馬榮春

(南京航空航天大學 法律系， 江蘇 南京 211105)

刑法理論創(chuàng)新一直是我國刑法理論界的一個宏大“夙愿”，而網(wǎng)絡犯罪所帶來的現(xiàn)實問題使得該“夙愿”越發(fā)強烈，從而調(diào)子更高。但是，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展之快使得我們氣喘吁吁地跟在制造互聯(lián)網(wǎng)問題的一幫年輕人后面跑。而對于他們制造的問題，我們感覺用現(xiàn)有的法律難以解決，卻又提不出整體性的應對方案?！?〕于是，個案的積累和刑法理論的創(chuàng)新在互聯(lián)網(wǎng)時代會達到一個高點，但從現(xiàn)在開始，我們當下的本土實踐已經(jīng)熱火朝天地走在了其他國家的前面，國外沒有現(xiàn)成的理論來支援我們，這對刑法學者的自主性、主體性和創(chuàng)新性提出了非常高的要求，這是刑法理論創(chuàng)造的重大機遇和挑戰(zhàn)，也是賦予我們這些刑法學者的時代使命。〔2〕毋庸置疑的是，新型犯罪能夠形成一個具有相當理論意義與實踐價值的課題，特別是由網(wǎng)絡科技所助推的新型犯罪現(xiàn)象為當下刑法學和犯罪學研究等都不可回避，從而“新型犯罪學”或“新型刑法學”或許可欲可求。但是，若要刑法理論獲得發(fā)展或?qū)崿F(xiàn)創(chuàng)新，那就必須要關注并解答好一個關涉刑法學術心態(tài)乃至刑法學術生態(tài)的問題，即新型犯罪是如何影響刑法理論的，因為新型犯罪問題是刑法理論發(fā)展與創(chuàng)新的一個極其重要的“契機”。

一、新型犯罪對刑法解釋論的影響

新型犯罪的刑法適用必然引起對新型犯罪的罪刑規(guī)范如何解釋的問題，而新型犯罪的刑法解釋問題又必然是刑法解釋論的一個特別問題，故新型犯罪必然影響刑法解釋論。

(一)新型犯罪影響刑法解釋論的視角定位

有學者指出，在網(wǎng)絡犯罪刑法規(guī)制體系基本形成的當下，對網(wǎng)絡犯罪的研究范式應當由立法論向解釋論轉(zhuǎn)型。刑法教義學能夠優(yōu)化網(wǎng)絡犯罪刑事立法的司法適用，而網(wǎng)絡犯罪能夠促進刑法教義學的深入發(fā)展。當網(wǎng)絡犯罪能夠檢驗傳統(tǒng)刑法教義學的真理性，并成為刑法教義學建構(gòu)與發(fā)展的新的質(zhì)料，則一種從網(wǎng)絡犯罪和刑法條文相互對應過程中得出的合格解釋結(jié)論，至少應當既能夠適用于線上也能夠適用于線下?！?〕由于將互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪工具的網(wǎng)絡犯罪仍然保留了線下傳統(tǒng)犯罪的強大基因，但傳統(tǒng)刑法概念的滯后性并未影響其開放性，故基于現(xiàn)行刑法的解釋論立場仍大有可為?！?〕如果將網(wǎng)絡犯罪上升為新型犯罪，則前述論斷便有著這樣的意味，即新型犯罪切實且深刻地影響著刑法解釋論。對于網(wǎng)絡犯罪的刑法解釋，學者提出，先根據(jù)網(wǎng)絡犯罪的類型確定刑法解釋的大致方向，從而有力地助推刑法教義學再根據(jù)網(wǎng)絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪的等價性確定刑法解釋的具體限度?！?〕這一方案能夠給予的重要提示便是網(wǎng)絡犯罪的類型影響刑法解釋的大致方向。于是，當把網(wǎng)絡犯罪提升為新型犯罪，則新型犯罪的類型便影響著刑法解釋的大致方向，從而新型犯罪便在犯罪類型層面上影響著刑法解釋論，因為犯罪類型層面的理解和把握是“(大)方向性”的理解和把握。易言之，新型犯罪對刑法解釋論的影響應作犯罪類型層面的理解和把握。于是，新型犯罪的類型問題便構(gòu)成了我們討論新型犯罪對刑法解釋論影響的起步。

這里，新型犯罪的類型問題討論可由作為新型犯罪典型樣態(tài)的網(wǎng)絡犯罪切入。正如學者將網(wǎng)絡犯罪分為純正的網(wǎng)絡犯罪和非純正的網(wǎng)絡犯罪，作為網(wǎng)絡犯罪抽象形態(tài)的新型犯罪可分為純正的新型犯罪與非純正的新型犯罪。學者指出，所謂純正的網(wǎng)絡犯罪，是指單純的網(wǎng)絡犯罪或狹義的網(wǎng)絡犯罪，其只能以網(wǎng)絡犯罪的形式構(gòu)成，而不能以非網(wǎng)絡犯罪的形式構(gòu)成；所謂不純正的網(wǎng)絡犯罪，是指既可以網(wǎng)絡犯罪的形式，也可以非網(wǎng)絡犯罪的形式構(gòu)成?！?〕按照本文的理解，學者所謂純正的網(wǎng)絡犯罪即狹義的網(wǎng)絡犯罪，是指發(fā)生場域或行為對象具有計算機信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡性，且法益侵害具有單純的網(wǎng)絡系統(tǒng)安全性或系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全性即以單純的“網(wǎng)絡法益”為犯罪客體的網(wǎng)絡犯罪；而非純正的網(wǎng)絡犯罪即廣義的網(wǎng)絡犯罪，是指包含著但不限于純正即狹義網(wǎng)絡犯罪的網(wǎng)絡犯罪。易言之，在非純正即廣義的網(wǎng)絡犯罪中，除了純正即狹義的網(wǎng)絡犯罪，還有一種類型的網(wǎng)絡犯罪，即原本以傳統(tǒng)的行為方式實施或在傳統(tǒng)現(xiàn)實物理空間發(fā)生，現(xiàn)在可以網(wǎng)絡行為的方式實施或發(fā)生在網(wǎng)絡空間，從而其法益侵害不再具有“網(wǎng)絡法益”的單純性且以傳統(tǒng)法益侵害性為主要犯罪特性的網(wǎng)絡犯罪。對照網(wǎng)絡犯罪純正與非純正即狹義與廣義的前述基本界說，作為網(wǎng)絡犯罪抽象形態(tài)的新型犯罪似可作出純正與非純正即狹義與廣義的基本界說。具言之，純正即狹義的新型犯罪，是指行為方式或發(fā)生空間與法益侵害都具有不同于以往的“時代新特性”的犯罪，如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪或破壞計算機信息系統(tǒng)罪。純正即狹義的新型犯罪可視為真正或嚴格意義上的新型犯罪，亦即“徹頭徹尾”或“地地道道”的新型犯罪，故其可謂“全新型犯罪”。如果對照傳統(tǒng)四要件犯罪論體系，純正即狹義的新型犯罪是指在犯罪客觀方面和犯罪客體兩大要件上都有全新面相或全新品質(zhì)的犯罪。于是，廣義的新型犯罪，除了包含狹義的新型犯罪，還包含行為方式或發(fā)生空間等“可以”而非“必須”體現(xiàn)“時代新特性”，且侵害法益仍然或主要是針對“傳統(tǒng)法益”的犯罪，其可謂“半新型犯罪”，如網(wǎng)絡盜竊、詐騙等犯罪，故此種意義上的新型犯罪并非真正或嚴格意義上的新型犯罪，而是“半吊子”或“非地道”的新型犯罪。而如果對照傳統(tǒng)四要件犯罪論體系，則“半新型犯罪”即犯罪客體仍然保持著一種“既往性”，而犯罪客觀方面或犯罪主觀方面甚或犯罪主體呈現(xiàn)新面相的犯罪。這里所說的犯罪主體呈現(xiàn)新面相的“半新型犯罪”，如《刑法修正案(十一)》所確認的已滿12周歲不滿14周歲者的極端惡性行為?？梢?，廣義的新型犯罪包含“全新型犯罪”和“半新型犯罪”。新型犯罪的廣狹義之分，正如學者所言，“首先，信息社會中產(chǎn)生的新價值形式需要刑法的保護，特別是與數(shù)據(jù)和計算機系統(tǒng)的保密性、完整性和可用性相關的新利益。其次，原則上已享受了刑法保護的傳統(tǒng)價值觀的新的侵害形式，可能要求對刑法進行某些調(diào)整?！薄?〕這里，所謂“新價值形式需要刑法的保護”指涉“全新型犯罪”，而所謂“享受了刑法保護的傳統(tǒng)價值觀的新的侵害形式”指涉“半新型犯罪”。顯然，新型犯罪的概念具有相對性。詳言之，現(xiàn)在的傳統(tǒng)犯罪或許曾經(jīng)也是新型犯罪，而現(xiàn)在的新型犯罪在將來或許也成了傳統(tǒng)犯罪，亦即新型犯罪是對應一定時空環(huán)境和特定背景的概念，故其又是一個“歷史唯物”的概念，且其相對性和“歷史唯物性”是直接相通的?？疾旌桶盐招滦头缸锏摹皻v史唯物性”及其所蘊含的相對性，是因應刑事(司法)政策變遷的切實需要。當新型犯罪可以區(qū)分為“全新型犯罪”和“半新型犯罪”，則“全新型犯罪”和“半新型犯罪”對刑法解釋論的影響便是有區(qū)別的，從而新型犯罪自身的類型劃分構(gòu)成了新型犯罪影響刑法解釋論的一種“類型性視角”。

