了成本并且提高了交易效率。但目前大多數(shù)學(xué)者認為不應(yīng)該將傳統(tǒng)的出租車行業(yè)納為網(wǎng)約車行業(yè)的相關(guān)市場，因為雖然按照假定壟斷者測試法，對網(wǎng)約車行業(yè)略微提價，會造成乘客轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)的出租車行業(yè)，但這種行為更像是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)之間的博弈，不能認為兩者之間有替代性。

（二）經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的不適用性。對于經(jīng)營者集中的問題，我國反壟斷法規(guī)定了相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)，包含一般標(biāo)準(zhǔn)和實體標(biāo)準(zhǔn)。國務(wù)院《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條明確規(guī)定了經(jīng)營者集中的一般標(biāo)準(zhǔn)，采用的是“營業(yè)額”標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)企業(yè)的營業(yè)額滿足這一標(biāo)準(zhǔn)時，經(jīng)營者應(yīng)向反壟斷機構(gòu)進行申報。若按照這一標(biāo)準(zhǔn)，在滴滴并購優(yōu)步的案例中，并不符合這一標(biāo)準(zhǔn)，因此沒有向商務(wù)部申報的義務(wù)。在滴滴收購優(yōu)步的案例當(dāng)中，其營業(yè)額的計算方式就是爭議點之一，其乘客所支付的所有費用都是營業(yè)額范圍內(nèi)還是僅司機收入的抽成是營業(yè)額范圍內(nèi)，顯然，單單用營業(yè)額這一標(biāo)準(zhǔn)無法真實反映出互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的真實經(jīng)營狀況。對于實體標(biāo)準(zhǔn)，我國《反壟斷法》第二十七、二十八條有具體的規(guī)定，明確規(guī)定了在審查經(jīng)營者集中時應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營者在相關(guān)市場上所占的市場份額及其對市場的控制力等因素，在具有排除、限制競爭效果時，對經(jīng)營者做出禁止經(jīng)營者集中的決定。

經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定是為了確保在企業(yè)合并后對整個市場的經(jīng)營活動不會產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母偁庩P(guān)系，與企業(yè)自身的盈利狀況無關(guān)，并且互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并主要看中的是數(shù)據(jù)資源，因此對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)還是單單按照營業(yè)額來判斷，會使一些壟斷行為被忽視，從而沒有得到有效的規(guī)制。

（三）濫用市場支配地位的復(fù)雜性。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購的反壟斷分析，另一重要因素就是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購后是否存在濫用市場支配地位的行為。我國反壟斷法中禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事一些濫用市場支配地位的行為，其立法的重點在于濫用，而不是不允許企業(yè)具有市場支配地位。對于傳統(tǒng)行業(yè)，主要從兩個方面判斷企業(yè)的市場支配地位，一是從企業(yè)所占市場份額的角度進行判斷，當(dāng)企業(yè)所占市場份額越高，其越有可能擁有市場支配地位，但僅僅根據(jù)市場份額來判斷，會出現(xiàn)不可避免的偏差，并且互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)不同，它有著自身的特點，市場份額的占比依賴于自身的發(fā)展變化，新舊更替過快，若沒有新技術(shù)來獲取用戶的接受度，其市場份額也必將不斷縮小；二是從市場進入壁壘的角度進行分析，但這一角度對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)同樣也不適用，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)從技術(shù)創(chuàng)新和規(guī)模的角度構(gòu)成自己的競爭優(yōu)勢，從而不能直接判斷出企業(yè)的市場支配地位。在滴滴并購優(yōu)步的案例當(dāng)中，滴滴收購后形成了壟斷地位，在兩者合并之后，其定價明顯提高，但無法判斷是因其獲得市場支配地位后為獲取超額利潤而提價還是因其平臺穩(wěn)定后取消了之前的補貼政策。因此，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，判斷企業(yè)是否有市場支配地位僅僅用市場份額是不夠的。

