姜子倩

（江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031）

一、問題的提出

我國考試制度源遠流長，考試種類繁多，但與考試相關(guān)的規(guī)范建構(gòu)和理論研究都明顯不足?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了相關(guān)的考試犯罪罪名，考試犯罪形成了以代替考試罪，組織考試作弊罪和非法出售、提供試題、答案罪為核心，以偽造、變造、買賣居民身份證件罪，使用虛假的身份證件、盜用身份證件罪，故意泄露國家秘密罪，非法獲取國家秘密罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，受賄罪等罪名為補充的罪名體系，而冒名頂替上大學(xué)等社會熱點事件的出現(xiàn)又讓我們再次認識到了刑法對于考試制度的保護不足。事實上，現(xiàn)有的考試犯罪的罪名體系已經(jīng)預(yù)示了考試刑法的應(yīng)運而生。完善考試制度的刑法保護體系，保護公民平等的考試權(quán)利，既是實現(xiàn)受教育權(quán)的應(yīng)有之義，也是民生刑法的重要組成部分。考試制度需要刑法加以單獨保護是毋庸置疑的，但考試刑法應(yīng)如何界定，其理論根基是什么仍需要進一步討論。我們需要跳脫對考試個罪的研究，從整個考試刑法體系出發(fā)，建構(gòu)其研究根基。而這其中，考試刑法的歷史淵源是較為重要的一個方面。

二、考試刑法的歷史淵源

我國考試之萌芽，肇端于《尚書》，唯歷時悠久，文獻難征。[1]相應(yīng)的，對于考試作弊的處罰規(guī)定也是早已有之。特別是自隋唐時期確立了科舉制度之后，考試的制度化、體系化程度不斷提升，關(guān)于考試作弊的處罰規(guī)定也隨之不斷發(fā)展和完善。雖然在我國古代還未能形成獨立的考試法益，但現(xiàn)代意義的考試刑法正發(fā)端于此。對于歷史上的考試作弊的處罰的梳理有助于我們更清晰地理解和認識考試刑法的內(nèi)涵。因此，有必要對于考試刑法的歷史淵源進行研究。這里僅以歷史上考試立法較有代表性的時代為例進行討論。

（一）唐代對科舉考試作弊的懲處

雖然我國考試的萌芽最早可追溯到原始社會末期，但在法律中明文規(guī)定對考試作弊處以刑罰卻是在唐代才開始出現(xiàn)。唐代之前雖然也有對于考試作弊的處罰，但并沒有適用刑法對其進行處罰。比如，漢代以察舉制為其主要的選官制度，對于未按規(guī)定舉薦或者舉薦不實的官員一般處以貶降、免官的處罰。漢武帝在元朔元年的詔書中就曾直接指明處罰舉薦不實的原因：“深詔執(zhí)事興‘廉’舉‘孝’，今或至闔郡不薦一人，其與中二千石、禮官、博士議‘不舉者罪’。有司奏議曰：‘不學(xué)孝，不奉詔，當以不敬論；不察廉，不勝任也，當免?！盵2]在《漢書·陳湯傳》里記載的富平候張勃舉薦陳湯獲罪的故事也能進行佐證：“富平候張勃與湯交，高其能。初元二年，元帝詔列侯舉茂才，勃舉湯。湯待遷，父死不奔喪，司隸奏湯無循行，勃選舉故不以實，坐削戶二百?！笨梢姡瑵h代處罰的主要是官員在考試中的瀆職行為，并且處罰的方式以行政法手段為主，如貶降、削戶、免官都是具有行政處分性質(zhì)的處罰方式。

