王璨璨

(中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

一、民事實體規(guī)范在民事證據法中的銜接難題

“民法典作為體系化的糾紛解決方案，其首要功能系為法官提供裁判依據?！盵1]在《民法典》第1254條關于高空拋(墜)物致害責任的條文里，包含著“公安等機關應當依法及時調查，查清責任人”的規(guī)定。這一規(guī)定雖為輔助規(guī)范[2]，但牽系著事實認定到請求權基礎的涵攝過程。如果不能融貫于實體法與程序法，就會在“為法官提供裁判依據”的過程中出現(xiàn)罅隙。以下將以某一高空墜物民事糾紛為例，探討這一輔助規(guī)范在司法裁判中面臨的問題。

原告甲起訴三被告乙、丙、丁。甲訴稱自己路過被告居住的樓下時被墜落的燈罩砸傷，事故發(fā)生后,公安機關展開調查。在庭審中，原告舉出的公安機關調查相關證據以及法官認定如下：其一，原告申請?zhí)幘藛T出庭作證，法院將處警人員庭上陳述歸為證人證言并確認其證據效力。其二，對于接處警登記表、派出所出具的情況說明、行政案件權利義務告知書、被告的詢問筆錄等書面材料，法院將其視為相互印證的一組證據而予以確認。其三，對于派出所出具的事故現(xiàn)場照片，法院認為其與詢問筆錄、情況說明相符而予以確認。被告在質證中的反駁如下：其一，認為公安機關詢問程序不合法，但法院因其未能提供充分證據證明而不予確認。其二，被告認為事故現(xiàn)場照片拍攝的時間在事故發(fā)生時間的三天之后，不符合證據三性。其三，公安機關在調查中向乙(丙、丁之子)了解情況時，詢問筆錄記載了乙承認燈罩是自家的。但在庭審中，丙和丁否認乙在詢問過程中的“自認”，辯稱乙根本不了解家里的物件，乙在法庭上也表示此前承認是出于誤解(1)參見新疆維吾爾自治區(qū)伊寧市人民法院(2020)新4002民初4669號一審民事判決書；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院(2021)新40民終850號二審民事判決書。。

從證據整體到證據個體，從抽象邏輯到具體規(guī)則，這一案件折射出公安機關調查的相關證據在訴訟中有如下值得推敲的問題。

其一，從全案證據而言，記錄公安機關調查過程的證據材料涌入訴訟是否會導致證明邏輯跳脫或證明對象偏移，是否會異化基本裁判方法“三段論”中的小前提和涵攝過程。在案件的證明活動中，公安部門的調查過程幾乎成為雙方當事人唯一的證明依據，絕大部分證據都指向調查經過而非侵權事實，但這些材料與要件事實之間的關系還值得推敲。公安機關調查過程如何與侵權事實認定、侵權責任成立形成銜接關系，尚需邏輯推演或法律擬制等方式進行聯(lián)結。

其二，就具體證據而言，需要探討公安機關調查“證據群”中公安認定的證據體系定位。這一認定僅指公安機關對侵權事實和責任劃定的最終判斷，不包含對物證的檢驗、對現(xiàn)場各種痕跡進行的勘驗等過程性的調查結論。不同于其他證據側重于客觀還原，公安機關的認定在形式上包含書面形式的認定意見書和以言詞為載體的認定意見陳述，實踐中對其證據屬性存在一些疑問。例如案例中將處警人員庭上陳述歸為“證人證言”，處警人員尚不符合我國證據法對證人的親歷性要求。但如果不將其歸入“證人證言”，又能歸入何種證據種類？公安機關認定意見書的證據屬性也值得思考。

