華中師范大學(xué)法學(xué)院 汪慧妍

一、問題的提出

隨著時代的發(fā)展，當今社會已經(jīng)進入了數(shù)字經(jīng)濟時代，新的技術(shù)與經(jīng)濟領(lǐng)域相結(jié)合，由此形成了一種與傳統(tǒng)的物質(zhì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟特征不同的新的經(jīng)濟形態(tài)。在這種新經(jīng)濟形態(tài)下，作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中基礎(chǔ)資源的數(shù)據(jù)的重要性愈發(fā)顯現(xiàn)。數(shù)據(jù)甚至被稱為與土地、勞動力、資本、技術(shù)這些傳統(tǒng)生產(chǎn)要素并列的第五大生產(chǎn)要素。許多數(shù)字平臺應(yīng)運而生，并逐漸發(fā)展壯大，如美國的谷歌、臉書，中國的阿里、騰訊等，這些發(fā)展壯大的數(shù)字平臺集信息獲取、生產(chǎn)制造、資源配置、規(guī)則制定為一體，[1]獲得了巨大的經(jīng)濟利益，但與此同時也面臨著來自反壟斷法的詰問。這些平臺不僅一再使用“二選一”“自我優(yōu)待”“扼殺型收購”等行為排斥競爭對手、強化市場力量、形成進入壁壘；更是頻繁實施“大數(shù)據(jù)殺熟”“過度收集數(shù)據(jù)”“算法共謀”等涉嫌剝削性濫用的行為直接壓榨作為其交易相對弱勢方的中間服務(wù)者以及終端消費者，如外賣平臺對騎手配送時間的不斷壓縮試探，網(wǎng)上購物平臺對熟客的產(chǎn)品提價等等。

對此，2021年2月頒布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》）已經(jīng)指出，“基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”可能構(gòu)成濫用市場支配地位的差別待遇行為。2021年10月23日發(fā)布的《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》也進一步加大了對濫用數(shù)據(jù)和算法優(yōu)勢行為的規(guī)制和處罰力度。在新增的第十條中首度將濫用數(shù)據(jù)和算法納入禁止實施的行為范疇。在此背景下，針對數(shù)字平臺通過數(shù)據(jù)及算法，對不同消費者進行個性化定價這種新型的涉嫌剝削性濫用的行為，探討其反壟斷規(guī)制問題不僅十分必要，且恰逢其時。

二、個性化定價—一種價格歧視行為

對于立場不同的人來說，對個性化定價這種行為的理解有所不同。對于消費者而言，平臺利用先進的數(shù)字技術(shù)，通過算法對消費者自身海量信息數(shù)據(jù)進行分析，對消費者群體進行細分。對于同一產(chǎn)品針對不同消費者設(shè)置不同的消費價格，是一種典型“算法霸權(quán)”，是價格歧視行為。但對于數(shù)字平臺而言，條件相同的交易相對人可以細化考量，不同消費者的購買能力和支付意愿上限不同，可認定為不同條件的交易相對人。針對不同條件的交易相對人設(shè)定不同價格，就不能認為是差別待遇，不構(gòu)成價格歧視。[2]因此，對于這些不同的理解，在反壟斷視角下厘清個性化定價規(guī)制的適用非常重要。

（一）個性化定價的行為邏輯

數(shù)字平臺首先通過進入限制，變相強制消費者同意其服務(wù)條款，收集使用者個人數(shù)據(jù)，再利用大數(shù)據(jù)和算法分析、計算、推導(dǎo)和判斷消費者的購買意愿和支付意愿上限。在此基礎(chǔ)上，數(shù)字平臺根據(jù)其推測出的消費者的購買偏好，在平臺輸出端呈現(xiàn)出不同的價格，利用消費者的心理需求引導(dǎo)消費者做出消費決策。并且在大多數(shù)情況下，這種價格的非一致情形是很難被普通消費者發(fā)現(xiàn)的。一般來說，平臺會針對那些購買意愿強烈的消費者抑或是“熟客”，制定高于統(tǒng)一標準的價格。除此之外，平臺也會針對不同個人信譽記錄的顧客制定不同的價格，如某些電商平臺的運費保險機制?！翱慈讼虏说惫艁碛兄?，但在數(shù)字經(jīng)濟時代，大數(shù)據(jù)和技術(shù)進步極大程度上降低了平臺對數(shù)據(jù)的分析成本，消費者的支付能力、個人偏好都被平臺所知曉，近乎“裸奔”在網(wǎng)絡(luò)世界中。除此之外，從某種意義上說，在個性化定價的背后，作為其前提的數(shù)據(jù)收集過程也是變相剝奪了消費者本應(yīng)享有的數(shù)據(jù)處理選擇權(quán)。終端消費者在獲取產(chǎn)品或服務(wù)、乃至于在使用數(shù)字平臺相關(guān)軟件的同時，實際上也向數(shù)字平臺支付了數(shù)字時代的新型貨幣—個人數(shù)據(jù)。

