高中意

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083）

習(xí)近平總書記指出：“鄉(xiāng)村振興是實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的一項重大任務(wù)?！秉h的十九大報告提出了實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，并強調(diào)要健全自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系。鄉(xiāng)村振興仰賴鄉(xiāng)村治理體系，而鄉(xiāng)村治理體系的建構(gòu)又必須在法治軌道上推進，因而全面準(zhǔn)確闡釋鄉(xiāng)村振興的法理內(nèi)涵具有極為重要的意義。人是符號的動物，創(chuàng)造規(guī)范是人類之本能表現(xiàn)，人類所創(chuàng)造的規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于法律規(guī)范。在國家法之外，還存在著民間法［1］35；在法條之外，還存在著支配生活本身的“活法”［2］545；在正式制度之外，還存在著界定支配結(jié)構(gòu)絕大部分的非正式制度［3］43-44；在官方法之外，還存在著沒有被任何合法權(quán)威正式認(rèn)可，但在實踐中被一定范圍人們普遍同意認(rèn)可的非官方法［4］190；在大傳統(tǒng)之外，還存在著小傳統(tǒng)［5］95；在國家調(diào)節(jié)之外，還存在著社會調(diào)節(jié)［6］。村規(guī)民約作為小傳統(tǒng)中非正式制度的民間規(guī)范就應(yīng)在鄉(xiāng)村社會治理中發(fā)揮重要作用，特別是隨著區(qū)域立法與流域立法的興起［7］，村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等民間規(guī)范具有了更大的成長空間，但通過村規(guī)民約進行社會治理的正當(dāng)性仍然需要證成。因為村規(guī)民約沒有國家強制力保障其實施，它自身的價值就成了社會主體愿意適用其作為行為依據(jù)與糾紛解決依據(jù)的重要考慮因素，而社會主體判定其價值的方式往往是對其適用的效果進行某種利益衡量，法律的許多領(lǐng)域都打上了經(jīng)濟理性的烙?。?］27，法經(jīng)濟學(xué)中的成本收益分析方法是社會主體進行利益衡量的重要工具?？梢姡瑢Υ逡?guī)民約進行法經(jīng)濟學(xué)的分析是證成其正當(dāng)性的重要維度。本文擬從村規(guī)民約司法適用的大前提、小前提、結(jié)論三個方面進行法經(jīng)濟學(xué)分析，展現(xiàn)村規(guī)民約中所蘊含的治理效能，論證村規(guī)民約對于鄉(xiāng)村振興的可能貢獻。

一、村規(guī)民約作為大前提的法經(jīng)濟學(xué)分析

村規(guī)民約作為民間規(guī)范，它的司法適用在狹義上就是指其在司法裁判中作為大前提，因而對司法實踐產(chǎn)生影響。同時，村規(guī)民約主要是通過司法的方式在社會中發(fā)揮作用。因為在立法層面，村規(guī)民約的形成無須動用過多的國家資源，它是在社會日常交往中自發(fā)形成的，對于社會制度“人類不僅可以觀察，而且還可以創(chuàng)造”［9］447；在執(zhí)法層面，法律的執(zhí)行總是要依賴于立法與司法，因而村規(guī)民約通過執(zhí)法活動對社會施以影響也必須把司法作為中介。由此，司法適用是村規(guī)民約施用于社會的主要方式，進而在司法適用的維度上對村規(guī)民約進行法經(jīng)濟學(xué)分析具有重要意義。

首先，村規(guī)民約作為大前提可以節(jié)約司法成本。村規(guī)民約是在社會主體日常交往中自發(fā)形成的民間規(guī)范，它在形成過程中并沒有直接動用國家資源，相較于國家法，它的創(chuàng)制成本較低，而在司法實踐中適用創(chuàng)制成本較低的規(guī)范就能從源頭上降低司法成本。況且，不管是使用吸收了村規(guī)民約的國家法，還是村規(guī)民約直接作為司法裁判的大前提，都能夠降低司法成本。一方面是因為，倘若國家法在創(chuàng)制的過程中充分吸收作為民間規(guī)范的村規(guī)民約，勢必會降低國家法立法成本，在司法中把這樣的國家法作為大前提，當(dāng)然也能夠降低司法的成本；另一方面是因為，國家法強調(diào)普遍性，而村規(guī)民約是特定地域內(nèi)產(chǎn)生的規(guī)范，它具有地方性，由此能使村規(guī)民約與特定地方的社會風(fēng)俗與民眾思想觀念更具有契合性。所以，在司法裁判中把特定地域的村規(guī)民約作為大前提，更能有益于糾紛的高效解決，真正做到“案結(jié)事了”。