(二)新型犯罪影響刑法解釋論的初步方向性

學者指出，為了回應網(wǎng)絡的特點與犯罪認定及治理目標，便在“網(wǎng)絡時代傳統(tǒng)刑法概念客觀解釋”的大趨勢之中形成了“網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋等同于擴大/入罪解釋”的局面，而這一局面既有網(wǎng)絡犯罪的嚴峻現(xiàn)實、國家立法的目標需要、司法部門的有效治理以及刑法理論的推波助瀾等所構(gòu)成的外部現(xiàn)實動因，也有假借尊重社會現(xiàn)實之名而行解釋者的意志取代立法之實的內(nèi)在機理原因，亦即客觀解釋者往往攜帶個人偏好而體現(xiàn)出另一種意義上的危險的“主觀性”。但是，以擴張為導向的刑法客觀解釋導致“客觀解釋等同于擴張解釋”，形成了網(wǎng)絡時代刑事治理的入罪化思維與導向，并造成法律公權(quán)力對技術性網(wǎng)絡領域自由的傷害、對網(wǎng)絡時代公民自由權(quán)利的忽視，故網(wǎng)絡時代應重塑刑法客觀解釋，且應提倡“主觀的客觀解釋論”，而“主觀的客觀解釋論”的機理在于主觀解釋論與客觀解釋論的優(yōu)勢互補與觀念融合。當主觀解釋論與客觀解釋論形成了“我注六經(jīng)”和“六經(jīng)注我”的關系，且前者得之原則性卻失之僵化性，而后者得之現(xiàn)實性卻失之原則性，則“主觀的客觀解釋論”便有著如下最終目標：在立法者當初的價值取向和“刑法條文之語言原意”的最大射程內(nèi)來探求刑法規(guī)范在現(xiàn)實生活中所具有的規(guī)范含義，客觀解釋不得脫逸立法者與條文原意之范圍。將“主觀的客觀解釋論”運用于網(wǎng)絡犯罪的刑法適用有著如下意味：一方面，針對網(wǎng)絡時代不同于傳統(tǒng)時代的全新特點，對網(wǎng)絡犯罪的刑法適用應以客觀解釋論為主，以使得刑法規(guī)范的全部意義得以在延續(xù)現(xiàn)實世界的虛擬世界——網(wǎng)絡中進一步被挖掘和發(fā)現(xiàn)；另一方面，探求刑法規(guī)范在網(wǎng)絡領域的現(xiàn)實意義，也要注意這些意義必須與立法者當初的立法意圖相結(jié)合?！熬W(wǎng)絡空間可能是一個有變動、有趣味、有創(chuàng)造性甚至有利可圖的地方。然而，它卻不是一個和諧的場所”，〔8〕而“主觀的客觀解釋論”能夠迎合網(wǎng)絡刑事治理與自由發(fā)展的雙重需要?！?〕一言以蔽之，“主觀的客觀解釋論”強調(diào)：既要在“最大射程”內(nèi)使得刑法解釋具有符合現(xiàn)實需要的實質(zhì)意義，也要在“最大射程”內(nèi)使得刑法解釋符合“立法原意”，且體現(xiàn)為符合刑法條文的語義即其“文義”。當在“最大射程”內(nèi)使得刑法解釋具有符合現(xiàn)實需要的實質(zhì)意義意味著刑法解釋要符合刑法條文背后的規(guī)范目的或規(guī)范價值，在“最大射程”內(nèi)使得刑法解釋符合“立法原意”意味著刑法解釋要符合條文的語義即“文義”，則能夠響應“主觀的客觀解釋論”的，便只有“文義相符性”即“形式相符性”和“價值(目的)相符性”即“實質(zhì)相符性”所構(gòu)成的“同時符合說刑法解釋論”了?！?0〕正如網(wǎng)絡時代我國刑法解釋的理論與實踐呈明顯的擴張化趨勢，這一趨勢以解決社會中出現(xiàn)的問題為導向，不斷地突破罪刑法定原則，故劃定刑法解釋的內(nèi)部限度應該在堅持“法條用語的可能含義”“一般人的預測可能性”這兩條一般標準的前提下，先根據(jù)網(wǎng)絡犯罪的類型確定刑法解釋的大致方向，再根據(jù)網(wǎng)絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪的等價性確定刑法解釋的具體限度。劃定刑法解釋的外部限度應該立足于現(xiàn)實主義的網(wǎng)絡治理模式，探索刑法與準則、市場、技術各自作用的邊界：刑法不應該淪為保護網(wǎng)絡準則的工具；刑法應該為P2P網(wǎng)貸等互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展留有出路；通過技術代碼能夠保護的法益不應求助于刑法?！?1〕所謂堅持“法條用語的可能含義”“一般人的預測可能性”，實即堅持“文義相符性”或“形式相符性”；所謂“劃定刑法解釋的外部限度應該立足于現(xiàn)實主義的網(wǎng)絡治理模式，探索刑法與準則、市場、技術各自作用的邊界”甚至“通過技術代碼能夠保護的法益不應求助于刑法”，實即堅持“價值(目的)相符性”或“實質(zhì)相符性”。但要提醒的是，“同時符合說刑法解釋論”首先強調(diào)“文義相符性”即“形式相符性”，如將虛擬財產(chǎn)擴大解釋為“財物”尚具備“文義相符性”即“形式相符性”，但將數(shù)據(jù)本身解釋為“財物”便突破或丟棄了“文義相符性”即“形式相符性”，從而可能滑向類推解釋。

但是，“主觀的客觀解釋論”對網(wǎng)絡犯罪的刑法適用只具有刑法解釋上的一種“初步適宜性”。而當將網(wǎng)絡犯罪抽象為新型犯罪，則“主觀的客觀解釋論”對新型犯罪的刑法適用便只具有刑法解釋論上的一種“初步適宜性”。這里，之所以將新型犯罪視為網(wǎng)絡犯罪的一種抽象，是因為網(wǎng)絡犯罪只是新型犯罪在當下的一種典型樣態(tài)，即新型犯罪除了網(wǎng)絡犯罪，還有其他非網(wǎng)絡犯罪型的樣態(tài)，亦即新型犯罪與網(wǎng)絡犯罪所構(gòu)成的是“屬種關系”。

(三)新型犯罪影響刑法解釋論的方向性補正

學者指出，面對網(wǎng)絡時代層出不窮的新型危害行為，我國刑法理論與實踐積極盤活傳統(tǒng)刑法規(guī)范，盡量把傳統(tǒng)刑法規(guī)范適用于新型網(wǎng)絡犯罪，故出現(xiàn)了刑法解釋的擴張化趨勢。這一擴張化趨勢對于釋放傳統(tǒng)刑法規(guī)范的活力，解決傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給不足與新型網(wǎng)絡犯罪事實變幻無窮之間的矛盾具有積極意義，但其卻不可避免地沖擊著罪刑法定原則的底線。〔12〕刑法解釋對罪刑法定原則的突破是于內(nèi)在層面對“立法原意”的突破，而于外在層面則是對刑法條文“最大文義射程”的突破?？梢?，原先適用于傳統(tǒng)犯罪的客觀解釋在運用方向上已經(jīng)不適用于“全新型犯罪”，包括“全新型網(wǎng)絡犯罪”即“純正的網(wǎng)絡犯罪”。本文贊同“主觀的客觀解釋論”這一主張，但當聯(lián)系新型犯罪或進入新型犯罪的語境，則“主觀的客觀解釋論”又應受到一定的限制，即“主觀的客觀解釋論”作為一種方向性的解釋論宜運用于“全新型犯罪”，理由如下：一是“全新型犯罪”的立法因與其刑法適用時空距離較近而使得其“立法原意”原本相對容易把握；二是“全新型犯罪”的刑法適用又常常因司法者的“急功近利”而容易丟棄對“立法原意”的審慎考量。前述兩點理由有點“二律背反”的況味，但又都是集中在“立法原意”上。因此，在“全新型犯罪”的刑法適用語境中，“主觀的客觀解釋論”更能得到“必要性”與“可行性”的同時說明。相應地，在“半新型犯罪”的刑法適用上，宜將“客觀的主觀解釋論”作為方向性的刑法解釋論，理由如下：“半新型犯罪”是在犯罪客體或保護法益層面上仍保有傳統(tǒng)犯罪侵害性的品質(zhì)，而在其他犯罪構(gòu)成要件特別是犯罪客觀方面要件上呈“外相之新”的犯罪。對于“半新型犯罪”，仍應首先觀照“立法原意”，即首先應采用主觀解釋論思維。但是，“半新型犯罪”的“外相之新”常常造成已有的條文用語或措辭和“新外相”的描述用語或措辭難以形成“文義相符性”，從而以“文義”為窗口的所謂立法原意越發(fā)難以把握，故應立于當下秩序所訴求的規(guī)范價值或規(guī)范目的而最終作客觀解釋，從而應將“客觀的主觀解釋論”作為“半新型犯罪”的刑法解釋方向。

對“全新型犯罪”和“半新型犯罪”分別運用“主觀的客觀解釋論”和“客觀的主觀解釋論”作為方向性解釋論，尚可作進一步的論證。學者指出，當網(wǎng)絡犯罪可以分為純粹的網(wǎng)絡犯罪和不純粹的網(wǎng)絡犯罪，則刑法解釋的大致方向也不同。純粹的網(wǎng)絡犯罪都是刑法新增的新型犯罪，解釋的對象多為描述性概念，如“計算機信息系統(tǒng)”“計算機系統(tǒng)”“數(shù)據(jù)”“破壞性程序”等。這些描述性概念是對各種計算機技術事實的描述，其外延很大程度上受制于計算機與網(wǎng)絡技術，故對這類描述性概念的解釋幾乎與“一般人的預測”無關，而與專業(yè)技術密切相關。而不純粹的網(wǎng)絡犯罪本質(zhì)上就是傳統(tǒng)犯罪，適用的是傳統(tǒng)的刑法規(guī)范，解釋的對象既包括描述性概念，也包括規(guī)范性概念。對于不純粹的網(wǎng)絡犯罪來說，解釋的難點在于變異了的網(wǎng)絡犯罪事實能否涵攝到傳統(tǒng)的刑法規(guī)范中。〔13〕學者所謂“描述性概念的解釋幾乎與‘一般人的預測’無關，而與專業(yè)技術密切相關”，意味著純粹的網(wǎng)絡犯罪或“全新型網(wǎng)絡犯罪”的刑法適用在刑法解釋上幾乎不存在客觀解釋的障礙，即客觀解釋較易完成，但其剩下的問題便是接受主觀解釋論的約束。當把純粹的網(wǎng)絡犯罪或“全新型網(wǎng)絡犯罪”上升為純粹的新型犯罪，則前述意味是不變的，而用主觀解釋論來約束客觀解釋論便形成了“主觀的客觀解釋論”。學者所謂“不純粹的網(wǎng)絡犯罪本質(zhì)上就是傳統(tǒng)犯罪，適用的是傳統(tǒng)的刑法規(guī)范”，故“對于不純粹的網(wǎng)絡犯罪來說，解釋的難點在于變異了的網(wǎng)絡犯罪事實能否涵攝到傳統(tǒng)的刑法規(guī)范中”，由于“傳統(tǒng)的刑法規(guī)范”的“立法原意”與當下漸行漸遠而需要結(jié)合當下形成些許“新意”，或讓“傳統(tǒng)的刑法規(guī)范”的“立法原意”接受“新的犯罪事實”，正如將變異了的網(wǎng)絡犯罪事實涵攝到傳統(tǒng)的刑法規(guī)范中，故用客觀解釋論來填充或演繹主觀解釋論便形成了“客觀的主觀解釋論”。學者指出，對于這類不純粹的網(wǎng)絡犯罪，應該根據(jù)其與傳統(tǒng)犯罪是否具有等價性來確定其解釋限度，只有與傳統(tǒng)犯罪具有等價性的網(wǎng)絡犯罪才能涵攝到傳統(tǒng)刑法規(guī)范，將不具有等價性的網(wǎng)絡犯罪涵攝到傳統(tǒng)刑法規(guī)范則不是解釋，而是類推適用?！?4〕這里，通過“等價性”而將網(wǎng)絡犯罪涵攝到傳統(tǒng)刑法規(guī)范中去，便是“客觀的主觀解釋論”在不純粹的網(wǎng)絡犯罪刑法適用中的無聲主張。當把不純粹的網(wǎng)絡犯罪或“半新型網(wǎng)絡犯罪”上升為不純粹的新型犯罪或“半新型犯罪”，則前述意味也是不變的，從而“半新型犯罪”在刑法適用上也應適用“客觀的主觀解釋論”。