其三，就證據的認定規(guī)則而言，存在需要填補的空隙。在當事人質疑公安機關調查程序可能不合法時，法官以當事人不能提供充分證據證明為由駁回，這實際上相當于將公安機關調查程序合法性的反證義務交由當事人承擔，這一方式是否有法律依據？這一問題在規(guī)則上可以延展為：公安機關在調查過程中的程序瑕疵是否會影響其行為構成的證據能力？當事人能否在訴訟中對公安機關的行為合法性展開質疑并主張排除相關證據，能否有證據抗辯的權利？是由公安機關承擔合法性的證明義務還是由當事人承擔反證義務？此外，案件中被告被查清的原因之一是在公安機關詢問中的承認。如果公安機關鎖定責任人僅僅是因為相對人在詢問中承認，缺乏其他實質性的證據印證，當被認定的責任人在訴訟中不再“自認”時，法院應當如何處理？

以上問題逐層遞進，共同構成了這一民事實體規(guī)范在民事證據法中如何銜接的問題?！胺彩巧婕皩嶓w與程序交錯的地方，程序法總是為彌補實體法規(guī)范的缺失而存在的?！盵3]本文擬針對上述問題，首先運用民事證據法自身原理和價值共識，奠定解決問題的立場和原則。其次，著眼于公安機關調查形成的證據整體，區(qū)分不同證據所處的證明環(huán)節(jié)，防止證明邏輯跳脫。再次，由整體轉向個體，聚焦“證據群”中最為特殊的認定(包括書面形式的認定意見書和以言詞為載體的在法庭上的認定意見陳述)，明確其證據法定位。最后，填補實踐中顯現(xiàn)的這一條款在證據認定中的規(guī)則空缺。

二、高空拋(墜)物公安機關調查證據的程序價值基礎

程序的建構與運行蘊含著原則，“這些原則對于法庭事實認定之認識論和道德上的正當性而言，是不可或缺的”[4]。公安機關調查相關證據在訴訟中面臨公安機關、司法裁判人員和當事人的三方對話，除了私權爭訟固有的原被告對抗之外，還可能出現(xiàn)權力和權力的協(xié)調、權力和權利的沖突。只有預先設定程序價值原則，才能在彌合沖突時保有事實認定的正當性。

1.價值共識：審判自主原則下的理性尊重。當法官和公安機關的判斷不一致時，應當以法官自主審判為原則，公安機關的調查產物對法院不產生直接拘束力。原因在于：其一，堅持審判自主原則是實現(xiàn)司法職能的必然要求。雖然公安機關職權和法官權力在宏觀治理層面并無軒輊之分，但訴訟是法官行使事實認定和法律適用之權能的場域?！白C據調查與事實認定乃民事訴訟程序上法官審判工作之重心所在。”[5]在高空拋(墜)物案件中，公安機關的調查幾乎涵蓋了所有案件事實，認定意見直指責任劃分。如果產生沖突時要求法官讓步，實際上相當于讓渡了民事裁判權，影響訴訟功能的發(fā)揮，可能導致對公安機關認定材料的“書面審理”，甚至淪為“只判不審”。

其二，堅持審判自主也是行政行為和司法行為的差異決定的。行政機關在行使職權時“不像法院那樣是處在于案件的中立者”[6]，其出發(fā)點或許與一方當事人部分相同，但“法院的標準必須是一種客觀的標準”[7]。調查行為往往先于訴訟發(fā)生，既是為了給司法提供證據，又是其維護行政管理秩序的職責所在。公安機關經調查后對事故和責任作出的判斷更多是從治安管理者的視角作出，在主體視角、程序要件和認定標準上都和訴訟有較多區(qū)別。因此，相關認定結論在進入司法程序時，必須要在審判自主的原則下面對訴訟中立性和對抗性的淬煉。