到了唐代，科舉制正式確立，國家選才趨向制度化、客觀化、規(guī)范化。與漢代相比，考試作弊的處罰呈現(xiàn)了新的特點。首先，考試作弊的方式多樣，處罰的范圍明顯擴大。唐代考試作弊的方式呈現(xiàn)多樣化的特點，主要的作弊方式包括依托“行卷”和“通榜”進行作弊，關(guān)節(jié)請托，變更出身或者資歷等獲得考試資格，異地取解、替考等。其中，不乏現(xiàn)在常見的考試作弊手段?！靶芯怼焙汀巴ò瘛敝贫仁翘拼赜械目婆e制度。行卷是舉子參加省試之前，將自己的作品推薦給社會名流，制造聲譽獲得賞識?？脊俑鶕?jù)行卷體現(xiàn)出的舉子的才華綜合進行判斷。通榜則是在行卷的基礎(chǔ)上，由考官邀請有聲望的人和其一起決定錄取名單的制度。這兩個制度的設(shè)計初衷是為了避免“一考定終身”對人才評價的不全面，但在實施過程中卻成為了考試作弊的重災(zāi)區(qū)?？忌蛘咄ㄟ^抄襲、造假、行賄等方式取得與其個人能力嚴重不符的評價影響錄取，或者直接請托通榜的官員或者主考官獲得錄取。[3]關(guān)節(jié)請托是通過關(guān)系，打通關(guān)節(jié)，請托高官，以求錄取的作弊行為。請托的方式也是多種多樣，“貴者以勢托，富者以財托，親故以情托”。唐代雖然規(guī)定了科舉考試應(yīng)試者的身份、戶籍等條件，但資格審查制度并不完善。因此，偽造身份、資歷或者不符合報名的地區(qū)要求的異地取解的考試作弊現(xiàn)象時有發(fā)生。此外，考場作弊的方式也有很多，特別是替考猖獗?！叭朐嚪钦恚腥??！盵4]相應(yīng)的，對于考試作弊的處罰范圍也擴大了，主要對三類行為進行處罰：第一是貢舉不實的行為。與漢代不同，唐代設(shè)置了專門的“貢舉非人罪”，貢舉不實不再只是一個行政違法性質(zhì)的行為。《唐律疏議 職制》規(guī)定，對官員主觀上是故意或者過失的應(yīng)貢舉而不貢舉、貢舉非其人和課試不實的行為處以徒刑。同時，唐令之中也規(guī)定了對于貢舉非人罪中的考生處以取消考試資格的處罰，這也不同于漢代僅處罰官員的規(guī)定。從“貢舉非人罪”的具體實施來看，對于收受財物、與考生有特殊關(guān)系或者阿附權(quán)貴而貢舉不實的均構(gòu)成本罪?？梢?，本罪主要懲處的是關(guān)節(jié)請托的作弊行為，且處罰的重心是參與請托的官員。第二是泄露科舉考題的行為。唐代認為對于科舉考試的試題、錄取等內(nèi)容的泄露屬于“漏泄禁中語”，應(yīng)予以嚴懲。武后大足元年三月，鳳閣侍郎同平章事張錫與鄭杲俱知選，“坐知選漏泄禁中語、贓滿數(shù)萬”，而后“天將斬之以徇，臨刑而特赦之”。[5]甚至在無法查明直接的泄題者的情況下，還會對所有的考官都進行處罰。天寶十年，玄宗“有舉人私懷文策，坐殿三舉，并貶所保文官”。[6]從這些案例中可窺見唐代對于泄露科舉考試試題的處罰力度。第三是對違反身份或者資格條件要求參加考試行為的處罰。憲宗元和二年發(fā)布了一道敕令，規(guī)定了對違規(guī)舉送的處罰：“如舉送以后事發(fā),長吏奏停見任；如已停替者殿二年。本試官及司功官見任及已停替,并量事輕重貶降。仍委御史臺常加察訪?！盵7]其次，處罰的對象不再限于官員。唐代對參與作弊的考生處以的是限制或者剝奪考試資格的處罰，在性質(zhì)上仍屬于行政處罰范疇，對于考生尚未開始適用刑法手段進行處罰。但是與漢代相比，處罰的對象范圍已經(jīng)有所擴大。最后，開始適用刑法進行處罰，處罰力度明顯加大。這是唐代對考試作弊行為懲處的最為重要的特點。在唐代之前，對于考試作弊的處罰依賴于貶降、免官等行政處分的手段，其處罰力度與以“五刑”為主體的刑法手段相比相差甚遠。而從唐代開始確立了以刑法手段處罰考試作弊行為的立法選擇，考試作弊的處罰力度得到了質(zhì)的飛躍，也彰顯了隨著科舉制度的確立和發(fā)展，統(tǒng)治者對于考試制度的維護的決心和考試在國家政治生活中的重要地位。