需要交代的是，將“主觀的客觀解釋論”和“客觀的主觀解釋論”分別作為“全新型犯罪”和“半新型犯罪”的刑法解釋方向，只是構(gòu)成了新型犯罪對刑法解釋論影響的宏觀描述，但新型犯罪將或多或少地在一些瑣細的問題上豐富著刑法解釋論。

二、新型犯罪對刑法本體論的影響

刑法犯罪對刑法本體論的影響是其對刑法解釋論影響的一種繼續(xù)或延伸，因為刑法的本體內(nèi)容原本就是刑法解釋的對象。

(一)新型犯罪影響刑法本體論的具體例證

新型犯罪對刑法本體論的影響是怎樣得到體現(xiàn)的呢？在本文看來，不排除某種新型犯罪或許能夠使得以往的刑法理論實現(xiàn)填補空白式的創(chuàng)新或完全嶄新的創(chuàng)新，但新型犯罪對刑法本體論的影響整體上體現(xiàn)為以往刑法理論中具有對立性的命題或主張的“此消彼長”或走向“新的綜合”“新的融合”，但也可偶有填補空白式或完全嶄新式的創(chuàng)新。以作為新型犯罪典型樣態(tài)的網(wǎng)絡犯罪為例，“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”并未對應填補空白式或完全嶄新式的理論創(chuàng)新，其所印證的不過是以往刑法理論中已經(jīng)存在的“幫助行為實行化”或“幫助犯(共犯)正犯化”命題由原先的“不(太)受待見”而逐漸受到重視、認同而已。另外，“幫助恐怖活動罪”和“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”等，所印證的也是“幫助行為實行化”或“幫助犯(共犯)正犯化”命題刑法學理論地位的前后變化而已。再以作為新型犯罪典型樣態(tài)的網(wǎng)絡犯罪為例，“非法利用信息網(wǎng)絡罪”同樣并未對應填補空白式或完全嶄新式的理論創(chuàng)新，其所印證的只不過是以往刑法理論中已經(jīng)存在的“預備行為實行化”或“預備犯正犯化”命題由原先的“不(太)受待見”而逐漸受到重視、認同而已。另外，“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”在某種意義上也有“預備行為實行化”理論意味，因為行為人通常不是“為了侵入而侵入”，即通常不是為了“單純的侵入”。當然，“準備實施恐怖活動罪”等，所印證的也是“預備行為實行化”或“預備犯正犯化”命題刑法學理論地位的前后變化而已。實際上，“幫助行為實行化”與“預備行為實行化”，早已不是什么刑法學理論的新命題或新主張。特別是“預備行為實行化”，日本早就有了與“偽造貨幣罪”相并列的“偽造貨幣預備罪”的立法。而對“幫助行為實行化”的理論命題、學術主張，“資助危害國家安全犯罪活動罪”的罪刑規(guī)定也已表明我國刑法立法的一種理論肯認。實際上，“預備行為實行化”意味著犯罪行為的實行性只是一個相對性的概念，而當某些犯罪的預備行為具有法益侵害的緊迫性，特別是當下網(wǎng)絡犯罪等新型犯罪，其便具有了“實行性品質(zhì)”，從而得以上升為實行行為。至于“幫助行為實行化”，它的上位概念是“共犯行為實行化”。而不論是“預備行為實行化”，還是“共犯行為實行化”，都不過是傳統(tǒng)刑法本體理論中的“老面孔”而已。只不過，網(wǎng)絡犯罪等新型犯罪所帶來的實際問題又使得我們克服“審美疲勞”，回過頭來對之予以重新審視而已。于是，我們便驚訝地發(fā)現(xiàn)，原先覺得陌生或怪誕的命題、主張恰恰能夠解答當下的實際問題。遺憾的是，我們往往對之陷入“審美疲勞”，而這里已經(jīng)或多或少地存在著刑法學術心態(tài)甚至刑法學術生態(tài)的問題。

除了使得“幫助行為實行化”與“預備行為實行化”這些以往刑法學本體理論中已有的命題、主張得到新的關注且獲得越發(fā)普遍的理論認同，網(wǎng)絡犯罪還使得刑法學中的共犯本質(zhì)理論和共犯類型理論得到新的審視和重視，從而同樣使得某些原先“不(太)受待見”的命題、主張重新抬頭甚或“昂揚”起來。就共犯本質(zhì)而言，共犯本質(zhì)素有共犯從屬性和共犯獨立性之爭。其中，共犯從屬性說又稱“共犯借用犯說”，即共犯是一種“借用犯”，亦即共犯的違法性與可罰性是借用正犯的。共犯從屬性說又細分為：一是最小限度從屬性說，即只要正犯行為符合構(gòu)成要件即具備構(gòu)成要件該當性，即使缺乏違法性和有責性，也無礙于教唆者或幫助者成立共犯；二是限制從屬性說，即當正犯行為具備構(gòu)成要件該當性和違法性，教唆者或幫助者即可從屬于正犯的實行行為而成立共犯，即使正犯行為缺乏有責性也不受影響；三是極端從屬性說，即正犯行為必須具備構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性，教唆者或幫助者才能成立共犯；四是最極端從屬性說或夸張從屬性說，即除了正犯行為應具備構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性之外，還要求正犯自身具備某種特性，從而專屬于正犯的刑罰加減事由也成為教唆者或幫助者的刑罰負擔事由。由于只有在正犯已經(jīng)著手實行犯罪時，共犯才能成立和被科以刑罰，故共犯從屬性論因嚴格限制共犯的成立條件和刑事責任而顯示其局限性。而共犯獨立性說則主張，共犯是各行為人固有的反社會性的表現(xiàn)，不論教唆犯的教唆行為，還是從犯的幫助行為，無一不是行為人固有的反社會性的流露，故教唆犯和幫助犯的犯罪是獨立的，并非從屬于正犯而成立。擴大共犯的刑事責任范圍和忽略教唆犯、幫助犯對正犯的一定的從屬性，故共犯獨立性說即完全的共犯獨立性說也存在缺陷或不足。但共犯獨立性說批判共犯對正犯完全從屬性的見解，有其合理之處?！?5〕確實，共犯從屬性說特別是最極端從屬性說，不當限制了共犯的成立范圍，而共犯獨立性說即完全的共犯獨立性說又不當擴大了共犯的成立范圍。于是，將共犯從屬性說和共犯獨立性說結(jié)合起來，則相對可取的便是共犯相對獨立性說，而共犯相對獨立性又意味著共犯的違法性應由“違法連帶”走向“違法相對”?；氐骄W(wǎng)絡犯罪的語境中來，運用何種共犯本質(zhì)理論，從而是采用“違法連帶”還是“違法相對”，便是一個真切的問題，因為正如網(wǎng)絡空間中的幫助行為往往是為多個一般違法行為提供技術支持，雖然整體危害性巨大，但因單個實行者的違法性不足，技術參與者不構(gòu)成幫助犯?！?6〕但是，當教唆自殺的可罰性問題使得“違法連帶”開始被質(zhì)疑，〔17〕則網(wǎng)絡犯罪參與行為便是對“違法連帶”的徹底顛覆?！?8〕當下，雖然網(wǎng)絡犯罪參與行為未必使得“違法連帶”被“徹底顛覆”，但刑法立法和刑法理論使得共犯本質(zhì)的“相對獨立性說”及其所蘊含的“共犯違法相對性說”在網(wǎng)絡犯罪問題上又“重現(xiàn)頭角”“重新發(fā)聲”。

就共犯類型論而言，“片面共犯”也是被稱為刑法學理論“黑暗之章”的共犯理論中一個素有爭議的問題。簡單地講，“片面共犯”是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同實施犯罪行為，而另一方卻無此認識的情形。通俗地講，“片面共犯”是一種“我知你，但你卻不知我”的共同違法情形?！捌婀卜浮笔窍鄬τ凇叭婀卜浮被颉半p面共犯”，亦即“完全犯罪共同”或“完全共犯”而言的。在以往的共同犯罪理論中，共同故意犯罪的行為構(gòu)造是行為在客觀上相互配合，而在行為人的主觀方面則是犯意即故意相同且相通。對照之下，“片面共犯”的行為構(gòu)造是行為在客觀上相互配合，但行為人的主觀方面則是犯意即故意相同而不相通。僅就犯罪主觀方面而言，“完全犯罪共同”對共同故意的要求是：1.行為人都有故意；2.行為人的故意內(nèi)容相同；3.行為人的故意形成了相互交流或“交通”即“聯(lián)絡”。而在“片面共犯”的場合，共同故意只具備：1.行為人都有故意；2.行為人的故意內(nèi)容相同；3.行為人的故意在“不知情”之中得到“單方響應”，即故意不相通即不聯(lián)絡。其實，“片面共犯”定義起來很簡單，但其是否屬于共犯這一問題卻很復雜。經(jīng)過長期的爭論之后，學者指出，由于暗中教唆、幫助他人犯罪乃至片面共同實行犯罪的現(xiàn)象確實存在，故應一并承認片面幫助、片面教唆與片面實行，從而“片面共犯”包括片面共同正犯、片面教唆犯和片面幫助犯。〔19〕如今，網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實問題“倒逼”我們重新認識“片面共犯”并進一步接受這一理論命題，因為共同犯罪的“意思聯(lián)絡”是建立在人類在物理空間面對面交流這一現(xiàn)實基礎上，但人類在網(wǎng)絡空間的交流方式卻具有松散型和匿名性特征，〔20〕從而造成很多網(wǎng)絡犯罪中實行者和網(wǎng)絡技術幫助者之間并不了解對方的犯罪內(nèi)容，故應放棄“意思聯(lián)絡”而采用“單方利用”的認定路徑，從而“片面共犯”是應對網(wǎng)絡犯罪的妥適之舉。〔21〕網(wǎng)絡犯罪不僅“倒逼”我們重新審視和接受“片面共犯”，而且使得作為共同犯罪主觀要件的共同故意即“意思聯(lián)絡”或許能夠在新的語境中得到新的理解和把握，正如有人假借“針對共同性的未必故意”和“通過符號語言的意思聯(lián)絡”來重塑“互聯(lián)網(wǎng)意思聯(lián)絡”?！?2〕顯然，共犯本質(zhì)的相對獨立性論及其所蘊含的違法相對性論和作為共犯一個類型的“片面共犯”，也是以往刑法學理論中的“老面孔”，而非什么新的理論創(chuàng)新，即不是什么新的理論命題或?qū)W術主張。但網(wǎng)絡犯罪所帶來的實際問題，同樣“倒逼”我們?nèi)セ仨@些“老面孔”，并在克服“審美疲勞”之中獲得驚喜發(fā)現(xiàn)。