其三，核實公安機關調查結論對法院的拘束力不會導致理論沖突。在行政法學理論中，行政行為拘束力是“依法產生的對行政相對人及其利害關系人、行政主體、相關國家機關及法院的約束、限制的法律效力”[8]。大陸法系進一步衍生出構成要件效力的概念，意為“其他行政機關、法院在做出與之有關的決定時，必須把該行政行為作為一個既定的要件或者事實加以認可”[9]，羈束內容包括行政機關經過法定情況核實認定的事實情況[10]。在這一理論下，行政法學在論及類似的交通事故公安機關認定時，往往以構成要件效力為依據認可其對法院裁判的拘束力[11]。但是，調查高空拋(墜)物的行為不屬于構成要件效力的客觀范圍。原因在于，拘束力的客觀范圍應限于行政行為的結論內容，而不包含為了支持結論而做出的事實和法律解釋[12]。司法實踐中存在高空拋(墜)物行政處罰，尤其是當拋擲物、墜落物從工業(yè)用途之建筑物或尚在建造中的建筑物落下致害時，會同時違反《安全生產法》等行政法規(guī)而出現(xiàn)民事責任和行政責任的競合(2)例如在廣東奧新電梯安裝工程有限公司(以下簡稱奧新公司)訴佛山市順德區(qū)安全生產監(jiān)督管理局(順德安監(jiān)局)行政處罰一案中，涉案工地因高空墜物致人死亡后，公安等機關成立事故調查組，調查完畢后對涉案公司進行了行政處罰。 參見(2018)粵06行終604號行政判決書。。此時，公安機關調查屬于行政處罰的過程行為，不發(fā)生構成要件效力。即使是不存在行政處罰等具體行政行為的案件中，公安機關調查在程序完整性、存續(xù)穩(wěn)定性和可救濟性等方面都可能存有不足，同樣接近于事實理由。

在堅持審判自主的原則下，也要維護國家機關在“專業(yè)判斷上的互相尊重”[12]。尊重專業(yè)判斷就是尊重理性。公安機關通過現(xiàn)場痕跡再現(xiàn)事實的活動，和法官遵循邏輯論證“法的事實”的活動，都是對理性的詮釋。在強調法官依法獨立審理的同時，也必須承認公安機關在行動和技術上的優(yōu)勢。公安機關工作人員往往更易于接近真相，有著比法院更強的重建事實的能力。因為中國法上的證據能力面臨“法庭準入資格”和“定案根據資格”兩個階段的審查[13]124。公安機關在訴訟中提供的所有證據應當都具備“法庭準入資格”，在面臨“定案根據資格”的審查時，也主要適用排除規(guī)則而不增設積極要件。

2.底線恪守：平等原則和程序保障的闡揚。其一，堅持平等原則，重視公安機關調查帶來的當事人訴訟地位失衡，避免在訴訟中忽視被告方的程序權利。堅守平等原則建立在辯論主義的訴訟構架之上，認定主要事實時要遵循辯論主義。“在當事人辯論中沒有出現(xiàn)的事實……均不能作為該案件有關的事實被采納?！盵14]《民法典》這一條文增設公安機關調查義務，意圖在于“解決實踐中高空拋物侵權人查找難問題”[15]。從文義看，雖然這一規(guī)范指向公安機關，但在實際訴訟中，調查產物通常是作為相對有利于原告的一種方式出場，一定程度上突破了平等原則和當事人主義。因此，訴訟過程中法官要秉持客觀中立立場，防止程序地位的失衡加劇。

其二，法官在庭審中應注重程序利益保護原則。被告人在公安機關調查過程中需要獲得“被告知和陳述自己的意見并得到傾聽的權利”[16]。由于調查結果本身不可訴，會影響當事人的救濟渠道。當公安機關調查的效力延伸至訴訟中時，應當依據訴訟的程序保障標準維護其程序利益。路徑有三：第一種路徑是用當事人的訴訟程序權益去彌補，充分保障其在訴訟中陳述、申辯和救濟的權利，尤其是在質證和辯論時的證據抗辯權；第二種路徑是用法官的裁判權去制約，法官有權審查和排除不適格的相關證據的定案根據資格；第三種路徑是公安機關的自我規(guī)范和解釋義務，調查人員應在恪守行政行為的原則、規(guī)則的同時積極配合司法行為，充分回應當事人在訴訟程序中提出的訴求。

三、高空拋(墜)物公安機關調查“證據群”的證明邏輯界分

證明邏輯界分意在探索當裁判者在訴訟中面臨公安機關調查“證據群”時，如何辨別這些證據所處的不同證明環(huán)節(jié)，避免出現(xiàn)證明鎖鏈的斷裂、跳脫。