（二）宋代對科舉考試作弊的懲處

宋代為了防范考試作弊，制定了一系列更為具體的考場規(guī)則，鎖院、復(fù)試、封彌、謄錄等制度的確立對于減少考試作弊發(fā)揮了重要的作用。宋代統(tǒng)治者對于科舉考試作弊的治理問題十分重視，皇帝經(jīng)常頒布詔令禁止考試作弊。在立法上，宋代制定了一些綜合性的科舉法，在《宋刑統(tǒng)》《宋大詔令集》《宋會要》中均有所收錄，有關(guān)科舉的單行法也開始出現(xiàn)，如《天圣禮部考試進士敕》《至和貢舉條制》《熙寧貢舉敕式》，一些關(guān)于考試的實施的具體細則類立法也陸續(xù)出現(xiàn)，《考校進士程式》《親試進士程式》就是典型的代表。[8]較之唐代，宋代對于科舉考試作弊的懲處規(guī)定更為細化，行為的類型化特征更為明顯。

一方面，對于官員的處罰范圍進一步擴大。宋代對于科舉官員的處罰主要包括四類行為：一是對擔(dān)保和舉送失實的處罰。在科舉應(yīng)試之前，地方官員需對于應(yīng)試者進行基本的政治審查，相應(yīng)的官員也就需要承擔(dān)擔(dān)保或者舉送失實的責(zé)任。根據(jù)考試類型的不同，對于擔(dān)保和舉送失實的處罰的力度也不相同，但大致上采取的是降官或者免職的處罰方式。北宋真宗年間頒布的《考校進士程式》的規(guī)定能夠體現(xiàn)出宋代對于此類行為處罰的基本原則：“已保任而有缺行，則州縣皆坐罪；若省試而文理紕繆，坐元考官。”[9]對于虛報年齡或者舉數(shù)等報名條件的考生，一般以取消錄取資格、終身禁考等方式進行處罰。二是對擬題和考校失誤的處罰。宋代對于擬題和考校失誤的處罰總體上要重于擔(dān)保和舉送失實的處罰，免官和罰金是常見的處罰手段。建炎四年，考試官宋愈、陳協(xié)就因為擬題失誤，被各罰銅十斤。[10]三是對考場監(jiān)督不力和管理不嚴的處罰。對于官員因為過失而導(dǎo)致的考場秩序的混亂和監(jiān)管不力，宋代主要對其處以貶降、免官的處罰。四是對考試官徇私舞弊的問責(zé)處罰。對于收受考生財物而舞弊的考試官多以枉法贓論處。[11]

另一方面，對于考生的處罰進一步細化。總體上，宋代仍與唐代一樣以行政處罰作為規(guī)制考生作弊行為的主要手段，但具體規(guī)制的行為種類增多。對于不按規(guī)定座次入席參加考試，違反禁燭之令，挾書，傳義，代筆的行為均有明確的處罰規(guī)定。宋代吸收了唐代的處罰考試作弊的一些做法，并將其進一步制度化。最為明顯的是對于挾書的處罰。挾書之禁始于唐代，但到了宋代才成為一項制度。對于違規(guī)挾書的處罰，北宋主要處以“殿一舉”或者“殿二舉”的處罰，南宋加大了處罰力度，變?yōu)椤暗钗迮e”。在對考生的處罰之中，對于代筆的處罰最為嚴厲。不僅對于考生要進行終身的禁考處分，對于其同保的其他人也實行連坐，根據(jù)情節(jié)的不同，取消同保的人一定次數(shù)的應(yīng)考資格。雍熙二年的詔令中就明確闡述了這一處罰原則：“今后如有代人撰述文字應(yīng)舉者，許人告言，送本處色役，永不得仕進。同保任知者殿四舉，不知殿兩舉。受情者，在官停任，選人殿三舉，保人殿五舉，諸色人量事科罪?！盵12]

總體上看，宋代對于考試作弊的立法規(guī)定很多，對于科舉考試作弊的防范之嚴也是歷代少見，但是與此相比，對于考試作弊實際上的處罰力度卻很輕。特別是南宋時期有法不依，政治上失之于寬的現(xiàn)象較為明顯。正如清代學(xué)者趙翼所指出的那樣，雖然宋代的考試作弊的立法較為全面，但處分太輕，過于“弛縱”。[13]