(二)新型犯罪影響刑法本體論的概括與提升

有學者指出，那些在信息社會中產(chǎn)生的與信息和數(shù)據(jù)相關的新價值形式的刑法保護，是從無到有的刑事立法的擴張，故完全不同于以往。但已經(jīng)享受了刑法保護的傳統(tǒng)價值形式的新的侵害，如以計算機作為犯罪工具的網(wǎng)絡犯罪，其是自成一類的犯罪抑或“新瓶裝舊酒”，這便意味著網(wǎng)絡犯罪的“放大”是否具有顛覆性即根本上的質(zhì)變。網(wǎng)絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪是否存在本質(zhì)不同，這關系到如何“對刑法進行調(diào)整”以及調(diào)整的程度，關系到是否需要對傳統(tǒng)刑法理論進行徹底的重新思考并予以重構(gòu)?！?3〕前述論斷意味著網(wǎng)絡犯罪，乃至新型犯罪對刑法本體論的影響要進行審慎的估量，而未必是充滿激情的“全面重構(gòu)”或“徹底顛覆”，因為那或?qū)⑾萑搿盁崆橛杏喽腔鄄蛔恪薄?/p>

“幫助行為實行化”與“預備行為實行化”，適用于網(wǎng)絡犯罪的罪名獨立化問題的解答，而相對獨立性的共犯本質(zhì)論和“片面共犯”的共犯類型論，又適用于網(wǎng)絡共同犯罪問題的解答。由前文所論，我們能夠最終形成的認識即最終可以得出的結(jié)論便是，以網(wǎng)絡犯罪為典型樣態(tài)的新型犯罪對刑法本體理論的影響，絕不是“徹底顛覆”或“推倒重來”，而只是在對某個具體問題的重新審視之中，或是讓某個理論命題、學術主張走出原先的“不(太)受待見”“無人問津”的狀態(tài)而發(fā)出響亮的聲音，或是讓原本沖突或?qū)α⒌睦碚撁}、學術主張走向“取長補短”“相輔相成”的“結(jié)合”，從而形成某種補正性的理論命題、學術主張，但也有可能催生某個全新的理論命題或?qū)W術主張。其中，“重新發(fā)聲式”的影響和“內(nèi)涵補正式”的影響，是新型犯罪對刑法本體理論的一種“重新洗牌式”的影響；而“全新命題式”的影響，則是新型犯罪對刑法本體理論的一種“向前牽引式”的影響?？梢姡滦头缸飳π谭ū倔w理論的影響存在著程度上的深淺之別和視野上的遠近之分。可以認為，新型犯罪對刑法本體理論的影響深度最終取決于新型犯罪自身的“品質(zhì)深度”。由此，新型犯罪對刑法本體理論的影響便存在著難易之別：相對而言，新型犯罪對刑法本體理論“重新發(fā)聲式”的影響較為容易，如前文所例證的“預備行為實行化”“幫助行為實行化”和共犯本質(zhì)的相對獨立性；而新型犯罪對刑法本體理論“內(nèi)涵補正式”的影響，難度有所增加，如前文所例證的“片面共犯”問題；至于新型犯罪對刑法本體理論“向前牽引式”的影響，則變得較難或最難。如對應著“大數(shù)據(jù)時代”這一背景，學者強調(diào)數(shù)據(jù)法益的獨特性和重要性，即刑法所保護的數(shù)據(jù)法益已無法依附于“計算機信息系統(tǒng)安全”的技術范疇，數(shù)據(jù)安全應作為獨立法益加以保護，從“技術性”回歸“本體性”?！?4〕但在本文看來，由于數(shù)據(jù)本身，特別是網(wǎng)絡數(shù)據(jù)本身并非人類的生活目的而只是人類達致其生活目的的手段，亦即所謂數(shù)據(jù)安全法益并非“目的性法益”而只能是“手段性法益”，故數(shù)據(jù)犯罪這種新型犯罪乃至最新型犯罪最終還是要回歸傳統(tǒng)犯罪，正如廣義的數(shù)據(jù)犯罪，則包括所有以數(shù)據(jù)為對象、載體或工具，侵犯公民個人利益、社會秩序或公共利益、國家安全的犯罪?！?5〕由此，作為新型犯罪的數(shù)據(jù)犯罪，其可在刑法本體理論中來牽引一下刑法法益論，并可形成“手段性法益”與“目的性法益”的概念對應。學者指出，“網(wǎng)絡立法趨勢本有混合法益之趨勢”，而“對于電腦網(wǎng)路犯罪不宜再以個人法益或社會法益為分類標準，而應該對新制定的新興犯罪類型，思考新的保護法益。”〔26〕前述論斷對我們的啟發(fā)是，新型犯罪能夠牽引已有的刑法法益理論。當然，新型犯罪也可在刑法本體理論中牽引一下屬于犯罪構(gòu)成論的犯罪客體論，并形成“手段性客體”與“目的性客體”的概念對應。而之所以新型犯罪對刑法本體理論的影響絕不是“徹底顛覆”或“推倒重來”，根本原因在于社會生活絕不是“推倒重來”而是承續(xù)和漸變，且社會主流價值是在某種結(jié)構(gòu)性中保持著相對穩(wěn)定性。而若立于馬克思主義政治經(jīng)濟學的高度，則新型犯罪對刑法本體理論影響的“徹底顛覆說”或“推倒重來說”，顯然違背了經(jīng)濟基礎決定上層建筑和上層建筑諸因素之間相互影響的基本原理。

不可否認，隨著刑法學中的某些理論命題或?qū)W術主張與當下的社會生活漸行漸遠，該理論命題或?qū)W術主張也將逐漸沉寂甚至完全被遺忘即退出刑法本體理論的學術視界。由此，新型犯罪對刑法本體理論的影響猶如地理學上的海陸變遷：刑法本體理論相當于一塊大陸，某個或某些理論命題、學術主張因與當下生活完全脫節(jié)而被完全遺忘，相當于大陸的某個或某些角沉降到海平面以下即被湮滅；某個“重新發(fā)聲式”或“內(nèi)涵補正式”的命題震動甚或理論震蕩，相當于大陸內(nèi)部的地殼運動，但大陸的周延性和整體性未變；但某個“全新命題式”“向前牽引式”的理論創(chuàng)新，便相當于大陸的近海又隆起了一塊新的陸地，從而使得該大陸變得更加寬廣，或填補了陸地沉降所形成的湮滅。當刑法本體理論受到的前述影響皆可由作為社會生活發(fā)展進步負面映射的新型犯罪所造成，則新型犯罪便構(gòu)成了刑法本體理論的“新陳代謝劑”與“知識增長點”，從而構(gòu)成了刑法本體理論的一種“風向標”。因此，沒有新型犯罪，最終便沒有新刑法本體理論，亦即刑法本體理論的命題新表述、主張新發(fā)聲及其所對應的理路新設計和邏輯新展開，都有賴于新型犯罪的“信息輸出”。顯然，這里所說的新刑法本體理論不是與傳統(tǒng)刑法本體理論一刀斬斷的那種憑空而起的刑法本體理論。于是，新的犯罪問題即新型犯罪對整體刑法本體理論的影響即使想通過“動搖”或“顛覆”一詞來描述，那也是“搖而不倒”或“顛而不覆”。最終，借助“重塑”“重構(gòu)”或“修正”甚或“牽引”來描述這一影響才是“拿準分寸”、客觀公允的。最終，我們的刑法本體理論研究才能是頭腦清醒或情緒冷靜，進而是循序漸進，以實現(xiàn)刑法本體論研究的“螺旋式上升”。