1.證明對象事實的初步界分?！白C據，總是相對于一定的證明對象而言的?！盵17]對證據的證明邏輯展開界分的前提是區(qū)分證明對象。依據證明對象辨別證明環(huán)節(jié)，可以借助學理中“主要事實”“間接事實”和“輔助事實”的概念。主要事實為“能夠直接導致一定法律效果發(fā)生的糾紛事實”；間接事實系“不能夠直接決定特定權利是否成立，而只是用來推導主要事實真?zhèn)位虼嬖谂c否的糾紛事實”；輔助事實則主要指“能夠用來推測證據可靠性或證明力的事實”[18]82-83。在高空拋(墜)物民事糾紛中，需要證明的主要事實是被告是否實施了高空拋(墜)物的行為并導致了原告的人身或財產損害。間接事實是能夠推知高空拋(墜)物主要事實是否存在的糾紛事實，如墜落物歸屬、原告受傷地點等。而輔助事實只是與證明主要事實、間接事實的證據之證據能力、證明力相關的事實，如公安機關調查過程的事實。這些事實與主要事實沒有直接的邏輯上之關聯(lián)，只能夠幫助法官推測公安機關提供的證明主要事實、間接事實的證據是否可靠、合法。前述案件中的接處警登記表、派出所情況說明、行政案件權利義務告知書等書面材料，都是以輔助事實為證明對象的證據。這些證據要與主要事實建立關聯(lián)，還需要經歷“證明輔助事實的證據→輔助事實(間接證據具有證據能力、證明力)→間接證據→間接事實→主要事實”，或“證明輔助事實的證據→輔助事實(直接證據具有證據能力、證明力)→直接證據→主要事實”的事實與證據交織的推理過程(兩種鎖鏈可能同時存在)。因此，即使案件中大量證明輔助事實的證據相互印證，也不能直接成為證成主要事實的依據。

主要事實和間接事實才是案件中的待證事實，才是決定實體法適用的最直接、最核心的證明對象。雖然輔助事實也可能成為爭點，會通過證據能力、證明力間接地影響實體法事實的證明，但事實認定的重點和必由之路應該是“當事人的主張事實經要件事實的涵攝反映在程序上的具體事實----主要事實和推導出主要事實的間接事實”[19]。不應在輔助事實上驟然得出侵權責任認定的結果，營造出數(shù)量充分但實際上與審判主題聯(lián)系微弱的“證據泡沫”。

2.證據學理分類的二次提煉。雖然區(qū)分了爭議事實的主干與旁支，但證據可能依舊繁雜，仍需捋順關聯(lián)。在進一步提煉時，一方面，本文擬放棄與證明邏輯關系密切且常見的直接證據和間接證據的分類，而是采取實質證據與輔助證據之界分。主要原因是：在高空拋(墜)物這樣事發(fā)突然的案件里，直接證據十分鮮見，能夠直接完整地反映案件事實的證據少之甚少，絕大多數(shù)證據都是零碎、間接地證明。另一方面，本文試圖界分公安機關調查“證據群”的目的之一在于為判斷證明力提供一些參考，但直接證據與間接證據之區(qū)分與證明力的關系爭議較大。雖然我國在2019年修改《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》之前存在著“直接證據的證明力一般大于間接證據”的條文，但現(xiàn)已刪除。條文存續(xù)期間內也不斷有學者反思對直接證據的證明力迷信[20]。

采用實質證據和輔助證據的界分能夠在一定程度上克服上述缺陷。實質證據是“證明對象的存在或發(fā)生而形成的”證據，輔助證據則與證明對象之間沒有“‘生成’意義上的證據相關性”[21]。首先，訴訟中的實質證據要比直接證據更為常見，因此實質證據和輔助證據在同一案件中的數(shù)量比例較為平衡，區(qū)分的意義更能彰顯。其次，實質證據與輔助證據之界分與證明力的關系更加穩(wěn)定、直觀。穩(wěn)定的原因在于輔助證據和實質證據針對具體的證明對象而區(qū)分，而直接證據和間接證據針對寬泛的全案主要事實。前者更能穩(wěn)定評估證據與證明對象之關聯(lián)性等與證明力相關的因素。直觀的原因在于輔助證據與實質證據區(qū)分的標準是與證明對象之間的環(huán)節(jié)和距離。環(huán)節(jié)越少，真實性的風險就越低；距離越近，關聯(lián)性就更明晰。

