華北電力大學（北京） 徐瑞珂廷

一、問題的提出

1997年2月12日A公司注冊申請了W商標，第二天A公司將該商標使用權授予某集團公司，該集團公司隨即將其授予旗下子公司B公司使用。在B公司多年消費習慣的培育和公共形象的塑造下，W商標一躍成為全國知名品牌，市場銷售額也從原來的1億元人民幣飆升至170億元人民幣，W商標價值也隨之激增。依照注冊的商標所有權歸屬的規(guī)定，A公司以租賃合同存在行賄瑕疵為由終止租賃，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會裁決B公司停止使用W商標。2012年5月17日，B公司向北京市第一中級人民法院提起撤銷該裁決的申請，2012年7月13日法院予以駁回。依照我國商標法及其他相關法律規(guī)定，商標歸所有權人所有。無論是從思維邏輯，還是從法律構架上來看，法院保護商標權人A公司、駁回B公司的判決都是合理、合法的，可為何這一判決在社會各界引起廣泛爭議，為何社會大眾觀點、輿論導向都是在為B公司申冤、抱不平？社會大眾普遍認為，明明是許可使用人B公司一手“帶火了”W品牌，所有權人A公司在使商標增值上發(fā)揮的作用相比B公司稱得上微乎其微、不值一提，可為何法院判決對使商標增值的一方如此冷血，直接駁回訴訟請求，難道B公司多年來為W商標做出的貢獻只能被定義為“僅為他人作嫁衣”嗎？關于本案的裁決爭議集中在商標增值部分的歸屬問題上，要回答這一問題必須要回到商標增值部分的來源，即商標許可使用制度上。

二、商標許可使用制度的演變

商標許可制度的演變經(jīng)歷了從有到無，從禁止到許可，從萌芽到完善的階段，經(jīng)歷了巨大的歷史演變。

商標最原始也是最基本的作用是表明來源、識別商品。商標被用在商品上區(qū)分此商品與同類或者近似商品，通過商標這一媒介，消費者可以追根溯源，找到商品的生產(chǎn)者，這時商標的功能僅限于指引產(chǎn)品或服務的來源，這就要求商標的所有人和使用人不能分離，如果商標許可給其他企業(yè)使用，不同的企業(yè)使用同一個商標，商標所指示的產(chǎn)品來源不一致，容易引起消費者誤解和混淆，[1]消費者需要花費更多的精力去尋找真正的產(chǎn)品或服務源頭。商標標識來源的作用未得到發(fā)揮，反而增加了社會損耗，所以這一時期商標權的許可使用是被禁止的。

隨著經(jīng)濟全球化的深入以及社會分工的逐步細化，商標權人將商標的使用轉讓或部分轉讓給更加具有生產(chǎn)優(yōu)勢的其他人，實現(xiàn)各方效益最大化，消費者對商標的認識也在進步，商標表示商品來源的功能受到挑戰(zhàn)，消費者對商標本身的關注逐漸弱化，轉而更加關注商品的質量，不管是誰生產(chǎn)的，只要商品質量能夠滿足消費者的追求即可。在這樣的背景下，商標轉讓逐漸放開，商標許可使用制度也隨之建立。同時，商標權人為了保障消費者對商標的信賴，就必須保證商品質量的穩(wěn)定性和一致性，我國商標法第四十三條規(guī)定，許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標，被許可人則應當保證許可該注冊商標的商品質量。這樣質量保證權利義務關系，豐富了許可使用制度的內(nèi)涵，一定程度上保證了進入市場的產(chǎn)品質量，規(guī)范了市場秩序，保護了消費者對商標的信賴。

正是在商標許可制度的構建下，許可使用人對商標進行資金投入、營銷運作等多方面運作，在商標標志本身的基礎上產(chǎn)生了價值附加，對于許可使用制度發(fā)展下產(chǎn)生的商標增值部分予以保護是否具有必要性，社會大眾和輿論為B公司抱不平是否有法律上的依據(jù)？