三、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購的反壟斷規(guī)制建議

（一）改善界定相關(guān)市場的方法。應(yīng)當(dāng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，選取或者改善現(xiàn)有的測試方法來對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場進行界定。一方面可以根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的特點對現(xiàn)有的SSNIP測試方法進行改良，采取變相的“漲價”方式測定。比如，通過對產(chǎn)品的服務(wù)質(zhì)量或者廣告數(shù)量進行小幅度的變動來判定其相關(guān)市場。另一方面引入新的測試方法，比如盈利模式測試法。目前歐盟委員會通常會選擇這一方法來判定相關(guān)市場，采用這種方式首先需要明確互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的盈利模式，也就是企業(yè)從哪里獲取利潤，當(dāng)企業(yè)的盈利模式相同，且其相對性的交易主體是可以替代的，這類企業(yè)可以歸為相關(guān)市場，這種測試方法是目前國內(nèi)外學(xué)者普遍認可的一種方法，它避免了很多專業(yè)性認定的存在，可以比較容易地判斷相關(guān)市場。與此同時，在使用此方法的同時，需要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)自身的特點，來制定更加準(zhǔn)確的反映其相關(guān)市場的方法，因為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大多數(shù)是一個綜合性的平臺，各自的運用模式和具體業(yè)務(wù)有所不同，需要注重個案分析。比如，在滴滴收購優(yōu)步的案例當(dāng)中，滴滴是一個綜合性的打車平臺，對于不同的服務(wù)有其不同的屬性，有的是單邊市場模式，有的是雙邊市場模式，在對其進行相關(guān)市場界定時，應(yīng)將不同的服務(wù)模式所屬的相關(guān)市場進行劃分。另外，可以從其他角度對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷進行分析，因為對企業(yè)進行反壟斷分析的目的在于提供自由的競爭環(huán)境和保護消費者的合法權(quán)益，因此在反壟斷分析中，也可以從消費者福利和競爭環(huán)境等視角進行分析。

（二）調(diào)整經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)。目前，國外對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷的分析中，對融資額也有一定的要求，當(dāng)企業(yè)融資的金額超過一定標(biāo)準(zhǔn)時，也需要向商務(wù)部進行申報，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的價值就體現(xiàn)在所占的用戶資源和數(shù)據(jù)，所以投融資的數(shù)額和企業(yè)的價值有一定的聯(lián)系。另外，可以用市場份額作為判定經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn)。對于判定經(jīng)營者集中而言，市場份額比營業(yè)額更具有說服力，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭優(yōu)勢就體現(xiàn)在其所占市場的份額以及數(shù)據(jù)資源，而且對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，更容易獲取市場份額的真實數(shù)據(jù)來判斷。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)這樣一個雙邊或者多邊市場而言，其反壟斷分析應(yīng)該從多方位多角度進行分析，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)本身的價值是由其市場規(guī)模和用戶數(shù)量來體現(xiàn)的，對于其經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)，除了從交易額和市場份額的角度進行判定之外，可以將大數(shù)據(jù)也納入其評判標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過并購獲得的數(shù)據(jù)優(yōu)勢可以用來提升自身的競爭力。調(diào)整經(jīng)營者集中申報的標(biāo)準(zhǔn)可以更好地維護消費者的合法權(quán)益，促進市場的公平競爭。

（三）界定并解決濫用市場支配地位的行為。在判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否具有市場支配地位時，應(yīng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的特征對判定方法進行調(diào)整。因互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)本身的技術(shù)或資源的獨特性，與傳統(tǒng)行業(yè)相比較而言，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場集中度較高，一方面可以提高其市場份額的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對傳統(tǒng)行業(yè)而言，企業(yè)所占市場份額在50%以上時，認為其具有市場支配地位，在對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否具有支配地位的判斷時，可將其標(biāo)準(zhǔn)提高到75%甚至80%；另一方面因互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭優(yōu)勢體現(xiàn)在數(shù)據(jù)和用戶規(guī)模上，在對其市場份額計算時，可使用這些數(shù)據(jù)指標(biāo)來衡量其市場份額。

在判定企業(yè)具有市場支配地位之后，應(yīng)判斷其是否具有濫用市場支配地位的行為，目前國內(nèi)外學(xué)者大多采用消費者福利來衡量。對企業(yè)反壟斷分析的目標(biāo)之一就是維護消費者的合法權(quán)益，因此從消費者福利這一角度來判定參考價值性更強。在滴滴并購優(yōu)步的案例當(dāng)中，并購后其價格明顯上漲，可以通過計算消費者福利有無受損來判斷是因取消價格補貼之后的正?，F(xiàn)象還是濫用市場支配地位的行為。

總之，在數(shù)字經(jīng)濟時代，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，數(shù)據(jù)是核心要素。近年來，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不斷發(fā)展壯大，為了擴大自身的規(guī)模，企業(yè)通過選擇并購的方式來擴大規(guī)模，與此同時也出現(xiàn)了一系列問題。本文以滴滴并購優(yōu)步為例，分析了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購對反壟斷的挑戰(zhàn)，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，用傳統(tǒng)的方法判斷是否需要進行反壟斷的管制已不再適用，因互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)雙邊或多邊市場的特征，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)、正反饋等特點，因此在對其進行反壟斷分析時，出現(xiàn)經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的不適用性、相關(guān)市場范圍難以界定、濫用市場支配地位等現(xiàn)象。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)市場的特點，提出相應(yīng)的建議，比如對于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的不適用性提出用交易額及市場份額的方式來判斷，對于相關(guān)市場范圍難以界定提出改進傳統(tǒng)的測試方法或者引入盈利模式測試法這一新方法。總之，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷分析，既要維護消費者的合法權(quán)益，營造市場公平競爭環(huán)境，又要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，兼顧效率與公平，推動完善互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷分析。