在運用實質證據與輔助證據研判高空拋(墜)物公安調查相關證據時，可以借助“證據群”背后的“行為束”。公安機關扮演著行政管理機關和司法偵查機關的雙重角色，不僅有調查取證義務，也擔負綜合防治高空拋(墜)物的職能。在公安調查行為中，有些行為偏向于偵查，著重于還原真相，如勘驗痕跡、調取監(jiān)控等。偵查行為之產物往往屬于實質證據，與待證事實的聯(lián)系更加直接。但另外一些行為則更側重于履行行政管理職責，意在對相對人行為的適法判斷，如責任告知、行政處罰等。這些行為帶入了行政主體的意志，與待證事實沒有“生成意義上的相關性”，其產物一般屬于輔助證據。

3.證明邏輯界分的路徑整合。圖1中的三個圈層在靜態(tài)上是逐步包容的關系，在動態(tài)上則是提煉核心的過程。根據前文所述，在高空拋(墜)物侵權糾紛中，面對公安機關調查中收集和形成的一系列證據，首先可以依據證明對象的不同，區(qū)分為證明待證事實(僅指實體上的事實，包括主要事實和間接事實)的證據和證明輔助事實(與證據的證據能力、證明力相關)的證據。

其次將篩選出來的證明待證事實的證據進行實質證據和輔助證據的界分，依此區(qū)分處于推理鎖鏈不同位置的證據，避免證明邏輯跳脫。所處環(huán)節(jié)越是遠離核心的證據，與案件事實能否被請求權基礎涵攝之審判主題的聯(lián)系越是微弱。當然，證據的證明力還需法官在通盤考慮證據各方面的特質以及證據之間的關系后依據經驗邏輯作出判斷。

圖1 證明邏輯的二重界分

最后，本文主張區(qū)分不同證據的證明邏輯，不是要倒退至法定證據主義，而是順應自由心證的趨勢。 一般認為，法定證據主義限制法官在證據評價上的自由，源于對法官理性、良心和素養(yǎng)的不信任，動機在于防范法官武斷，因此在古代社會適用得較多，比如中世紀日耳曼法?，F(xiàn)代社會則偏向于認可法官學識和操守等方面的可靠性，這是越來越多的國家選擇了自由心證主義的主要原因之一。但本文之主張與法定證據主義有本質區(qū)別，區(qū)分證明邏輯并不是出于對法官智識和品性的不信賴，不會干擾法官的評價自由，只是通過將證據次序化，防止侵蝕、擾亂裁判權能和裁判思路。

四、高空拋(墜)物公安機關調查之認定的證據體系定位

前文討論的公安機關調查“證據群”中，最具特殊性的是承載了公安機關最終的事實判斷、適法評價和責任劃分的認定。實踐中主要表現(xiàn)為公安機關在法庭上的口頭意見陳述和書面形式的認定意見書。下文擬由面至點，聚焦其在民事證據體系中的定位。

1.公安機關認定意見陳述不應歸入證人證言。公安機關在法庭上作出的以言詞為載體，以侵權認定和責任劃分為內容的意見不應識別為證人證言。調查人員不符合證人特征。我國民事證據法中的證人不似英美法中那么泛化，而是限定為對案件事實親身感知的主體。證人證言的采納和采信規(guī)則是基于狹義證人展開的，盲目泛化證人的外延會破壞我國證據體系的邏輯自洽性。雖然除了自然人證言外，我國還積極探索單位證言，但“單位崇拜”既是單位證明在我國得以內生的根源，也是它應當慎用的原因。且“單位”一詞的內涵外延不明晰，在私權之爭中更應慎用。除了在形式上以要式相拘，還應將客觀范圍限于“單位根據自己日常記載或保存的資料，經查詢后以單位名義出具的記載查詢結果的證明材料”[22]，而不包括事后的綜合判斷。雖然后一種材料不必然失去證據能力，但不屬于證人證言。