（三）明代對于科舉考試作弊的懲處

明代對于科舉考試作弊的懲處力度明顯加大，各類考試舞弊的立法也相應(yīng)增多?！洞竺髀伞分袑ｉT設(shè)有“貢舉非其人”一目，對于貢舉非其人和應(yīng)貢舉而不貢舉的處以杖刑?！洞竺鲿洹分幸矊⒖婆e考試立為專目，輯錄了相關(guān)的政策和法令。[14]明代開始更多地適用刑法手段對科舉考試作弊行為進行懲處，特別是考生也開始成為刑法適用的對象，懲處的力度明顯加大。

一方面，開始使用刑法手段處罰考試作弊的考生。明代對于夾帶的處罰十分嚴厲，被搜出夾帶的考生，不僅會取消考試資格，還要當眾受杖刑，情節(jié)嚴重的還會處以充軍的處罰。嘉靖四十四年議準：“如有懷挾，及俛托人夾帶文字入場埋藏抄謄，并越舍與人換寫者，搜檢得出，拏送兵馬司究問，枷號一月，發(fā)回充吏，滿日為民，不行覺察捉挐者，軍調(diào)邊衛(wèi)，官罰俸一年?！睂τ谔婵嫉奶幜P也更為嚴格，明萬歷年間發(fā)生的沈同和槍替案，不僅取消了雇傭槍手替考的沈同和的錄取資格，將其發(fā)配充軍，而且槍手趙鳴陽也被革去舉人資格，發(fā)配充役。[15]同樣的，在其他的考試作弊方式中，對于考生的處罰也不再僅僅停留在取消錄取資格或者禁考這種行政處罰性質(zhì)的范疇之中，一些刑罰性質(zhì)的處罰方式逐步開始適用。比如，對于割卷換代的考生除了取消錄取資格之外，也常處以“枷于禮部門”的處罰。對于賄賂考官進行作弊的行賄考生，取消錄取資格的同時也會罷為庶民。值得注意的是，明代對于冒籍的處罰較輕，仍以發(fā)回原籍、取消錄取資格的處罰為主。

另一方面，開始出現(xiàn)對考官處以極刑的處罰案例?！洞竺髀伞分小柏暸e非其人”罪的處罰要遠遠重于唐代。唐代雖在律法中規(guī)定了徒刑，但在實際的執(zhí)行中往往以貶降或者免官相替代，處罰的嚴厲程度大打折扣。從現(xiàn)有的記載來看，明代對于查處的科舉弊案的處罰是十分嚴厲的，考官大多要受到杖刑和貶降、免官的重罰，有的考官甚至被處死。例如，明洪武丁丑年間，朱元璋因劉三吾等所取皆為南士，考官白信蹈、陳信等被誅，劉三吾戍邊。[16]但是，明代對于考官受賄的處罰相對較輕。明代對于考試作弊的處罰呈現(xiàn)出一種時嚴時寬的特點，對于官員或者考生的處罰雖然有明確的法律規(guī)定，但隨意性仍較大。

（四）清代對于科舉考試作弊的懲處

清代是古代歷朝歷代懲處考試作弊最為嚴厲的王朝，相關(guān)的法令和規(guī)定也更為細化?！洞笄迓衫分袑ｉT設(shè)置了“貢舉非其人”，同時增加了“鄉(xiāng)會試考試官、同考官及應(yīng)試舉子有交通囑托賄買關(guān)節(jié)等弊，問實斬決”的規(guī)定?！洞笄鍟洹分袑A帶、替考、冒籍等考試作弊行為的處罰均有明確的規(guī)定。[17]此外，《欽定大清會典事例》《欽定禮部則例》《欽定科場條例》《續(xù)增科場條例》和《欽定武場條例》均有關(guān)于科舉考試的相關(guān)規(guī)定。清代對于科舉考試作弊的制裁已形成了行政制裁和刑事制裁并重的制裁體系。其中，行政制裁手段包括剝奪考生考試資格的行政處罰和對官員的貶降、免官的行政處分兩種方式。刑事制裁手段則包括杖刑、死刑、流刑等常見的刑罰方式。此外，對于作弊的考官或者考生處以相應(yīng)的罰金也是一種常見的處罰手段?？梢?，清代已初步形成了體系化的處罰體系。結(jié)合具體的考試作弊案來看，清代的懲處具有以下的特點：