其次，村規(guī)民約作為大前提可以節(jié)約填補法律漏洞的成本。由于立法者理性的有限性和社會生活的豐富性，國家法不可能涵攝社會生活的方方面面，國家法在司法、執(zhí)法過程中不可避免地會出現(xiàn)漏洞。國家法的漏洞可以通過立法予以填補，但是這是一項成本高、收益低的活動。因為國家動用資源進行多次立法會使立法成本不斷疊加，社會治理成本也會隨之增加；并且，法律漏洞可能只是在局部地域、行業(yè)出現(xiàn)，或者是由于局部地域的特殊性而導(dǎo)致法律漏洞的出現(xiàn)，此時動用全社會資源對法律予以修改的收益甚微。法律出現(xiàn)漏洞時，通過村規(guī)民約予以填補，有益于降低司法成本，也有益于提高司法的收益，甚至能由此形成法律的反饋機制［10］。法律出現(xiàn)漏洞是村規(guī)民約等民間規(guī)范司法適用的場域［11］，運用社會原有的村規(guī)民約解決基層社會出現(xiàn)的糾紛，可以使這些糾紛得以及時解決，而不使糾紛得以繼續(xù)擴大，這就提高了司法的效率。同時，基層社會的糾紛往往爭議不大，但這類糾紛數(shù)量多，如果一味地強調(diào)國家法作為司法大前提的唯一性，勢必會增加立法、司法的成本。而如果“就地取材”，直接把某特定地域的村規(guī)民約作為司法的大前提，可以大幅度降低立法與司法成本，提高司法的效率與公信力。

最后，村規(guī)民約作為大前提可以節(jié)約構(gòu)建多元糾紛解決機制的成本。正是因為司法的成本較高，國家才設(shè)置一系列壁壘限制案件數(shù)量，但原有的鄉(xiāng)土秩序被打破，基層社會的矛盾逐步凸顯，法院面對劇增的糾紛有心無力。法院面對“案多人少”的局面應(yīng)以各種措施提高訴訟成本，降低糾紛人訴諸其他糾紛解決方式的成本，使法院集中精力處理重大案件［12］，也就是要實現(xiàn)糾紛解決機制的多元化。糾紛多元解決機制的核心要義就是實現(xiàn)糾紛分流，使法院運用司法資源解決疑難案件，而爭議不大的糾紛適用其他糾紛解決途徑，這有利于降低糾紛解決的成本。在解決基層社會糾紛中把村規(guī)民約作為大前提是構(gòu)建多元糾紛解決機制的基礎(chǔ)性工作?；鶎由鐣m紛解決機制依賴于民眾的智識，運用“鄉(xiāng)土邏輯”理解鄉(xiāng)土社會的秩序［13］，此種糾紛解決機制往往是由權(quán)威人士在糾紛雙方之間進行居中調(diào)解，給雙方說道理擺事實。如果這里的“道理”“事實”必須是國家法所確認(rèn)的，勢必會提高搜索“道理”“事實”的成本，進而增加解決糾紛的成本。即使是權(quán)威人士具有較高的智識，搜索的成本并不高，但是也很難保證糾紛雙方能夠充分理解國家法?？梢姡瑖曳ㄟ\用于基層社會糾紛解決機制中的效率并不高，適用的成本也不低。

上文從立法成本、法律漏洞填補、多元糾紛解決機制構(gòu)建這三個具體方面分析村規(guī)民約作為司法裁判大前提的成本與收益?？傮w而言，基于村規(guī)民約自身產(chǎn)生的特點、基層糾紛的特征、基層糾紛解決方式的特殊性，村規(guī)民約作為司法裁判的大前提可以減少司法成本，同時也有利于基層社會糾紛的快速、高效解決，改變我國司法實踐中“案結(jié)事不了”的尷尬局面，進一步提高司法公信力，合理配置有限的國家司法資源，不斷調(diào)動社會主體解決糾紛的積極性，使得社會不僅能夠產(chǎn)生糾紛，而且能夠高效解決糾紛，從而推動我國法治社會建設(shè)。

二、村規(guī)民約作用于小前提的法經(jīng)濟學(xué)分析

在基層社會糾紛解決中，村規(guī)民約直接作為大前提使用，似乎與小前提沒有過多的聯(lián)系，但大前提本身就會對小前提具有一定影響，從而使作為大前提的村規(guī)民約對小前提產(chǎn)生影響。同時，村規(guī)民約不僅僅是書面的條文，而且是本村的歷史傳統(tǒng)和社區(qū)結(jié)構(gòu)的呈現(xiàn)［14］，它凝聚了本地域民眾長期以來形成的穩(wěn)定的價值理念，是幫助裁判者理解具體案件事實的“鑰匙”。在此維度上，村規(guī)民約不僅具有規(guī)范意義，而且是特定地域社會生活規(guī)范的表達。