三、新型犯罪對刑法觀的影響

新型犯罪對刑法理論的影響，應從其對刑法解釋論的影響和對刑法本體論的影響走向一個更高的境界，而此更高的境界便是新型犯罪對刑法觀的影響。

(一)新型犯罪影響刑法觀的馬克思主義論證

迄今為止，我們可在刑法學理論中見到諸多直接或間接表達“刑法觀”的術語或命題，而這些術語、命題就是關于刑法在特定時期內(nèi)的立場、價值或功能、方法或途徑、方向或目標的基本觀念、主張。較早的刑法觀術語有“經(jīng)濟刑法觀”“法制刑法觀”“民主刑法觀”“平等刑法觀”“人權(quán)刑法觀”“適度刑法觀”“輕緩刑法觀”“效益刑法觀”“開放刑法觀”和“超前刑法觀”?！?7〕晚近的刑法觀術語有“憲政刑法觀”、〔28〕“規(guī)范刑法觀”、〔29〕“實踐刑法觀”、〔30〕“動態(tài)刑法觀”、〔31〕“安全刑法觀”、〔32〕“敵人刑法觀”、〔33〕“風險刑法觀”、〔34〕“功能(主義)刑法觀”、〔35〕“積極刑法觀”、〔36〕“常識主義刑法觀”、〔37〕“共識刑法觀”、〔38〕“理性交往刑法觀”?！?9〕另外，我們還可提出“恢復刑法觀”“溫和刑法觀”等。其中，“憲政刑法觀”“安全刑法觀”“敵人刑法觀”和“溫和刑法觀”，是刑法基本立場意味較濃的刑法觀；“風險刑法觀”“功能(主義)刑法觀”“積極刑法觀”和“恢復刑法觀”，是刑法的基本價值意味較濃的刑法觀；“規(guī)范刑法觀”“實踐刑法觀”“動態(tài)刑法觀”，是刑法的基本方法意味較濃的刑法觀；而“常識主義刑法觀”“共識刑法觀”“理性交往刑法觀”，則是將刑法的基本立場、基本價值或功能、基本方法或途徑、基本方向或目標結(jié)合意味較濃的刑法觀，且“常識主義刑法觀”“共識刑法觀”“理性交往刑法觀”在某種意義上就是一種“綜合(主義)刑法觀”甚或“融合(主義)刑法觀”，因為刑法的基本立場、基本價值或功能和基本方法或途徑分別對應著刑法的出發(fā)點何在、目標何在和實現(xiàn)目標的手段或途徑何在，而“常識主義刑法觀”“共識刑法觀”“理性交往刑法觀”欲將刑法的出發(fā)點、目標和實現(xiàn)目標的手段或途徑予以整體性包容。當刑法觀應該且能夠成為刑法學理論中的一個極其重要的話題甚至成為一個極富理論價值和實踐意義的課題，則在刑法觀的語境中，新型犯罪便構(gòu)成了我們思考問題的一個“觸發(fā)點”或“切入點”。具言之，“中國法學向何處去”包含著“中國刑法學向何處去”，而“中國刑法學向何處去”隱含著“中國刑法觀向何處去”。既然刑法觀直接關乎刑法的基本立場、基本價值或功能、基本方法或途徑、基本方向或目標，則“中國刑法觀向何處去”在“中國刑法學向何處去”中便占據(jù)著極其重要的地位，其甚至起著一種“牽引”作用。于是，新型犯罪又構(gòu)成了中國刑法觀的一種“牽引”。何出此言？當新型犯罪最終無非是經(jīng)濟基礎和上層建筑這兩大領域的新型違法現(xiàn)象，則經(jīng)由或假借經(jīng)濟基礎決定上層建筑和上層建筑內(nèi)部諸要素之間相互制約和相互影響的政治經(jīng)濟學原理，新型犯罪必將追問刑法何以存在且將如何運行即其將如何擔當，從而追問出某種刑法觀。這里，新型犯罪可視為犯罪的一種“新發(fā)聲”，其必然迫使刑法觀要給予“回應”，而對新型犯罪發(fā)出“信息對稱”的“回聲”當然來自一種新刑法觀。新型犯罪關聯(lián)乃至“催生”新刑法觀，能夠得到馬克思主義政治經(jīng)濟學的深刻說明。由于經(jīng)濟基礎決定上層建筑之中蘊含著“客觀決定主觀”，而上層建筑的諸要素之間相互制約、相互影響又蘊含著“普遍聯(lián)系”，則在新型犯罪關聯(lián)乃至“催生”新刑法觀的背后，又潛藏著馬克思主義的辯證唯物觀，即其符合著馬克思主義的辯證唯物觀。

新型犯罪關聯(lián)乃至“催生”新刑法觀，還能夠得到馬克思主義的歷史唯物觀的深刻說明。作為一種由來已久的社會現(xiàn)象，似乎“永遠”只能說“預防”而不能說“消滅”的犯罪從其產(chǎn)生之后便一直處于發(fā)展變化之中，因為犯罪是社會土壤中的一枝怪異的“植株”，故隨著社會土壤成分的變化，犯罪這枝怪異的“植株”便“因時因地”地呈現(xiàn)出不同的色澤，散發(fā)出不同的氣味。于是，在作為整體現(xiàn)象的犯罪的發(fā)展變化中，有的犯罪針對傳統(tǒng)法益且采用“老套”的行為方式由來已久地重復著，此類犯罪可稱為傳統(tǒng)犯罪；有的犯罪仍是針對傳統(tǒng)法益，但卻采用社會生活發(fā)展或科學技術進步所提供的“新套路”“新手法”而以一種新的面相重復著，此類犯罪可稱為“半新型犯罪”；而有的犯罪，從法益侵害到犯罪手法都呈現(xiàn)出新的“時代氣息”，即“新面相”和“新品質(zhì)”兼具，此類犯罪可稱為“全新型犯罪”。其中，“半新型犯罪”介于傳統(tǒng)犯罪和“全新型犯罪”之間。于是，所謂傳統(tǒng)犯罪、“全新型犯罪”以及介于兩者之間的“半新型犯罪”，便是以考察者所處的“當下”為“時空節(jié)點”即“歷史節(jié)點”所作出的一種界分。當然，隨著歲月的流逝或“時空節(jié)點”即“歷史節(jié)點”的遷移，所謂傳統(tǒng)犯罪、“全新型犯罪”以及介于兩者之間的“半新型犯罪”會相應地發(fā)生概念轉(zhuǎn)換，即今日的“半新型犯罪”明日或可變成地道的傳統(tǒng)犯罪，而今日的“全新型犯罪”明日或可變成“半新型犯罪”，進而在后日又可變成地道的傳統(tǒng)犯罪。當不同歷史階段的犯罪即不同階段型犯罪分別對應不同的刑法觀，則犯罪的歷史階段型變遷必然引起刑法觀的歷史階段型變遷。于是，刑法觀也便相應地形成了新舊更迭，從而新型犯罪便對應新刑法觀。當新型犯罪是一種歷史變化而來的社會現(xiàn)實，則對此社會現(xiàn)實作出“信息對稱”反應的刑事觀念便形成新刑法觀，而新的刑法立法和新的司法實踐不過是此新刑法觀的制度具體和行動具體罷了。由此，與新型犯罪保持“信息對稱”的新刑法觀，不過是社會觀念和社會制度“吻合”社會歷史條件或社會歷史背景的一個動態(tài)性具體展示而已。沿著“18世紀的古典犯罪學派”“19世紀末實證犯罪學派”“當代西方犯罪社會學”“當代西方犯罪心理學”“當代西方犯罪生物學”到“恢復性司法”，〔40〕前述西方犯罪學簡史給出了如下宏觀說明：犯罪的歷史，就是刑法觀的歷史和作為其體現(xiàn)的刑法制度反應及其司法響應的歷史，但犯罪的歷史和與之對應的刑法觀的歷史以及作為其體現(xiàn)的刑法制度反應連同司法響應的歷史，最終都是社會發(fā)展的歷史。學者指出，犯罪根源在于社會生產(chǎn)方式，這符合歷史唯物主義原理?！?1〕由此，作為對犯罪反應的刑法觀念，也應符合歷史唯物主義原理，即應采取歷史唯物主義的刑法觀。學者指出，犯罪現(xiàn)象是進入犯罪學家視野的基本事實，是進行犯罪學研究的原始素材。因此，研究犯罪現(xiàn)象是全部犯罪學的邏輯起點，也是造就犯罪學家的基本訓練?！?2〕由于犯罪學是針對犯罪的事實學和發(fā)生學，而刑法學是針對犯罪的規(guī)范學和價值學，故研究犯罪現(xiàn)象也是造就刑法學家的基本訓練。當刑法學家形成刑法觀甚至獨特刑法觀，則在“研究犯罪現(xiàn)象造就刑法學家”之中蘊含著新型犯罪“催生”新刑法觀。這里，犯罪學的歷史和犯罪學家的歷史、刑法學的歷史和刑法學家的歷史以及作為其體現(xiàn)的刑法觀的歷史，只不過是社會發(fā)展歷史中的“滄海一粟”而已。因此，新型犯罪關聯(lián)乃至“催生”新刑法觀是“歷史唯物”的。但是，在“歷史唯物”之中，由于仍然是在一種動態(tài)發(fā)展中體現(xiàn)“客觀決定主觀”和“普遍聯(lián)系”，故馬克思主義對新型犯罪關聯(lián)乃至“催生”新刑法觀所能給予的政治經(jīng)濟學說明、辯證唯物觀說明和歷史唯物觀說明，是相互結(jié)合、相輔相成乃至融為一體的，而非機械并列或偶然湊合。

馬克思主義能夠給予新型犯罪影響刑法觀的說明，隱含著進化論的說明，因為在馬克思主義那里，任何事物包括人類歷史都是發(fā)展變化的，而“發(fā)展變化”又是蘊含著“進化”的。

(二)新型犯罪影響刑法觀的進化論直接說明

正如前文所論，有什么樣歷史類型的犯罪，就有什么樣即與之相對應的刑法觀，而新型犯罪能夠“催生”與之相對應的新刑法觀。這是馬克思主義的政治經(jīng)濟學及其唯物主義能夠詮釋犯罪現(xiàn)實與人們的刑法認知之間動態(tài)的“信息對稱”所能牽引出來的基本結(jié)論。相對于傳統(tǒng)犯罪，新型犯罪的一個“新”字意味著“變化”或“不同”。顯然，僅僅是“變化”或“不同”不能對新型犯罪給予實質(zhì)性的揭示或有實在內(nèi)容的描述。于是，我們便能夠想到也可用來描述或揭示“新”字的“異化”一詞。而當“異化”一詞與犯罪現(xiàn)象相聯(lián)系，我們便又會自然走進“犯罪異化論”中，正如“犯罪異化論”一直是我們的一種犯罪觀，即在前人的基礎上，我國犯罪學界有學者提出“本能異化論”，亦即犯罪的本源取決于人類依從本能的行為與社會規(guī)范的歷史性沖突，亦即犯罪本源存在于人的生物本能與社會理性的沖突之中?！?3〕但是，“犯罪異化論”是不分傳統(tǒng)犯罪和新型犯罪，而是把犯罪作為一種整體現(xiàn)象且立于人的本能行為與社會規(guī)范，即從人的生物本能與社會理性的沖突來考察犯罪這種社會現(xiàn)象的。顯然，“犯罪異化論”實即一種“靜態(tài)的對立論”，其“異化”實即一種“靜態(tài)的對立”。更重要的是，“犯罪異化論”畢竟是立于作為社會個體的人與作為人的結(jié)合體的社會之間的關系來交代何以會有犯罪即犯罪本身是怎么形成的，而根本不涉及在形成之后犯罪是怎么發(fā)展變化的。再按照馬克思主義的辯證唯物觀，作為一項事物的犯罪也可通過“量變”和“質(zhì)變”來描述其發(fā)展變化。而當我們可用“質(zhì)變”來描述犯罪的發(fā)展變化時，則相對于“質(zhì)變”之前的犯罪，我們就已經(jīng)形成新型犯罪的概念了。但是，新型犯罪所對應的“質(zhì)變”，其歷史唯物主義的狀態(tài)描述應是什么呢？“惡化”“蛻化”抑或“進化”？傳統(tǒng)犯罪仍處于“量變”即“量的積累”之中，也可用“惡化”來描述，而“蛻化”的通常喻義是“變化”或“演變”。于是，隨著社會文明的進步，對新型犯罪的品質(zhì)越來越能夠給予實質(zhì)性描述的應是“犯罪進化論”，進而走向“進化犯罪觀”。