（二）個性化定價的理論分析

參考美國《羅賓遜—帕特曼法》的規(guī)定，可從銷售價格、交易性質(zhì)、行為主體、造成結(jié)果四個方面審查個性化定價行為是否構(gòu)成價格歧視行為。

1.銷售價格存在歧視

在法學(xué)語境之下，“歧視”一詞往往意味“不平等”，是對特定群體平等權(quán)的一種侵犯；然而在經(jīng)濟學(xué)語境之下，“價格歧視”一詞往往是中性含義。如施蒂格勒和張五常等經(jīng)濟學(xué)家關(guān)注的核心問題是價格與成本之間的關(guān)系，他們從信息成本的角度出發(fā)，認為企業(yè)追求的是利潤最大化，信息不對稱的存在必然導(dǎo)致市場出現(xiàn)價格歧視，但這種歧視在特定情形下未必會對消費者總體福利造成侵害[3]。因此在反壟斷法中，應(yīng)當把“價格歧視”與“價格差異”區(qū)別開來?！皟r格差異”是不被法律所禁止的，《羅賓遜—帕特曼法》中也準許一定的差價以及隨著影響市場的條件的變化而產(chǎn)生的價格變化。而個性化定價包括了對同一消費者不同時期的價格變動，顯然是價格歧視而非價格差異。

2.同質(zhì)的交易

所謂同質(zhì)的交易指的是商品是同一品質(zhì)、數(shù)量、等級的，其實質(zhì)上就是說產(chǎn)品或服務(wù)的成本是相同的，所謂成本相同，既包括生產(chǎn)成本，也包括銷售乃至員工管理的成本。例如一些容易變質(zhì)腐爛、不易運輸?shù)纳唐?，隨著時間的增加，商品品質(zhì)發(fā)生變化，實質(zhì)上是產(chǎn)生了沉沒成本，為了避免沉沒成本的進一步增加，因此差價是被允許的。但顯然個性化定價并非這種情況，其交易的商品和服務(wù)都是同質(zhì)的。

3.行為主體為支配企業(yè)

不管是《反壟斷法》還是《平臺反壟斷指南》，都將差別待遇行為視為濫用市場支配地位的一種方式。根據(jù)《反壟斷法》，所謂市場支配地位，是指在相關(guān)市場，經(jīng)營者可以阻礙、影響其他經(jīng)營者進入市場，或具有控制市場的能力等等。而能夠進行個性化定價的數(shù)字平臺一般都具有較高的算法技術(shù)，如果可以長期、系統(tǒng)地進行個性化定價，就足以證明了該平臺具有市場支配地位。

4.造成競爭損害結(jié)果

數(shù)字平臺的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)實體經(jīng)濟地域上的局限，但也更容易形成一家獨大或是幾家鼎立的局面，而個性化定價是數(shù)字平臺產(chǎn)生后出現(xiàn)的必然結(jié)果。個性化定價使得數(shù)字平臺自身優(yōu)勢進一步擴張，限制了其他中小經(jīng)營者的自由競爭，損害了市場經(jīng)濟秩序，更導(dǎo)致社會福利最大化的目標不能實現(xiàn)。

綜上所述，個性化定價針對的產(chǎn)品或服務(wù)本身是同質(zhì)的，但對于不同消費者甚至同個消費者在不同時期存在歧視性的價格差異，且已經(jīng)造成了競爭損害結(jié)果，因此可以認為個性化定價是一種典型的價格歧視行為。

三、數(shù)字平臺個性化定價反壟斷規(guī)制的緊迫性

在數(shù)字經(jīng)濟時代，隨著技術(shù)進步，許多互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字企業(yè)利用本身市場支配地位和技術(shù)優(yōu)勢，排斥競爭對手，設(shè)置進入門檻，而這種排他性的行為背后，其根本目的是對消費者進行個性化定價，剝削每一個消費者，攫取壟斷利潤?，F(xiàn)如今隨著數(shù)字平臺和技術(shù)的發(fā)展進步，出現(xiàn)了一些超級平臺，加之經(jīng)營者個性化定價與其排他性排斥競爭對手進入行為的相互影響和惡行循環(huán)，規(guī)制數(shù)字平臺個性化定價時不我待。