一方面，在基層司法實踐中，裁判者借助于村規(guī)民約認(rèn)定具體爭議事實，既可以節(jié)約認(rèn)定案件事實的成本，也可以更加準(zhǔn)確地認(rèn)定案件的事實，進而提高解決糾紛的效率。在絕大部分案件中，對案件事實的認(rèn)定最困難，也是最耗費時間、精力的工作，由于我國各個地方的風(fēng)土人情差異極大，如果對本地區(qū)的歷史傳統(tǒng)沒有一定的了解，即使該裁判者的法律水平很高，也很難真正理解案件事實，這也就可以解說裁判者為什么始終沒有理解秋菊所要的“說法”［15］23-37。法律是民族精神的總結(jié)，具有民族性［16］9，作為大前提的法律所要涵攝的案件事實也具有民族性、地域性。如果在處理基層諸多的糾紛中，裁判者沒有在某地區(qū)特定歷史文化傳統(tǒng)的語境中理解案件事實，而是利用常規(guī)的方法或是常規(guī)的技術(shù)手段來進行案件事實的認(rèn)定，且不論通過此方法認(rèn)定所得的案件事實是否準(zhǔn)確，它至少要花費大量的時間開展此項工作，也同時會耗費國家或當(dāng)事人大量的資源，此種方法雖然在其他案件中是最優(yōu)的方法，但在大量基層糾紛案件中未必是最優(yōu)的選擇。如果裁判者借助于村規(guī)民約對案件事實進行深刻的理解，必然會節(jié)約大量的司法資源，并提高認(rèn)定案件事實的準(zhǔn)確率。

另一方面，在經(jīng)典司法三段論中，作為案件事實的小前提已經(jīng)不再是案件客觀的事實，也不可能是關(guān)于案件的客觀事實，它是經(jīng)過證據(jù)證明的法律事實。換言之，作為大前提的法律必須在一定程度上與作為小前提的案件事實有某種對應(yīng)，此時裁判者才能將具體的案件事實置于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下，并據(jù)此得出結(jié)論。如果適用于該特定案件的法律或者是所有現(xiàn)行法律完全不可能與該特定案件事實相對應(yīng)，那么該糾紛就很難完全依靠法律解決。一些案件事實已經(jīng)超過了法律作用的邊界時，并不是說此時法律出現(xiàn)了漏洞，而是該案件的事實只可能發(fā)生在該特定地區(qū)，作為全國統(tǒng)一施行的法律在立法時就沒有也沒有必要把此類特殊情況納入法律的作用范圍，因為這樣會耗費大量的國家立法資源，增加國家法律運行的成本。但這些具有地方性特征的糾紛也必須得到公正解決，此時如果把本地區(qū)的村規(guī)民約作為處理案件的大前提，這樣就使得案件的事實被納入規(guī)范的軌道，這是保證糾紛得到公平、高效解決的前提。在這種情況下，糾紛當(dāng)事人的糾紛付諸公正的第三方進行裁判，他們也就沒有必要通過各自的力量尋求私立救濟，此時不僅有利于糾紛的高效解決，而且有利于節(jié)約解決糾紛的成本。

三、村規(guī)民約保障結(jié)論正義的法經(jīng)濟學(xué)分析

“正義是社會制度的首要德性，正像真理是思想體系的首要德性一樣?！保?7］3司法的根本目的是使社會秩序恢復(fù)到平和的狀態(tài)，進而保障社會的正義。而司法的正義往往都是通過具體案件的公正處理結(jié)果得以體現(xiàn)，特別是在基層社會，民眾大都是在具體的個案中判斷司法的公正與否。不管是在具體案件處理中適用國家法還是民間法，都要以實現(xiàn)案件最終的正義為導(dǎo)向。即使是適用村規(guī)民約處理案件，它的出發(fā)點也是為了實現(xiàn)案件結(jié)論的正義，此種“正義”是具體的，是普通民眾都能通過最基本的成本收益分析的方法所能感知的正義。