新型犯罪的“進化犯罪觀”應切入新型犯罪的當下典型樣態(tài)予以進一步的證成。于是，我們再以網(wǎng)絡犯罪問題來說事。對于網(wǎng)絡犯罪的性質(zhì)，國內(nèi)外已經(jīng)形成了異化說與進化說的對立。美國學者指出，物理空間與傳統(tǒng)法律空間在邊界上具有普遍相關性和高度重合性，而網(wǎng)絡空間是由分離有形世界與虛擬世界的屏幕和口令所構(gòu)成，其不再以自然地域為邊界，這便徹底顛覆了基于物理空間的規(guī)則體系，從而網(wǎng)絡空間并非天然接受地域性規(guī)則之治，進而對其適用特別之法便是順其自然之事。〔44〕此即絕對的異化說。而我國有學者提出緩和的異化說，具言之，網(wǎng)絡技術性和虛擬性使得傳統(tǒng)犯罪的行為方式、危害后果都產(chǎn)生了異化，而網(wǎng)絡異化帶來的便是危害結(jié)果評價的難題。于是，面對傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡變異，由于知識經(jīng)濟和信息時代對刑法規(guī)范產(chǎn)生了不可逆的影響，故對刑法規(guī)范進行一定程度的擴張解釋可以彌補相當一部分刑法保護的缺陷和不足。同時，宏觀刑事政策也要實現(xiàn)轉(zhuǎn)化。〔45〕這里，所謂網(wǎng)絡犯罪是傳統(tǒng)犯罪的異化，不只是緩和的異化說的結(jié)論，極端的異化說也在非馬克思主義哲學意義上將網(wǎng)絡犯罪視為傳統(tǒng)犯罪的所謂“異化”。

在本文看來，無論是被其他學說概括為異化說的理論自稱為異化說，還是其他學說將所謂異化說所對應的理論概括為異化說，所謂“異化”都不是哲學意義上的異化，因為所謂異化說的“異化”不過是指兩種事實：一是傳統(tǒng)犯罪出現(xiàn)在新的場域，或其采用了新的具有當下技術特性的犯罪手段，但仍侵害了傳統(tǒng)法益；二是在新的場域形成了新的法益侵害。于是，所謂“異化”，實即“有所變化”或“與以往不同”，而即便是“大不同”，也斷難是哲學意義上的異化，因為哲學意義上的異化是“勞動異化”“人的異化”，其是指當生命活動是主體(人)的意識對象時人才有自由這一規(guī)律被違背時，人便由自由的主體變成不自由的客體，從而丟掉或否定了自己的本質(zhì)。易言之，在馬克思主義那里，所謂“異化”就是通過顛倒生命活動即主體(人)的意識對象而將人的本質(zhì)顛倒為人的手段，以最終將“人是目的”顛倒為“人是手段”。由此，當把網(wǎng)絡犯罪乃至新型犯罪之于傳統(tǒng)犯罪視為“異化”，難道是說網(wǎng)絡犯罪乃至新型犯罪意味著人類的科技進步和文明發(fā)展使得人類自身失去了“自由本質(zhì)”，即否定了自身的“本質(zhì)性存在”？但恰恰相反，網(wǎng)絡犯罪乃至新型犯罪或許是人類自由本性的一種“曲折體現(xiàn)”或“不合規(guī)體現(xiàn)”甚或“畸形體現(xiàn)”，而在某種意義上，網(wǎng)絡犯罪乃至新型犯罪可視為犯罪本身作為一種存在物的“進化”，且此“進化”或許正是人的本質(zhì)社會進化的一種“映射”?？梢?，當我們考察網(wǎng)絡犯罪乃至新型犯罪之于傳統(tǒng)犯罪的關系時，至少哲學意義上的異化理論不適用于此，此即學者所謂緩和的異化邏輯在馬克思主義哲學視域中存有內(nèi)在矛盾，〔46〕而極端的異化說在馬克思主義哲學視域中更是存有內(nèi)在矛盾。由此，按照所謂“異化說”所指向的事實，與其稱為“異化說”，毋寧稱為“突變說”。而“突變說”，盡管不夠客觀或過于偏激，但卻更能清楚地表達：現(xiàn)實物理空間與網(wǎng)絡虛擬空間是兩個相互隔絕的空間，故現(xiàn)實物理空間的(刑法)規(guī)范體系只能“墻內(nèi)開花墻內(nèi)香”，從而網(wǎng)絡虛擬空間另需一套嶄新的(刑法)規(guī)范體系，最終(刑)法學理論體系和(刑事)法律體系必須在網(wǎng)絡虛擬空間或針對網(wǎng)絡虛擬空間而另作建構(gòu)，以形成刑事法治領域從理論到制度的“兩套班子，兩班人馬”。由此，我們不能僅僅為了與“進化說”形成“表述對稱”而使得“異化說”的“異化”有名無實。

在經(jīng)過一番深入的比較后，有學者指出，進化說可能是認識網(wǎng)絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪之間關系的第二條路徑，并且進化說的優(yōu)勢體現(xiàn)為進化說與異化說有著如下相異之處：第一，進化說將傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡犯罪的不同視作傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡新環(huán)境下的進化，從而認為網(wǎng)絡犯罪處于相對獨立的地位。既然網(wǎng)絡犯罪是獨立存在，也與傳統(tǒng)犯罪緊密相連，則其基因在邏輯上不像異化說主張的只能在傳統(tǒng)犯罪中尋找。第二，由于網(wǎng)絡犯罪的相對獨立性，關于治網(wǎng)策略，進化說主張根據(jù)網(wǎng)絡科技的發(fā)展程度以及其對傳統(tǒng)犯罪的影響深度，決定在某一歷史時期與某一犯罪領域是采取解釋論的立場還是采取立法論的立場，而不是中庸地同時采取解釋論與立法論的立場。第三，進化說將網(wǎng)絡犯罪看作網(wǎng)絡空間建立和發(fā)展的必然且自然的產(chǎn)物，而異化說將其貶為傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡空間變異的“怪胎”。前者是一種對待網(wǎng)絡“新常態(tài)”的積極態(tài)度；而在治理網(wǎng)絡犯罪過程中，后者可能于刑法理論上更加體現(xiàn)為或在刑事政策上容易滑向一種重打擊的態(tài)度。相比之下，進化說能夠為網(wǎng)絡空間法治化治理中懲罰犯罪與保障人權(quán)之平衡提供思想基礎和實踐指南?！?7〕本文基本認同進化說，但要作出如下補正，即進化說對網(wǎng)絡犯罪的基因找尋應分為兩種情況：對于以互聯(lián)網(wǎng)絡為犯罪對象的網(wǎng)絡犯罪，其犯罪基因方可在網(wǎng)絡犯罪本身之中找尋，且體現(xiàn)進化論思維；而對于以互聯(lián)網(wǎng)絡為犯罪工具或犯罪手段的網(wǎng)絡犯罪，我們只能在傳統(tǒng)犯罪中找尋其犯罪基因，且同樣體現(xiàn)進化論思維，正如將互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪工具的網(wǎng)絡犯罪仍然保留了線下傳統(tǒng)犯罪的強大基因，而傳統(tǒng)刑法概念的滯后性并未影響其開放性，基于現(xiàn)行刑法的解釋論立場仍大有可為?！?8〕

但是，進化說的現(xiàn)有理由和優(yōu)勢尚未將網(wǎng)絡犯罪乃至新型犯罪之于傳統(tǒng)犯罪的“進化”予以點透。具言之，在進化說的現(xiàn)有理由方面，無論是更加高級的犯罪手段使得傳統(tǒng)犯罪在線上極易實現(xiàn)，從而使得社會危害性相應地被放大，還是專業(yè)科技知識使得事實認定變得困難“倒逼”刑法解釋學的自我檢驗與自省發(fā)展，還是科技高度發(fā)達使得網(wǎng)絡空間出現(xiàn)新的犯罪類型或新的刑法法益“訴求”新的立法跟進，“進化”的揭示依然停留在“變化”或“與以往不同”層面；而在進化說的現(xiàn)有優(yōu)勢方面，無論是網(wǎng)絡犯罪在與傳統(tǒng)犯罪緊密相連中相對獨立地存在，從而不只是在傳統(tǒng)犯罪中尋找“基因”，還是治網(wǎng)策略上“因時制宜”或“因域制宜”采取刑法解釋論或刑法立法論的立場，還是將網(wǎng)絡犯罪看作網(wǎng)絡空間建立和發(fā)展的必然且自然的產(chǎn)物，即以“新常態(tài)”而非“怪胎”來積極對待網(wǎng)絡犯罪，“進化”的揭示雖有所加深，但仍然停留在“變化”或“與以往不同”層面。于是，“進化”有待我們進一步或予以徹底地揭示。我們之所以將“消滅犯罪”變稱為“懲防犯罪”(“懲罰犯罪”和“預防犯罪”)，乃因為只要有犯罪的土壤或條件，就必有犯罪。而當縱觀犯罪史即犯罪這種社會現(xiàn)象的發(fā)展變遷史，我們會無奈地發(fā)現(xiàn)：犯罪與我們的生活簡直就是形影相隨，而且隨著社會政治、經(jīng)濟和文化的進步，犯罪也在同步地變得越發(fā)“高明”乃至越發(fā)“文明”。犯罪不僅從社會文明的進步中不斷獲得“自我更新”的條件，還將這些條件作為自己的存在或“生存”理由。于是，馬克思主義的歷史唯物觀不僅解釋了犯罪的存在，也解釋了犯罪的“進步”，而從傳統(tǒng)犯罪到網(wǎng)絡犯罪乃至新型犯罪，則是生動、具象地印證了犯罪學領域的歷史唯物主義，亦即網(wǎng)絡犯罪乃至新型犯罪的進化論可進一步得到馬克思主義的哲學提升。同時，進化的網(wǎng)絡犯罪觀乃至進化的新型犯罪觀是人文社會科學領域的一種具象的“進化論”。在馬克思主義看來，“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲地產(chǎn)生的。相反地，犯罪和現(xiàn)行統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件?！薄?9〕這里的“條件”是指社會政治、經(jīng)濟和文化條件等。于是，當犯罪產(chǎn)生的條件越來越進步文明，犯罪本身也與時俱進地體現(xiàn)出一種“文明進步性”，從傳統(tǒng)犯罪到網(wǎng)絡犯罪乃至新型犯罪已經(jīng)生動、具象地給予了說明。最終，“進化犯罪觀”蘊含或引申著“進化刑法觀”。