一方面，重刑色彩濃厚。清代統(tǒng)治者嚴厲打擊科舉考試作弊的態(tài)度十分明確，這一點也體現(xiàn)在了對于科場作弊案的處理之上。順治帝曾下詔：“考官閱卷有弊者，殺無赦?！睆默F(xiàn)有的資料來看，較大的科場案幾乎都是以“斬立決”為結(jié)局。順治十四年順天鄉(xiāng)試科場案，主考官及同考官皆被處死，其父母、兄弟、妻子、兒女等親族被流徙，家產(chǎn)入官；康熙五十年江南鄉(xiāng)試科場案，涉嫌舞弊的人員一律處決；嘉慶三年湖南鄉(xiāng)試科場案，主犯處以絞立決，其它相關(guān)人員發(fā)配。[18]清代對于科舉考試作弊的懲處不僅處罰力度大，而且涉及范圍廣，一人受罰，其親族也要連坐受罰。

另一方面，各類規(guī)定高度細化，分類處罰的特征明顯。清代對于考試作弊的處罰規(guī)定的詳細程度遠超各代。以挾帶為例，在《欽定科場條例》就規(guī)定了根據(jù)具體情節(jié)、動機等的不同予以不同的處罰：“士子如有懷挾，或頭場挾帶二三場，二場挾帶三場，俱于舉場錢枷號斥革。如系二場攜帶頭場四書五經(jīng)文本，三場攜帶頭二場四書五經(jīng)文本，均斥革免其枷杖，不準應(yīng)試。至二場誤帶頭場自作文稿，三場誤帶頭二場自作文稿及誤用字紙包裹食物，或閑廢字紙，實非場中應(yīng)用者，均免其黜革治罪，仍逐出不準入場?！盵19]同樣的，順治時對試卷磨勘的懲治規(guī)定也十分詳細。根據(jù)卷數(shù)、謬誤類型的不同處以不同的處罰。[20]

我國歷史上對于考試作弊的懲處經(jīng)歷了處罰方式從以行政處罰為主到行政處罰和刑事處罰并存，處罰對象從以處罰考官為主到考官、考生均處罰的變化，處罰的行為類型也不斷增多，到了清代，基本上現(xiàn)代的作弊行為均有相應(yīng)的處罰規(guī)定。這些規(guī)定為考試刑法的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。雖然在我國古代未能形成獨立的考試刑法，但是考試作弊的處罰規(guī)定對于我們研究考試刑法、規(guī)制考試作弊行為仍有著十分重要的意義。

三、考試刑法的證成

（一）考試刑法的形成

從對我國歷史上考試作弊的處罰的梳理來看，雖然我們懲治考試作弊的歷史很長，但是筆者認為真正意義上的考試刑法既要有獨立的保護法益，又要有專門的處罰規(guī)則。從這一點看，事實上直到《刑法修正案（九）》頒布實施之后，考試刑法才得以形成。我國古代雖然已經(jīng)開始適用刑法對考試作弊行為加以規(guī)制，但一方面刑法適用的范圍過窄，考試刑法難以獨立。從漢代開始直到明代，行政法手段都是統(tǒng)治階級治理考試作弊行為的主要手段，刑法手段更多的是依附于行政法手段而存在的。即便在重刑色彩濃厚的清代，其懲處的重心也并不在于考試作弊行為，而是由考試作弊行為反映出的受賄、瀆職等嚴重侵害統(tǒng)治階級利益的其他違法行為，考試作弊行為在刑法中的獨立價值并沒有得到體現(xiàn)。另一方面，考試制度的政治屬性又使考試刑法從根本上無法獨立。封建統(tǒng)治者賦予考試制度的政治屬性已經(jīng)使考試制度本來的人才評價機制和社會調(diào)配功能退化，以政治屬性為主導(dǎo)的考試制度無法體現(xiàn)出其自身獨立價值，當然就更談不上考試刑法。“貢舉非其人”與其說是對破壞考試制度的行為的處罰規(guī)定，不如說是對官員瀆職的規(guī)定。因此，現(xiàn)代社會中，在回歸考試制度的選才本質(zhì)的背景之中才能孕育出獨立的考試刑法，具體來說：