具體而言，村規(guī)民約可以作為評判案件正義與否的標(biāo)準(zhǔn)。此處的“案件”不僅指適用村規(guī)民約處理的案件，而且指適用國家法處理的案件。在基層社會的具體語境下，適用國家法處理的案件何以需要依據(jù)村規(guī)民約對處理結(jié)果的正義性進行價值判斷？一方面，按照法定程序處理的案件，既然是適用了國家法，此時就難以再通過國家法證成其處理結(jié)果的正當(dāng)性，民間規(guī)范的適用有利于增強民眾對法律的可接受性［18］，尤其是在涉及基層糾紛的案件中，村規(guī)民約作為凝聚基層社會主體共識的規(guī)范能夠起到評判案件結(jié)論正義性的作用。需要強調(diào)的是，這里村規(guī)民約作為一種評判案件結(jié)論正義與否的標(biāo)準(zhǔn)，不僅是一種事后的評判標(biāo)準(zhǔn)，而且是一種事前或者事中的評判標(biāo)準(zhǔn)，即裁判者在對案件依法定程序進行裁判時，也往往要考慮村規(guī)民約對該案件以及與該案件相似的案件的“態(tài)度”，這樣方能保證案件的結(jié)論正義。而此時所獲得的案件結(jié)論的正義是在沒有增加任何成本的基礎(chǔ)上所獲得的，也就是通過最優(yōu)的方法實現(xiàn)了社會正義，因而在保障案件結(jié)論正義的同時促進了社會收益的增加。

此外，村規(guī)民約是在基層社會中處理一些“兩可難決”案件的重要考慮因素。蘇力教授就曾運用法經(jīng)濟學(xué)原理分析了海瑞定理，證明了海瑞定理在其特定歷史時期的合理性。其中海瑞定理Ⅱ為“在經(jīng)濟資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給經(jīng)濟資產(chǎn)缺乏的人；以及文化資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給文化資產(chǎn)豐裕的人”［19］。這樣的處理結(jié)果也是考慮了糾紛發(fā)生時的具體情境。如果在裁判類似案件時完全沒有考慮當(dāng)時特定的歷史文化傳統(tǒng)，而是依據(jù)法律基本理念進行裁判，那么在此類的“兩可難決”案件中就難以實現(xiàn)低成本、高效益的結(jié)果。因為，在基層的諸多糾紛中，案件事實往往是難以查明的，譬如，在民間借貸糾紛中，正是由于糾紛雙方在借貸時沒有固定任何證明借貸的證據(jù)，因而使此類案件難以查明客觀事實，但又由于此類案件涉及當(dāng)事人的財產(chǎn)，糾紛當(dāng)事人就十分渴望通過司法尋求公正的裁判結(jié)果。裁判者在事實無法查明的前提下進行裁判，就必須把糾紛雙方生活地方的村規(guī)民約作為處理案件的一個依憑，這樣所獲得的裁判結(jié)論能夠?qū)崿F(xiàn)“案結(jié)事了”。這就不會再因為此案件而產(chǎn)生后續(xù)的訴訟成本，而相對公正的結(jié)論也使糾紛雙方的收益有所增加。

四、結(jié)語

本文分別從經(jīng)典司法三段論的大前提、小前提、結(jié)論方面對村規(guī)民約司法適用進行了法經(jīng)濟學(xué)分析，展現(xiàn)了村規(guī)民約對于鄉(xiāng)村振興的可能貢獻。充分調(diào)動治理主體，合理配置治理權(quán)力，有機整合治理規(guī)范，精確反饋治理效果，是構(gòu)建法治的治理結(jié)構(gòu)并從中發(fā)揮治理效能的重要措施［20］。在基層社會的特定語境下，適用村規(guī)民約解決糾紛不僅有利于降低司法成本、合理配置國家司法資源，提高解決糾紛的效率、保障裁判結(jié)論的公正，而且有利于構(gòu)造法治的治理結(jié)構(gòu)，進而促進法治治理效能的發(fā)揮。更重要的是，“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序?！保?1］58由此，怎樣實現(xiàn)現(xiàn)行國家司法制度對鄉(xiāng)村社會的有效治理，在原有的禮治秩序逐步消解的同時構(gòu)建起法治秩序，防止鄉(xiāng)村社會無序狀態(tài)的出現(xiàn)，這些都是我國當(dāng)前基層法治建設(shè)面臨的重大課題。村規(guī)民約適用于國家的司法實踐，正是為了解決這些問題的一個有益嘗試。通過分析村規(guī)民約司法適用的具體成本收益問題，證成了村規(guī)民約司法適用的正當(dāng)性，展現(xiàn)了村規(guī)民約所具有的治理效能，這是通過村規(guī)民約實現(xiàn)鄉(xiāng)村良性治理的邏輯起點，是在法治軌道上全面推進鄉(xiāng)村振興的基本要求，也是加快推進鄉(xiāng)村治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基礎(chǔ)性工作。