(三)新型犯罪影響刑法觀的進化論再說明

進化論的網(wǎng)絡犯罪觀乃至進化論的新型犯罪觀，其“進化”之處尚可通過“社會有機體病變有益論”再予說明。無論是從菲利的人類學因素、自然因素和社會因素的犯罪原因三元論及其“犯罪飽和法則”，還是從李斯特的社會因素和個人因素的犯罪原因二元論〔50〕，我們都可得出結(jié)論：社會因素是犯罪的共同致因。而社會因素對犯罪的原因作用在李斯特的“最好的社會政策就是最好的刑事政策”的犯罪預防觀中得到申發(fā)?！?1〕但是，法國著名社會學家迪爾凱姆對犯罪之于社會的“常態(tài)性”有過獨到而精辟的論述：“為了在一定的社會里使被視為犯罪的行為不再發(fā)生，就得讓被損害的感情毫無例外地在所有人的意識中得到恢復，并有必要的力量來遏制相反的感情。然而，即使這種條件確實存在了，犯罪也不會因此而被消滅，它只是改變了形式，因為犯罪原因本身在使犯罪行為的源泉干涸的同時，馬上又開辟了新的源泉。”〔52〕而“把犯罪看作是一種社會疾病，就是承認疾病不是某種偶發(fā)的東西，反而在一定情況下，是來因于生物的基本體質(zhì)”?！?3〕犯罪之所以之于社會是“常態(tài)”的，乃因為犯罪的原因最終根植于社會之中。迪爾凱姆對于犯罪之于社會之有益性有過獨到而精辟的論述：“把犯罪歸于正常社會學的現(xiàn)象，這不只是說，由于人類具有不可糾正的惡習，所以犯罪就成為一種人們雖不愿意但又不可避免的現(xiàn)象；而且也在確認犯罪是社會健康的一個因素，是健康的社會整體的一個組成部分?！薄?4〕而犯罪之所以是有益的，是因為“它同整個社會生活的基本條件聯(lián)系在一起，由此也就成為有益的，因為與犯罪有密切聯(lián)系的這種基本條件本身是道德和法律的正常進化所必不可少的”。〔55〕犯罪之所以有益于社會，乃因為犯罪能夠從反面推動社會生活條件的將來改善，從而推動道德和法律的正常進化。

特別是對犯罪有益于道德的進步，迪爾凱姆指出：“如社會上沒有犯罪……，是以集體感情達到前所未有的強度為前提的?！赖乱庾R享有的權(quán)威不應該過度，否則就無人敢評論它，它也就容易固定為一成不變的模式。要使道德意識能夠向前發(fā)展，就必須使個人的獨創(chuàng)精神能夠?qū)崿F(xiàn)。然而，要讓意欲超越自己時代的理想主義者的獨創(chuàng)精神表現(xiàn)出來，也得讓落后于自己時代的犯罪的獨創(chuàng)精神能夠?qū)崿F(xiàn)。這兩者相互依存，缺一不可。不僅如此，犯罪除了具有這種間接的效用外，它本身對于道德意識的進步，也起著有益的作用。它不僅要求為必要的改革開辟廣闊的道路，而且在某些情況下，它還為必要的改革直接做了準備。哪里有犯罪，哪里的集體感情就處于為形成新的形式所必要的可塑狀態(tài)。不僅如此，犯罪有時還為預先決定集體感情應采取什么形式做出過貢獻。實際上，犯罪對未來道德的預測，對未來道路的開拓，何以幾次！”〔56〕迪爾凱姆以蘇格拉底為例論證犯罪在當時之所以為犯罪，乃因其在當時觸犯了人們意識中十分強烈之感情即“集體感情”，然其卻為后來的改革作了準備。如果沒有觸犯清規(guī)戒律的犯罪，即如果無人犯罪，則清規(guī)戒律永不會被廢，那么，思想自由永遠不會生根發(fā)芽。因此，我們“不應該把犯罪放在極窄的范圍內(nèi)觀察，當犯罪率下降到明顯低于一般水平時，那不但不是件值得慶賀的事，而且可以肯定，與這種表面的進步同時出現(xiàn)并密切相關的是某種社會紊亂”。〔57〕在道德意識與“集體感情”密切相連的前提下，當犯罪通過反面促進道德意識的進步而形塑“集體感情”，而道德意識和“集體感情”又直接關聯(lián)社會秩序，則犯罪之于社會的有益性是通過犯罪對道德意識和“集體感情”的作用而得到體現(xiàn)或作為實現(xiàn)路徑的。說犯罪有益當然是指犯罪對社會進步有益。而從迪爾凱姆上述論斷觀之，犯罪對社會進步發(fā)揮正面作用乃以其“獨創(chuàng)精神”促進道德意識之向前發(fā)展并“塑造”新的“集體感情”用途。其實，犯罪之益處已被迪爾凱姆用“犯罪是社會健康的因素，是健康的社會整體的一個組成部分”予以揭示。當?shù)蠣杽P姆把犯罪視作社會之正?，F(xiàn)象，其已將犯罪之于社會之益處予以包容，即其所言：“凡是正常的就是有益的(即使不太必要)”?！?8〕曉喻犯罪之于社會之有益性，吾輩便對犯罪待之以理性，即將其防控于不危及社會根本生存之下，反觀我們這個現(xiàn)存的社會并尋找使之進步與完善之良方。最終，我們可把迪爾凱姆對于犯罪的前述理論概括為“社會有機體病變有益論”，其有著這樣的內(nèi)涵：犯罪是社會有機體的一種病變，且其病變是一種常態(tài)，而正是因為常態(tài)性病變卻給社會有機體帶來了益處。易言之，對社會這個有機體而言，病變既是常態(tài)的，也是有益的，甚至“因(常態(tài))病變而(更加)有益”，因為“病變”意味著要“疏導”，要完善。

“社會有機體病變有益論”當然可以解釋傳統(tǒng)犯罪，但其更能解釋從傳統(tǒng)犯罪向新型犯罪包括網(wǎng)絡犯罪和數(shù)據(jù)犯罪乃至所謂“象征性立法”所指向的違法樣態(tài)的時代轉(zhuǎn)型，從而更能解釋傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪并存的犯罪類型局面。傳統(tǒng)犯罪向包括網(wǎng)絡犯罪在內(nèi)的新型犯罪的時代轉(zhuǎn)型及其所形成的傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪并存的犯罪類型局面，對應著社會分工和社會結(jié)構(gòu)的時代性嬗變，從而伴隨著社會價值觀的多元化及其沖突交融化。于是，社會分工和社會結(jié)構(gòu)的時代性嬗變及其所引起的社會價值觀的多元化及其沖突交融化，使得犯罪找到了新的根據(jù)與理由，從而煥發(fā)出新的“生命”，純粹的新型犯罪特別是純粹的網(wǎng)絡犯罪也是如此。帶有新面相或新氣質(zhì)的犯罪成了當下社會的一種“新病態(tài)”，從而也是一種“新常態(tài)”，但這些新面相或新氣質(zhì)的犯罪即新型犯罪同時也“倒逼”我們?nèi)シ此技韧膬r值形態(tài)和制度實踐，從而予以糾偏、匡正、重整乃至新構(gòu)。因此，從傳統(tǒng)犯罪向新型犯罪的時代性轉(zhuǎn)變不僅征表著犯罪自身的時代性“頑強進化”，而且反面地觸動乃至推動或“倒逼”社會的適時進化。由此，社會的進化既是犯罪進化的原因，又是犯罪進化的結(jié)果或“成果”。

(四)新型犯罪影響刑法觀的最后歸結(jié)

由馬克思主義和“社會有機體病變有益論”來賦予深度的進化的新型(網(wǎng)絡)犯罪觀，不僅能夠使得我們回過頭來將所謂“異化說”看得更清楚，而且能夠使得我們在傳統(tǒng)犯罪向新型犯罪轉(zhuǎn)型且形成傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪并存局面的歷史階段中，更加積極穩(wěn)妥地于觀念與制度或理論與實踐兩個層面擇用刑法解釋論或刑法立法論，從而更加積極穩(wěn)妥地平衡、協(xié)調(diào)懲罰犯罪和保障權(quán)利或維護秩序與保障自由。更為重要或更有意義的是，由馬克思主義和“社會有機體病變有益論”來賦予深度的進化的新型(網(wǎng)絡)犯罪觀，還能夠使我們更加客觀公允地審視和對待雖然已經(jīng)見諸實踐但在觀念上仍然遭到質(zhì)疑乃至排拒的積極預防刑法觀和所謂“象征性立法”?！皫椭袨閷嵭谢迸c“預備(共犯)行為實行化”，是積極預防刑法觀的立法體現(xiàn)，而我國現(xiàn)行的網(wǎng)絡犯罪立法典型地說明了積極預防刑法觀是以新型犯罪為觀念針對和制度針對。又當網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)有立法被視為“象征性立法”，即如我國網(wǎng)絡犯罪立法同恐怖犯罪立法一樣，是傳達立法者姿態(tài)與情緒的象征性立法，但其欠缺實質(zhì)效果，〔59〕則對新型犯罪的制度反應也將難逃“象征性立法”的指責或詰問。被學者所質(zhì)疑乃至批評的“象征性立法”除了網(wǎng)絡犯罪和恐怖犯罪，還有環(huán)境犯罪?！?0〕僅就網(wǎng)絡犯罪而言，雖然理論上的探討乃至批評改變不了既成的立法事實和司法事實，但觀念上的共識至少影響到現(xiàn)有制度設計的完善和制度落實的成效。而觀念共識又應上升到新型犯罪的層面或高度來達成。于是，馬克思主義和“社會有機體病變有益論”又構(gòu)成了我們解答問題的世界觀和方法論。