（一）結(jié)構(gòu)上：超級平臺的產(chǎn)生與資本的青睞

在數(shù)字平臺發(fā)展初期，較低的準入門檻與廣泛的資源共享使得不同行業(yè)之間的進入壁壘被不斷打破，跨界競爭相當普遍，市場競爭異常活躍。數(shù)字平臺特有的雙邊市場屬性與“單邊免費+多邊補貼”商業(yè)模式使得競爭不再局限于市場的價格競爭，發(fā)展到市場的動態(tài)競爭，創(chuàng)新能力被大大激發(fā)。動態(tài)競爭和跨界競爭的雙重競爭使市場保持著相當?shù)幕盍?。[4]然而隨著數(shù)字平臺步入成熟期，技術(shù)進步，資本擴張，強者越強，弱者退場，超級平臺產(chǎn)生。超級平臺由于其市場支配地位，可以迅速擴大并輕松維持用戶與數(shù)據(jù)上的規(guī)模優(yōu)勢，并且隨著其進一步擴大，擁有的用戶越多，所能收集和加工的數(shù)據(jù)也越多，想要進行個性化定價也越容易。而這種個性化定價的多次成功又會反作用于平臺技術(shù)的強化，使得超級平臺通過個性化定價牟取的利益越多，因此越容易受到資本的青睞。

（二）行為上：個性化定價與其排他性市場濫用行為的惡性循環(huán)

隨著超級平臺的產(chǎn)生，超級平臺處于一種“守門人”的地位，一再使用“二選一”“自我優(yōu)待”“扼殺型收購”等行為排斥競爭對手、強化市場力量、形成進入壁壘。個性化定價與此相生，其商業(yè)策略的實施通常建立在平臺前端實施排他性市場支配地位濫用行為的基礎(chǔ)之上。換言之，如果反壟斷規(guī)制未能有效規(guī)制超級平臺前端的排他性市場濫用行為，在這種規(guī)制的不作用之下，超級平臺會提升其實施個性化定價策略的動機和能力。并且如果對于個性化定價的后續(xù)規(guī)制依舊缺位，超級平臺將進一步攫取終端消費者利益，提升自身市場勢力，再次提升這些超級平臺實施排他性市場濫用行為的動機與能力。因此，排他性市場濫用行為與個性化定價之間形成了彼此反饋、相互強化的惡性循環(huán)，進一步放大了超級平臺對于消費者的剝削效應(yīng)。面對個性化定價直接榨取終端消費者的數(shù)據(jù)與金錢財富，個性化定價與超級市場排斥競爭對手進入行為相互強化的現(xiàn)實情況，反壟斷規(guī)制亟須采取更為積極的立場。

四、現(xiàn)有反壟斷法上的反個性化定價條款規(guī)定

目前對于價格歧視行為，反壟斷法上規(guī)制主要停留在相關(guān)立法文本的規(guī)定以及具體的司法實踐。立法文本的相關(guān)規(guī)定是基礎(chǔ)，規(guī)定了對價格歧視行為的認定及其法律后果，司法實踐層面則是執(zhí)法者和施法者實際采取的措施。對法律關(guān)系的當事人而言，法律文本的表達固然是基礎(chǔ)，但影響個體利益走向的往往是執(zhí)法及司法實踐。[5]因此，對于個性化定價的反壟斷問題中，既要關(guān)注法條本身，也要注重司法實踐分析。

（一）反個性化定價條款的立法文本表達

如前所述，個性化定價實質(zhì)上是一種價格歧視行為，反個性化定價即反價格歧視。在今年發(fā)布的《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》中，反價格歧視條款規(guī)定位于第22條第1款第6項：“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇?！笔菍儆谑袨E用市場支配地位的行為。此外國家市場監(jiān)督管理總局2019年頒布并實施的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》也進一步進行了細化，其第19條規(guī)定，差別待遇不僅涉及交易價格，也涉及與交易價格關(guān)聯(lián)密切的各種交易條件，條件相同指的是不存在實質(zhì)性的影響交易的差別。《平臺反壟斷指南》也指出，“基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”可能構(gòu)成濫用市場支配地位的差別待遇行為。