一方面，在《刑法修正案（九）》頒布實施之前，我國就已經(jīng)現(xiàn)實存在了適用刑法保護考試制度的需要?！缎谭ㄐ拚福ň牛奉C布實施之前，我國《刑法》雖然沒有規(guī)定具體的考試犯罪罪名，但是司法實踐中通過處罰考試作弊犯罪的手段行為間接保護了考試制度。適用《刑法》處罰嚴重的考試作弊行為已形成了社會共識。這說明了對于考試制度的單獨保護具備現(xiàn)實的實踐基礎(chǔ)，這是考試刑法形成的一個重要前提。另一方面，《刑法修正案(九）》頒布實施之后，考試刑法的存在具備了現(xiàn)實的規(guī)范基礎(chǔ)?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩黾恿私M織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪，在規(guī)范意義上確定了對考試法益的單獨保護，使考試刑法具備了與傳統(tǒng)刑法進行分離的規(guī)范基礎(chǔ)。

即便考試刑法在現(xiàn)代具有其形成基礎(chǔ)，是否有必要在傳統(tǒng)刑法之外單獨提出考試刑法的概念呢？筆者認為考試刑法的提出有以下幾個原因：

首先，與考試制度的緊密關(guān)系決定了考試刑法的立法需要均衡更為復(fù)雜的利益關(guān)系。考試制度發(fā)展至今，其制度涉及的權(quán)利關(guān)系越來越復(fù)雜，既需要協(xié)調(diào)考生之間的利益關(guān)系，又要兼顧國家選才的公平和效率要求。個人的勞動權(quán)、受教育權(quán)、就業(yè)權(quán)、考試權(quán)與社會的管理秩序、國家的選才制度等纏繞在一起，在立法時如何處理和平衡這些關(guān)系，是保持考試刑法的合理限度的關(guān)鍵，這也決定了考試刑法在立法之時，需要建構(gòu)更為細化的立法原則，進行單獨的研究和討論。其次，考試刑法的發(fā)展與變化深受考試制度的影響。從我國歷史上關(guān)于考試作弊的懲處就可以看出，考試制度的不同極大地影響了刑法對于考試的干預(yù)的力度。特別是我國現(xiàn)在處于考試制度改革的關(guān)鍵時期，單獨提出考試刑法概念，就是要強調(diào)進行考試刑法立法時必須要以考試制度為導(dǎo)向，與考試制度相匹配。僅以傳統(tǒng)的刑法理論考察考試刑法的立法是遠遠不夠的，需要結(jié)合考試制度和考試行政法的規(guī)定和實施進行全面系統(tǒng)的考察。因此，考試刑法與考試行政法的動態(tài)關(guān)系也是考試刑法研究的重點。最后，考試刑法在立法上較傳統(tǒng)刑法具有一定的特殊性。與傳統(tǒng)刑法相比，考試刑法的變動性更強?？荚囆谭ㄒ劳杏诳荚囍贫榷a(chǎn)生，相對于其他的社會制度，考試制度具有較強的變動性。為了更好地保護考試制度，對考試刑法立法的前瞻性的要求就更高。

（二）考試刑法的概念

從現(xiàn)有的研究來看，對于考試刑法的具體概念鮮有描述?？荚囍贫缺旧淼淖儎有暂^強，相對的考試刑法的概念就需要具有較強的包容性。作為一個新提出的概念，筆者認為應(yīng)從多個維度來揭示考試刑法的概念。

首先，從考試刑法的產(chǎn)生來看，其是根植于獨立的考試制度之上的，以保護考試制度的正常運轉(zhuǎn)為目標的刑法規(guī)范。獨立的考試制度是考試刑法產(chǎn)生的前提。歷史上盡管存在許多關(guān)于考試作弊的刑事處罰的規(guī)定，但并不能就此認為考試刑法就已經(jīng)產(chǎn)生。正如前文所述，沒有獨立的考試制度，就無法形成獨立的考試利益，考試刑法的保護對象就不具備特殊性，考試刑法也無法獨立。