將公安機關在法庭上的認定意見陳述理解為協(xié)助配合法院的答復義務較為妥當。從比較法而言，調查人員在法庭上發(fā)言，接受法官和當事人詢問類似于德國法上的官方答復。官方答復不屬于德國民事訴訟法中正式的、法定的證據方法之種類，但該國基于職務協(xié)助的需求和原則規(guī)定了“所有的答復機構都有滿足法院請求的義務”[23]。除德國以外，日本民事訴訟法中亦存在類似的受囑托人答復的公法上的一般義務。我國雖未建立大陸法系官方答復制度，但職務協(xié)助的需求同樣存在。在現(xiàn)行規(guī)范中，《民事訴訟法》第70條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第115條等條文，都彰顯了其他公權力機關負有協(xié)助司法證明之義務的精神。在高空拋(墜)物糾紛中，因侵權認定和責任劃分復雜化，職務協(xié)助尤為重要。在高空拋(墜)物糾紛中，公安機關無論是鎖定了責任人，還是僅“將可能加害人縮至最小的范圍”[24]，都會對賠償、補償和補充責任產生實質性影響，情況繁雜且易滋不服。職務協(xié)助的必要性不僅面向法院，也在于向當事人解釋。法官可以通知調查人員到庭輔助說明，參與質證，公開透明地說明和回應當事人的質疑。

2.公安機關認定意見書特殊的證據定位。過往研究針對行政認定書的證據屬性展開過一定討論。有觀點指出嚴格意義上的行政認定屬于書證，行政鑒定等則屬于鑒定意見[25]，但高空拋(墜)物公安機關認定具有特殊性。通過對比《民事訴訟法》第66條規(guī)定的八種證據，筆者認為高空拋(墜)物公安機關認定意見書獨立于我國法定證據種類。

首先，認定意見書無法歸入鑒定意見，其與鑒定意見在主體、性質和規(guī)則適用上都有很多不適配的地方。從程序目的而言，與行業(yè)性檢驗檢測報告等其他行政認定書相比，高空拋(墜)物公安機關認定的專門知識性弱，目的不是運用科學技術去“彌補法院的知識、判斷能力之不足”[26]，而是運用公安機關行為的及時性、主動性來克服證據的時效性。在此基礎上形成的認定書，目的在于充當法官前置于訴訟的“眼睛”，而不是“外腦”，與鑒定意見有本質區(qū)別。

其次，認定意見書不屬于我國證據法視域下的書證?！皶嫘问降淖C據不等于書證。”[27]書證具有同步性，以對事實的客觀反映為內容，如在合同糾紛中的借條等。記錄偵查過程和結果的書面記錄“與那些形成于案件發(fā)生之前或者案件發(fā)生過程中的書證，具有本質的區(qū)別”[13]249。高空拋(墜)物公安機關意見形成于案件發(fā)生之后，產生時間和作用機制與書證不符。如果泛化書證，那么將同樣表現(xiàn)為書面形式的鑒定意見和勘驗筆錄作為與書證并列的獨立種類就不合邏輯。概念與邏輯是成文法的靈魂，無論是從書證還是從宏觀證據體系而言，限縮的書證概念都比“大書證”更契合于我國。

最后，認定意見書不能歸入公文書證?！拔覈墓臅侵竾夜珓杖藛T在其職權范圍內或者我國企事業(yè)單位和社會團體在其權限范圍內制作的文書?！盵28]從立法而言，公文書證明力規(guī)定于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第114條，條文中所用的“記載”一詞在含義上更強調對事實的客觀記錄，而不是事后的判斷。域外民事證據規(guī)范中亦有將國家機關出具的書面調查結論獨立于書證而作為一種特殊證據的范例。在日本民事訴訟中，法院依據當事人申請或依職權向有關國家機關、社會團體發(fā)出就某一事項進行調查的囑托時，記載調查結果的書面材料在通說中不作為書證，而是將其記載內容視為特殊的證據資料[18]130。