（二）反個性化定價條款司法實踐情況

經(jīng)過數(shù)年實踐，特別是在反壟斷研究引入經(jīng)濟學(xué)分析之后，以美國和歐盟為代表的國家開始意識到，價格歧視在某種程度上可能具有合理的商業(yè)和經(jīng)濟基礎(chǔ)，僵化適用法律條文的字面含義，可能會導(dǎo)致矯枉過正的后果。作為濫用市場支配地位的代表類型之一，反壟斷語境中的個性化定價，即價格歧視還必須具備支配地位濫用的屬性。前文已述個性化定價與排他性市場濫用行為形成了彼此反饋、相互強化的惡性循環(huán)，由于在個案中難以判定壟斷高價與競爭價格，直接對個性化定價這個行為進行規(guī)制存在困難，因此司法實踐中往往將反壟斷規(guī)制的重點放到了排他性濫用行為上，如歐盟均訴諸單一市場理論予以處理。

五、個性化定價行為的反壟斷規(guī)制路徑

當下，數(shù)字平臺領(lǐng)域競爭性不足與交易公平性缺失的情況已格外嚴重，為有效規(guī)制數(shù)字平臺的個性化定價，亟需從價值、規(guī)則與實施層面予以全方位、整體性的反壟斷回應(yīng)。

（一）價值層面：重拾反壟斷法的公平價值目標

作為經(jīng)濟法的主要組成部分的反壟斷法，很大程度上都面臨著效率和公平的問題，在我國數(shù)字平臺發(fā)展初期，為促進市場經(jīng)濟發(fā)展，反壟斷追求的是社會福利最大化，即使在我國《反壟斷法》中規(guī)定了多元價值，但很多反壟斷司法轄區(qū)都片面追求經(jīng)濟效率。出于地方經(jīng)濟發(fā)展的需要，反壟斷司法轄區(qū)對個性化定價這種行為規(guī)制嚴重不足，直至放任了超級平臺“守門人”地位的產(chǎn)生。因此，在這種情況下應(yīng)當重拾反壟斷法的公平價值目標，堅守公平競爭底線，減少不公平的財富差距，也順應(yīng)了新時代中國要走向共同富裕的政策導(dǎo)向。

（二）規(guī)則層面：兼顧適用比例原則與經(jīng)濟效果評估

在公平價值指引下，個性化定價的反壟斷規(guī)制需適用比例原則。既要通過定性方法處理數(shù)字平臺的個性化定價行為；也需進行經(jīng)濟效果評估和定量分析。在定性方面，可以審查數(shù)字平臺收集數(shù)據(jù)行為，個性化定價行為的正當性與必要性。在定量方面，由于數(shù)據(jù)作為一種新型資源，很難量化其價值，可以劃分相關(guān)條件篩選出價格區(qū)間，進而進行適用，判斷價格與成本的關(guān)系。

（三）實施層面：構(gòu)建專門的數(shù)字市場監(jiān)管機構(gòu)

隨著《個人信息保護法》11月1日的正式實施，對個性化定價行為的反壟斷規(guī)制在更為宏觀的層面也反映出對于個人數(shù)據(jù)保護的迫切需求。面對超級平臺紛繁復(fù)雜且晦澀難懂的數(shù)據(jù)政策以及“拒絕即無服務(wù)”的選項，消費者對于個人數(shù)據(jù)信息無法得到有效保護。因此可以在執(zhí)法程序上率先突破，由國務(wù)院牽頭成立跨部門的聯(lián)席會議，分工協(xié)作，首先由競爭管理機構(gòu)完成相關(guān)的執(zhí)法實踐，最后由司法機關(guān)對行政執(zhí)法進行監(jiān)督，在國家市場監(jiān)管總局內(nèi)部構(gòu)建一個專門的數(shù)字市場監(jiān)管機構(gòu)。[6]再由省及中央聯(lián)合，打造縱向的對監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管的體系。

六、結(jié)語

在數(shù)字經(jīng)濟急速發(fā)展，超級平臺牢牢占據(jù)“守門人”地位的市場環(huán)境下，如果繼續(xù)放任其個性化定價行為的發(fā)生，不僅會給消費者帶來了直接的財產(chǎn)損失，更是對市場交易的公平性的危及。因此，個性化定價作為一種價格歧視，其反壟斷規(guī)制需從價值導(dǎo)向、規(guī)則邏輯、實施路徑等方面完善規(guī)制方案。在價值層面，重拾反壟斷上的公平價值目標，堅守公平競爭底線；在規(guī)則層面，兼顧定性和定量方面適用比例原則規(guī)制個性化定價行為；在實施層面，構(gòu)建專門的數(shù)字市場監(jiān)管機構(gòu)在實踐中進行有效規(guī)制。