其次，從考試刑法的本質(zhì)來看，其是以公平、公正為指導(dǎo)理念，以考試法益為保護對象而構(gòu)建的刑法?？荚囆谭ǖ谋Ｗo對象是考試法益，這也是其與其他犯罪相區(qū)分的關(guān)鍵?？荚嚪ㄒ媸紫葢?yīng)具有獨立于其他法益的特征。其次，考試法益的確定是考試刑法研究的核心問題。與考試相關(guān)的利益具有多元化的特征，它是依附于考試制度而產(chǎn)生的利益內(nèi)容，是個人利益、集體利益的集合體。[21]如何從繁雜的考試相關(guān)利益之中挑選對刑法有意義的利益內(nèi)容，是考試刑法研究的重點。從現(xiàn)有的對于考試利益的討論來看，主要有兩種觀點：一種是以個人權(quán)利為核心來理解考試法益，如受教育權(quán)、考試權(quán)、就業(yè)權(quán)；一種是以社會權(quán)利為核心來理解考試法益，如考試的管理秩序。筆者較為贊同從社會權(quán)利的角度來理解考試法益。另外，考試制度的價值內(nèi)涵也十分多元，包括公平、公正、科學(xué)、效率等多種價值。應(yīng)該以何種價值引領(lǐng)考試刑法也是需要討論的問題。從刑法保護價值應(yīng)具有根本性和共同性的角度來看，將公平、公正作為考試刑法的指導(dǎo)理念較為合適?？荚囍贫戎黧w的多元化決定了其價值內(nèi)容的多元化，雖然各類主體的具體價值訴求并不相同，但事實上存在一個使他們各自的價值訴求得以實現(xiàn)的共同的價值平臺，這就是公平、公正的價值理念。比如，考生以通過考試取得好成績從而獲得較好的社會評價或者社會資源為其主要訴求，考試的組織機構(gòu)則追求的是更高效、低成本的選拔人才。這兩種目標的實現(xiàn)實際上都要求有一個公平、公正的競爭環(huán)境。

最后，從考試刑法的屬性來看，其是以保護考試制度為目的，對違反考試行政法的行為進行強化制裁的法律規(guī)范。從歷史上對于考試作弊的處罰來看，經(jīng)歷了不認為是犯罪、認為是輕罪到認為是重罪的巨大轉(zhuǎn)變。因此，從性質(zhì)上來看，考試刑法沒有較為穩(wěn)定的社會倫理的譴責(zé)性，屬于行政刑法的范疇。這樣，考試刑法就是對違反考試行政法上的目的而適用行政法手段難以有效保護的行為進行制裁的法律規(guī)范。因此，考試刑法和考試行政法的邊界問題就是考試刑法研究的主要內(nèi)容。

綜合來看，筆者認為考試刑法是以獨立的考試制度為前提的，考試法益為保護對象的，對違反考試行政法的行為進行強化制裁的刑法規(guī)范。從現(xiàn)行的《刑法》規(guī)定來看，具體包括直接侵犯考試法益的犯罪，如組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪和間接侵犯考試法益的犯罪，如故意泄露國家秘密罪，偽造、變造、買賣身份證件罪，使用虛假身份證件罪。

結(jié)語

不難看出，考試刑法的形成有其歷史和文化根基。《刑法修正案（九）》以來我國對于考試制度刑法保護的建構(gòu)是積極的，但仍存在考試法益的保護范圍不明確、考試刑法與行政法邊界不明、考試刑法的前置法缺位等問題，以及冒名頂替參加考試行為的定性困難和爭議，刑法修正案（十一）對相關(guān)罪名的增補也反映了完善考試刑法保護范圍的必要性。然而，考試刑法的建構(gòu)需要結(jié)合其歷史和文化根基予以進一步梳理和完善，這樣才能更好地準確理解考試刑法的性質(zhì)和定位，為制定考試法，完善考試刑法，形成系統(tǒng)的考試制度的法律保護提供理論基石。