三、商標增值部分保護的內(nèi)在機理

知識產(chǎn)權法保護的是創(chuàng)造性的智力勞動，不同于體力勞動者通過身體器官的運轉付出身體上的勞動，智力勞動是思想上的發(fā)明和創(chuàng)造，創(chuàng)造者通過大腦運轉、思維活動認識和把握世界，這一活動需要耗費知識產(chǎn)品生產(chǎn)者的精力且最終能夠生產(chǎn)出精神產(chǎn)品，其勞動本身是富有創(chuàng)造性的。具體體現(xiàn)在商標權上，這一理論可靈活地解釋商標增值部分保護的內(nèi)在機理。單純注冊一個商標，不論這一符號設計的多么精妙，都不會產(chǎn)生商標權法上的價值，商標價值的增長必須要經(jīng)過商標權人或商標使用者各個方面的投資和經(jīng)營，通過商品反映出其技術水平、質量標準、經(jīng)營理念、管理能力等信息，通過市場營銷獲得市場對經(jīng)營者綜合品質的肯定性認知和積極的市場評價。從這個意義上說，商標增值部分是勞動的成果，是創(chuàng)造者智慧的結晶，應當?shù)玫奖Ｗo。保護商標增值部分更為重要的意義在于保護創(chuàng)造。這一點就是社會大眾和輿論導向都為B公司申冤、抱不平的主要原因，一味地保護商標所有者有悖“誰創(chuàng)造、誰所有”[2]的社會共識和法律基本原則，這樣猛烈沖擊社會共識的法律裁判容易引發(fā)公眾質疑，一是無法達到定紛止爭的目的，二是人們對創(chuàng)造產(chǎn)生了顧慮，社會大眾對勞動與回報之間的公平價值產(chǎn)生了疑問，不敢或者怠于勞動和創(chuàng)造，對社會價值產(chǎn)出產(chǎn)生抑制的作用，繼而引發(fā)一系列社會財富的流失。

回到W商標糾紛一案中，十多年的時間里，首先，B公司明確產(chǎn)品定位，積極培育消費習慣。B公司適應市場需要，將西南地區(qū)吃火鍋喝涼茶的習慣加以推廣，定位其產(chǎn)品為能消暑降火的保健飲料，滿足消費者喝得開心、喝的健康的需求；其次，B公司注重產(chǎn)品營銷，在廣告策劃上，選擇黃金時段“狂轟濫炸”式地投放廣告，在客觀上使品牌能夠在短時間內(nèi)深入人心；在產(chǎn)品包裝裝設計上，罐身設計通體紅色，商標字樣尤為醒目，既提高了產(chǎn)品的辨識度，也契合中華傳統(tǒng)文化中紅色“喜慶吉祥”的寓意；價格適中，適應普通消費者的購買能力；在企業(yè)形象的塑造上，“大品牌、大平臺、大事件”一直是B公司公開的營銷策略。B公司長期運用多種營銷戰(zhàn)略，樹立良好的公共形象，在商標上固定了無形的企業(yè)文化資產(chǎn)。在B公司的精心培育下，W商標口碑良好、銷量巨大，逐漸成為全國知名品牌，市場銷售額飆升，成功地實現(xiàn)了W商標的巨額增值。與之形成鮮明對比的商標所有人A公司，在獲得注冊商標的第二天即將之對外租賃，直至2012年商標糾紛裁定之前從未生產(chǎn)過任何罐裝W商品；相反，A公司自有產(chǎn)品綠色盒裝W商品還借助明顯有著分享新增商譽之嫌的廣告語，對B公司生產(chǎn)的紅罐商品搭了“順風車”[3]?？v觀W商標的增值歷程，說B公司是商標增值部分的創(chuàng)造者無可厚非，無論是從其對價值增長的貢獻巨大，還是從對市場營銷的深遠影響來看，都具有保護的價值。

四、商標增值部分創(chuàng)造者保護的制度現(xiàn)狀

B公司在W商標巨大的價值增值中做出的貢獻有目共睹，對B公司在W商標許可使用合同終止后是否享有分配該商標增值部分的權利，以及如何對商標增值進行確定和分配，成為W商標糾紛案中的核心問題。[4]但目前在我國，被許可使用人對商標增值部分的分配尚沒有法律依據(jù)。

從立法上看，我國商標使用許可制度自1982年在《商標法》中確立，商標使用許可已成為商標權人行使權利的重要形式之一，但是在我國法律上商標使用許可制度并未給予充分的重視。2019年新修訂的《商標法》中，關于商標使用許可條文，第四十三條第一款規(guī)定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標，這一條款僅明確了商標注冊人許可使用的權利；而后規(guī)定的“許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量”。而第二款和第三款，都側重于維護商品質量，保障消費者利益，缺乏對許可人和被許可人之間利益平衡的細致考量。相比法律而言，有關于司法解釋更是少之又少。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中涉及商標許可使用的：第三條對許可使用進行了分類；第四條明確了商標法的利害關系人的訴訟形式；第十九條和第二十條規(guī)定了許可合同的效力。無論是對許可使用進行分類還是對合同效力進行規(guī)定，對許可使用制度下雙方最關心的利益分配問題沒有給出答案，甚至是沒有涉及。