前述觀點可能招致的質疑是，如果高空拋(墜)物公安機關意見無法歸入我國民事訴訟中的八種法定證據種類，是否會因為不符合法定形式而失去證據能力。筆者認為屬于法定種類并不是證據能力的要件。證據種類“是對證據不周延的劃分或者說是一種列舉”[29]，既然是不周延的劃分，那就一定會存在例外。例外應當被正視。雖然高空拋(墜)物公安機關認定意見書不屬于八種法定證據種類，但原則上同樣具有證據能力,《民法典》第1254條可以視為其依據。對調查的授權延伸至訴訟中就衍化為對公安機關調查之產物的授權。刑事領域存在類似規(guī)則，如《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第101條規(guī)定“有關部門對事故進行調查形成的報告，在刑事訴訟中可以作為證據使用”。有學者將這類條款概括為“授權性證據能力規(guī)則和提示性證據能力規(guī)則”[30]。本文認為公安機關認定意見書亦屬于“授權性證據”。

五、高空拋(墜)物公安機關調查的證據規(guī)則填補

1.公安機關詢問中承認的自認效力排除。對于當事人在公安機關調查過程中的承認，如果當事人在訴訟中繼續(xù)認可，應適用訴訟自認；但調查過程中的承認不具有自認的拘束力，當事人在訴訟中仍然有否認的權利。當事人在調查過程中作出的承認，在訴訟中可能會出現(xiàn)兩種情形：當事人繼續(xù)承認和推翻承認。在第一種情形下，法官作出的事實認定不是基于公安機關調查，而是直接適用自認將相關事實排除出需要證明的對象。

在第二種情形中，調查中的承認不能拘束當事人。雖然《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第3條已經將自認的成立場域擴張至“訴訟過程中”“在證據交換、詢問、調查過程中”以及“在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中”，但訴前的公安機關調查仍不在其中。第一，公安機關調查不屬于“訴訟過程中”。民事訴訟不同于刑事訴訟，其審判時空不能理解為包含偵查程序在內的“大訴訟”場域，而是嚴格以訴訟系屬為基準時。第二，條文中“在證據交換、詢問、調查過程中”應當指以法院主導的，或者在法院的引導下雙方當事人展開的程序，不包括公安機關在訴前展開的詢問和調查。第三，雖然條文中對能夠構成自認的書面材料運用了“等”字以表開放式列舉，但列示的“起訴狀”“答辯狀”和“代理詞”等材料都屬于表達當事人意思并由當事人及其代理人制作的文件，公安機關作出的書面材料不在此列?！霸V訟外自認”到訴訟中意思傳遞和事實推導的環(huán)節(jié)過多，不能排除誤解、受干擾和傳達錯誤的可能。因此，調查中的承認不應拘束當事人，只能作為法官綜合考察全案時形成心證的材料。

2.排除不具備合法性的公安機關調查證據?！昂戏ㄐ宰顬轷r明地體現(xiàn)了證據的法律意義，且這種法律上的性質甚至可以限制‘發(fā)現(xiàn)真實’的認識論目的?！盵31]當證據合法性有重大瑕疵時，法院如果仍然以之為裁判依據，有片面追求訴訟效率甚至是為了避免擔責而無視正義之嫌?！白C據的合法性包括主體合法、形式合法和程序合法?！盵32]根據這些要素，公安機關調查相關證據的合法性要件為如下三個方面。

首先是主體適格，主體適格包括機關適格和人員適格。在機關適格上，《民法典》第1254條中規(guī)定的是“公安等機關”，有學者指出“等”字的具體所指“應該僅限于依法享有與公安機關類似偵查權的法定機關”[33]。偵查權的授權必須是法律明文規(guī)定。人員適格指調查和認定的主體必須是具有收集證據職權的人員，并不是公安機關中所有行政執(zhí)法人員都享有這樣的職權。越權即違法，越權取得的證據不具備合法性。