只有以馬克思主義和“社會有機體病變有益論”賦予深度的進化的新型犯罪觀，才能使得我們在新型犯罪包括網(wǎng)絡犯罪的制度設計及其司法實踐中真正領悟、接受和踐行刑法的謙抑精神，同時也有助于我們站穩(wěn)刑法的基本立場、確立合理的刑法基本價值或功能、選取積極有效的刑法方法或途徑、確定切實可行的刑法方向或目標，因為新型犯罪包括網(wǎng)絡犯罪的“進化”能夠折射出并反面地要求著社會的發(fā)展進步即社會的“進化”。于是，“進化刑法觀”便應運而生。易言之，當犯罪是社會文明根子上或本性中的產(chǎn)物，則犯罪進化與社會進化是“信息對稱”的。而由社會進化所觀照出來的犯罪進化和作為犯罪進化反應或結(jié)果的刑法進化，也才是“信息對稱”的，從而是“辯證唯物”和“歷史唯物”的。于是，“進化犯罪觀”所能“催生”的便是“進化刑法觀”。正如我們所知，唯物主義的認識論是反映論，即主體反映客體。而辯證唯物主義的反映論是能動的反映論，即主體反映客體是有選擇的反映，亦即其反映體現(xiàn)了主體的選擇性。由此，“進化刑法觀”便是體現(xiàn)能動性即主體選擇性的辯證唯物論和“歷史唯物論”在刑事領域的一個切實體現(xiàn)。但是，“進化刑法觀”最終源自“進化犯罪觀”?？梢钥隙ǖ氖?，“進化刑法觀”是對以往所有刑法觀在“兼收并蓄”之中的揚棄和升華?！斑M化刑法觀”將使我們對犯罪的看法和態(tài)度，我們的刑事政策及其指導下的刑法立法和刑法司法都發(fā)生從未有過的變革。而正是在此意義上，新型犯罪通過“進化刑法觀”而顯示其對于刑法理論的“牽引”作用，且此“牽引”作用較新型犯罪對于刑法本體論的“牽引”作用更加明顯，意義更大，因為當我們將刑法觀視為刑法解釋論和刑法本體論的一種“形而上學論”，則新型犯罪對刑法觀便有“牽全局”而非“牽一發(fā)”的意味。

四、結(jié) 語

刑法解釋論是一種刑法方法論，即一種解答如何運用刑法規(guī)范的理論；刑法本體論是直接關乎刑法的原理、原則和針對各種刑法具體問題的命題的理論，其基本上是直接解答“刑法是什么”的理論；而刑法觀則是直接關乎刑法的基本立場、基本價值或功能、基本方法或途徑、基本方向或目標的理論。這里要順帶說明的是，雖然刑法解釋論也關乎刑法的立場、價值、方法、目標等，但其只限于刑法規(guī)范的運用即刑法司法環(huán)節(jié)，而刑法觀所關乎的刑法的立場等是以從刑法立法到刑法司法的整個刑法過程為語境的。至于刑法本體論，其與刑法觀還是通過“刑法是什么”和“刑法應如何”而顯示出品位之別或境界之別。于是，新型犯罪對刑法理論的影響是從刑法解釋論到刑法本體論再到刑法觀而得以“層次性發(fā)揮”的，從而新型犯罪對刑法理論的影響具有“系統(tǒng)性”和“構(gòu)造性”。特別要強調(diào)的是，在新型犯罪對刑法理論的“系統(tǒng)性”和“構(gòu)造性”的影響中，新型犯罪對刑法觀的影響是最為徹底和深刻的，因為刑法觀畢竟直接關聯(lián)刑法的基本立場、基本價值或功能、基本方法或途徑乃至基本方向或目標，故其在某種意義上構(gòu)成了刑法解釋論和刑法本體論的一種“形而上學”。

將新型犯罪對刑法解釋論、刑法本體論和刑法觀的影響綜合起來，則以新型犯罪為背景而針對以往刑法理論的“全面重構(gòu)論”或“徹底顛覆論”皆成“不經(jīng)之論”，而留待我們有所作為的則是“發(fā)展完善論”，且如何“牽引”又是一個極其重要的著力方向。又當我們謀求與新型犯罪“信息對稱”的“刑法理論進化論”，則我們?nèi)詰⒆阌谥袊纳顚嶋H及以其為背景的犯罪實際。學者指出，網(wǎng)絡時代社會復雜性的日益加劇，使工程式的控制思維顯得捉襟見肘。對于復雜系統(tǒng)而言，生物學能夠在認識論與方法論上提供重要的啟示。有必要轉(zhuǎn)而運用生態(tài)式適應的思維，重新解讀法律與社會之間的關系。立足于生態(tài)式適應的思維來觀察“通過法律的社會治理”，會得出一些新的發(fā)現(xiàn)：法律只能間接地調(diào)控其他功能系統(tǒng)；法律不應成為政治系統(tǒng)的工具或經(jīng)濟系統(tǒng)的附庸；法律必須具有不斷適應的能力，以實現(xiàn)與全社會系統(tǒng)的共同進化。網(wǎng)絡時代需要倡導一種反思性功能主義的刑法觀。〔61〕前述采用“生物進化”思維的論斷對于我們理解和把握新型犯罪對刑法觀的影響極富啟發(fā)性，且“進化犯罪觀”和“進化刑法觀”可以視為社會進化的“一反一正”的映射，而“功能主義的刑法觀”可為“進化刑法觀”所涵攝。

最終，客觀公允地描述新型犯罪對刑法理論的影響，直接關涉我們對刑法理論如何發(fā)展的基本認知，有助于我們克制刑法學理論研究的“焦躁”與“冒進”，最終有助于我們的刑法學理論能夠更好地服務于刑法實踐包括刑法立法和刑法司法。因此，新型犯罪對刑法理論的影響，也是一個直接關乎刑法學術心態(tài)和刑法學術生態(tài)，從而關乎刑法學知識生產(chǎn)的真切話題。

注釋：

〔1〕〔2〕互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心：《2017年度互聯(lián)網(wǎng)法律年鑒》，2017年，第180-181、177-178頁。

〔3〕劉艷紅：《網(wǎng)絡犯罪的法教義學研究》，北京：中國人民大學出版社，2021年，“前言”，第2-4頁。

〔4〕〔9〕〔23〕〔46〕〔47〕〔48〕〔59〕〔60〕劉艷紅：《網(wǎng)絡犯罪的法教義學研究》，北京：中國人民大學出版社，2021年，第113、304-323、109、111、112、113、11-12、920頁。

〔5〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕歐陽本祺：《論網(wǎng)絡時代刑法解釋的限度》，《中國法學》2017年第3期。

〔6〕陳興良：《網(wǎng)絡犯罪的類型及其司法認定》，《法治研究》2021年第3期。

〔7〕〔德〕烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，北京：中國法制出版社，2012年，第308頁。

〔8〕〔美〕彼得·德恩里科：《法的門前》，鄧子濱譯，北京：北京大學出版社，2012年，第393頁。

〔10〕馬榮春：《“同時符合說”：刑法解釋甄別的新嘗試》，《中國刑事法雜志》2019年第6期。

〔15〕馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢：武漢大學出版社，2002年，第558-564頁。

〔16〕于志剛：《網(wǎng)絡空間中犯罪預備行為的制裁思路與體系完善——截至〈刑法修正案(九)〉的網(wǎng)絡預備行為規(guī)制體系的反思》，《法學家》2017年第6期。

〔17〕姚萬勤：《論教唆自殺可罰性對共犯理論的動搖》，《中國刑事法雜志》2012年第4期。

〔18〕〔21〕高艷東、連斌主編：《從技術到規(guī)則：數(shù)字文明的法治進路》，杭州：浙江大學出版社，2021年，第177、177頁。

〔19〕張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，第435頁。

〔20〕鄭智航：《網(wǎng)絡社會法律治理與技術治理的二元共治》，《中國法學》2018年第2期。

〔22〕呂翰岳：《互聯(lián)網(wǎng)共同犯罪中的意思聯(lián)絡》，《法學評論》2017年第2期。

〔24〕〔25〕張勇：《數(shù)據(jù)安全分類分級的刑法保護》，《法治研究》2021年第3期。

〔26〕徐振雄：《網(wǎng)路犯罪與刑法“妨害電腦使用罪章”中的法律語詞及相關議題探討》，《國會月刊》2010年第1期。

〔27〕高銘暄、趙秉志、鮑遂獻：《當前的十大刑法觀》，《人民檢察》1994年第12期。

〔28〕王太寧：《憲政刑法觀》，陳興良主編：《刑事法評論》第25卷，北京：北京大學出版社，2009年，第345-375頁。

〔29〕劉艷紅：《實質(zhì)犯罪論》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第371-384頁。

〔30〕馬榮春：《法外知識與實踐刑法觀——刑法社會學的一個話題》，《法治研究》2016年第6期。

〔31〕吳健勇：《反思靜態(tài)刑法觀》，《海峽法學》2019年第2期。

〔32〕梁根林主編：《當代刑法思潮論壇》第3卷，北京：北京大學出版社，2016年，第292頁。

〔33〕蔡桂生：《敵人刑法的思與辨》，《中外法學》2010年第4期。

〔34〕姜濤：《為風險刑法辯護》，《當代法學》2021年第2期。

〔35〕〔37〕周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》，《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。

〔36〕付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期；張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學》2020年第5期。

〔38〕馬榮春：《共識刑法觀：刑法公眾認同的基礎》，《東方法學》2014年第5期。

〔39〕馬榮春：《理性交往刑法觀：“融合范式”的生成》，《法學家》2018年第2期。

〔40〕〔41〕〔42〕〔43〕許章潤主編：《犯罪學》，北京：法律出版社，2016年，第20-44、143、51、142頁。

〔44〕Johnson D R,Post D G，“Law and Border -The rise of law in Cyberspace”，F(xiàn)irst Monday,1996,pp.1368,1370,1378，1379.

〔45〕于志強：《我國網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系檢視與未來建構(gòu)》，《中國法學》2014年第3期。

〔49〕《馬克思恩格斯全集》第3卷，北京：人民出版社，1960年，第379頁。

〔50〕〔51〕馬克昌：《近代西方刑法學說史略》，北京：中國檢察出版社，1996年，第168-171、186-188頁。

〔52〕〔53〕〔54〕〔55〕〔56〕〔57〕〔58〕〔法〕E·迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，北京：商務印書館，1995年，第85、84、84、89-90、88-89、89-90、81頁。

〔61〕勞東燕：《網(wǎng)絡時代刑法體系的功能化走向》，《中國法律評論》2020年第2期。