綜上，我國現(xiàn)行商標許可制度存在立法空白，并沒有對二者權利義務關系下更為復雜的利益平衡問題做出細致考量在A公司與B公司的爭訴案件中顯然無法直接找到法律依據(jù)、進行法律適用。

五、商標增值部分保護的路徑設計

（一）完善法律，彌補立法空白

目前，被許可使用人對商標增值部分的分配尚沒有法律依據(jù)。本文認為立法層面對于解決商標增值部分的歸屬問題應當做出補充，商標法使用許可制度這一部分中，就商標價值增值相關內(nèi)容增加引導性規(guī)定。首先，在法律條文中增加鼓勵許可使用雙方通過協(xié)議明確商標增值部分相關利益分配問題。許可人與被許可人簽訂許可使用協(xié)議是合同行為，屬于司法調(diào)整的范疇，應當尊重雙方當事人的意思自治，[5]法律不得對雙方設置強制性規(guī)定，設計引導性規(guī)定旨在建議許可使用雙方通過協(xié)議的方式對商標增值部分分配問題進行明確約定，避免日后因相關問題引發(fā)糾紛，造成本可以避免的損失。其次，對于雙方未作約定或者約定不明的，雙方事后協(xié)商不成的，由法院、仲裁機構委托具有資質的商標資產(chǎn)評估機構進行價值評估，法官和仲裁員根據(jù)評估結論，結合案件具體情況，最終做出裁判。

（二）將注冊商標轉為共用商標，實行“共用商標+專用商標”

首先，將注冊商標轉注為共用商標，如證明商標和集體商標。以轉注為證明商標為例，由于證明商標要求為某種具有監(jiān)督能力的組織所控制且由組織以外的單位或個人使用，那么在轉換過程中，A公司與B公司可分別抽調(diào)人員，共同組建獨立于兩公司以外的監(jiān)督機構負責兩公司的行為并維護該證明商標的總運行。該證明商標的存在用以證明商品的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質量以及它的特定品質，一方面B公司對商標的增值所做出的貢獻得到了法律的肯定，無須在“去商標化上”花費不必要的人力、物力、財力；另一方面，A公司看似沒有實現(xiàn)“所有者通吃”是巨大的損失，實則不然。喜愛這一商品的消費者享受的是商品本身，而不是享受包裝。正如上文所述在W商標不斷成長壯大的十多年里，真正“捧紅”W商標的是B公司，并非A公司。如果把W商標比作皮囊，那么真正讓其鮮活的靈魂是B公司，消費者追隨的、長期認可和信賴的是商標背后的商品本身的質量，而這樣的產(chǎn)品配方掌握在B公司手里，離開了B公司，A公司不僅要研發(fā)新的配方，需要在很長一段時間里等待大眾的口味檢驗，同時還潛藏著消費者因為產(chǎn)品味道改變而選擇B公司產(chǎn)品的流失客戶的風險。兩公司共同打造一個品牌，實現(xiàn)強強聯(lián)手，成就雙方之間的長期博弈，可以在穩(wěn)定的預期之下繼續(xù)使用商標、擴大商品市場的占有份額、公平地分享商譽增值成果。

其次，在共享商標的同時，兩公司分別附注專用商標，一方面W商標作為享有較高市場認可度、美譽度的符號，能夠快速觸發(fā)消費者對兩家企業(yè)產(chǎn)品的聯(lián)想，作為增值部分創(chuàng)造者的B公司不至于被“所有者通吃”體系所掩蓋，而作為商譽原初貢獻者的A公司也不至于因為社會道德指責而遭到消費者的抵制；另一方面，附注各自的專用商標使消費者能夠將A公司與B公司有效地區(qū)別開來，培育新的自有商譽；共用商標下的專用商標還能激發(fā)起兩公司的良性競爭，為了爭取到更多消費者購買附有本公司商標的產(chǎn)品，兩個公司都會加大研發(fā)投入，在這樣的競爭機制下，雙方共同進步，實現(xiàn)商標的更大增值，為我國當前平衡商標所有者和價值創(chuàng)造者權益提供了新思路。

六、結論

市場經(jīng)濟的日趨發(fā)達以及商標許可使用雙方的亟矛盾待解決，并要求法律給出科學的解決辦法，通過上文的分析和論述，我國現(xiàn)行法律對這一問題存在著缺陷和空白，但增值部分具有較強的保護必要性，在立法上就商標價值增值相關內(nèi)容增加引導性規(guī)定，在實際運行中轉注冊商標為集體商標或證明商標不失為較好的解決方式。W商標糾紛案中對商標增值部分的保護邏輯業(yè)已超越個案，具有普遍性的意義，對于指導之后類似案件具有巨大的研究價值和法律啟示。