其次是形式要件的合法性、完備性。如是否完整地載明應有事項，是否加蓋單位印章以及“作出行政認定的對象是否具有同一性”[34]等，不具備形式合法性的證據將被排除定案根據資格。

最后是程序合法性。程序合法性包括證據取得、調查手段的合法性和證據審查、認定程序的合法性。針對證據取得和調查階段的合法性要求，公安機關提供的證據必須符合法律對公安機關行使職權之程序的相關規(guī)定。如要求適用回避、要求有見證人或對調查人員的數(shù)量作出限制，要求過程必須錄音錄像或是對載體、介質有要求的，都應遵循規(guī)定。對于證據審查和認定程序的合法性，有學者曾提出關于證據的程序合法性是指“證據材料最后要作為證據還必須經過一定的訴訟程序……這一程序就是證據的質證程序”[35]。是否經過規(guī)范且實質性的質證程序，從根本上影響證據作為定案根據的資格。

3.當事人證據抗辯的規(guī)則展開。首先，公安機關提供的所有證據都應該經過完整的法庭調查程序，經過舉證、質證和辯論，保障當事人對相關證據的程序權利。證據抗辯指“當事人主張對方當事人提出的證據不合法、無證據價值或者與本案無關等內容”[36]。對于公安機關的調查行為及其產物，因當事人缺乏行政法上的救濟途徑，也不像刑事訴訟中的偵查行為那樣有細致具體的程序安排作為依據并受到檢察機關的監(jiān)督，因此在民事訴訟中保障當事人對公安機關調查相關證據的證據抗辯權利對于實現(xiàn)程序正義尤為重要。沖突雙方及調查人員應在法院的引導下，貫徹“以充分信息溝通為基礎，公開透明地討論事實和法律”[37]之程序要求。

其次，在當事人質疑調查的程序可能不合規(guī)或違法等涉及證據合法性的問題時，應該由公安機關及調查人員來承擔證明其證據調查、收集、提取、保管、轉移等程序合法的義務。由當事人說明調查程序不符合規(guī)范或違法很有可能超出了當事人的舉證能力。從“距離證據的遠近，接近證據的難易”[38]之標準而言，記錄和反映調查過程的證據一般由公安機關來持有和保管，只有公安機關有能力完整再現(xiàn)。同時，保障和解釋職務行為的合法性也是公法主體的固有義務。因此，應當由調查人員到庭配合質證環(huán)節(jié)，回應當事人的證據抗辯，對其行為的合法性進行解釋說明。

最后，判決書中應當公開記錄當事人證據抗辯的理由和過程，并闡明法官支持或否定的原因和結果。證據抗辯等圍繞證據的爭議事項屬于當事雙方攻擊防御方法事項(德國稱預備性實體事項)[39]。雖然我國沒有與之相匹配的中間裁判制度，但依然是法院應該給予爭議空間、給出認定結果和闡明判斷理由的實體裁判先決問題。

高空拋(墜)物公安機關調查相關證據在民事訴訟中的認定，既要銜接實體法與程序法，又要妥適考慮公法行為在私權領域的規(guī)范。證據不是靜止、孤立的，而是立體、鮮活地嵌于體系化的程序中，并貫穿于每一個案件的始終。實體法律規(guī)范在授權或提示訴訟證據時，需要預先進行全局性、動態(tài)性的論證和反思：考慮這類證據是否會打破當事人雙方攻防結構的平衡，是否會擾亂法官的裁判思路，是否會轉移當事人爭議和辯論的重心，是否會異化法律責任證成的決定性因素。在規(guī)范確立之后，需要進一步謀求立法目的在司法實踐中的實現(xiàn)，通過程序法的橋梁使得證據在案件中有規(guī)則可依，并在秉持法官裁判中立性和自主性的原則上平衡雙方當事人的實體利益與程序利益。