何其生

海牙管轄權項目專家組的歷次討論，就文書的類型、直接管轄權、平行訴訟等問題，雖然加深了認識，但一直在政策層面分歧較大。①參見何其生：《海牙管轄權項目的新發(fā)展》，《武大國際法評論》2020 年第4 期，第1-16 頁；何其生：《海牙管轄權項目的困境與轉變》，《武大國際法評論》2022年第2期，第36-58頁。2021 年3 月，海牙總務與政策委員會（the Council on General Affairs and Policy，以下稱“總務會”）決定將管轄權項目從專家組階段轉移到工作組階段，并為工作組確立了如下任務：（1）起草民商事管轄權相關事項的條款草案，包括并行程序（平行訴訟和關聯訴訟）的規(guī)則，為新文書的范圍和類型的相關決策提供進一步的信息。（2）應以包容和全面的方式開展工作，先聚焦于并行程序制定具有約束力的規(guī)則，并承認管轄權規(guī)則和不方便法院原則等因素在制定此類規(guī)則方面的主要作用。（3）為支持未來跨國民商事訴訟的并行程序和管轄權文書的運作，探討靈活的司法合作與協調機制。②See Hague Conference on Private International Law (“HCCH”), Conclusions & Decisions No. 8 of the Council on General Affairs and Policy 2021.

根據總務會的安排，工作組在2021—2022 年安排兩次工作組會議，①第一次會議于2021 年10 月11—15 日舉行，第二次會議于2022 年2 月14—18 日舉行，兩次會議均為在線視頻會議，由日本Takeshita 教授主持。第一次會議有62 人參加，其中6 人為指定候補代表。與會代表來自不同區(qū)域的27 個成員國、1 個區(qū)域經濟一體化組織和2 個觀察員組織。同樣，在第二次會議上，有63 名與會者，其中7 人為指定候補代表，與會代表來自不同區(qū)域的26 個成員國、1 個區(qū)域經濟一體化組織和2個觀察員組織。并采取了與專家組階段（集中于政策討論）有所不同的方法，以各國代表提交的提案為基礎進行討論。盡管談判各方在工作組第一次會議上對平行訴訟的解決方案依然存在原則分歧，但在第二次會議上與會代表則就未來文書②盡管總務會要求在平行訴訟上制定“有約束力”的文書，但如果涉及直接管轄權，尚有不同的意見，因此下文仍將其簡稱為“文書”，而不是“公約”。的原則性結構和解決平行訴訟的路徑形成了初步框架，是一次重要的進步。由于此兩次會議主要討論的是平行訴訟問題，本文的分析也聚焦于平行訴訟。

一、海牙管轄權文書的一般問題

（一）文書的范圍與目的

在未來文書的適用范圍上，目前的文書草案是照搬2019 年《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》（以下稱《海牙判決公約》）第1 條和第2 條的規(guī)定，但工作組第一次會議則提出文書是否有必要在排除范圍上與《海牙判決公約》保持一致的問題。一是《海牙判決公約》第2 條規(guī)定的一些事項，如跨界海洋污染、武裝力量的活動、執(zhí)法活動等③參見何其生：《海牙判決公約有關豁免問題的談判與啟示》，《國際法研究》2022年第2期，第41-42頁。，因特定國家有重要關切的事項而被排除在外，需要確認此類事項是否繼續(xù)排除在未來文書之外。二是《海牙判決公約》第2 條的很多排除事項是因為有既存的文書而將其排除，關于未來文書是否也存在此類情形，工作組請求常設局對此問題開展研究工作。三是未來文書與《選擇法院協議公約》《海牙判決公約》的排除事項應有何不同，也需要開展相應的研究工作；另外，由于《選擇法院協議公約》也包括避免平行訴訟的規(guī)則，未來文書需要考慮與《選擇法院協議公約》的關系。④See HCCH, Chair’s Summary of the First Meeting of Working Group on Jurisdiction, 11-15 October 2021,paras.19-20.四是在談判中，有代表建議將消費者合同、個人雇傭合同和臨時保護措施排除在文書適用范圍之外。⑤See HCCH, Chair’s Summary of the First Meeting of Working Group on Jurisdiction, 11-15 October 2021,para.21.

對于未來文書的目的，在工作組第一次會議上，基本上確定了如下內容：

[通過為國內法院制定具體規(guī)則]⑥條文方括號[]是待選或需要進一步討論的意思，下文同。以提高法律確定性、可預測性和訴諸司法的機會，減少與多重訴訟相關的風險和[不必要的]成本，并[防止][[減少]

[減輕] 跨國民事或商業(yè)訴訟中判決不一致的風險。①HCCH, Chair’s Summary of the First Meeting of Working Group on Jurisdiction, 11-15 October 2021,para.14.

由于與會代表對相關表述仍有爭議，不少內容依然在括號中，尤其是對于“成本”前是否加入“不必要的”修飾語，明顯存在分歧，美國堅持要求加入“不必要的”修飾語。

（二）平行訴訟的概念

根據海牙常設局的問卷調查，平行訴訟通常被界定為相同當事人和相同訴因但在不同國家法院進行的訴訟活動，因此，平行訴訟的界定是“兩同一異”的標準，即“相同當事人”“相同訴因”“不同法院”。

1．“兩同一異”標準的發(fā)展

傳統(tǒng)的“兩同一異”標準曾得到國際文書和區(qū)域性法律的認可。例如，1999 年，海牙國際私法會議起草的《民商事管轄權及外國判決公約草案》第21 條第1 款規(guī)定：“當相同當事人基于相同訴因在不同締約國法院進行的訴訟，不論所尋求的救濟為何，如先受理的法院根據[白名單][或根據與本條一致的國內法規(guī)則]具有管轄權，并可期望所提供的判決能夠根據本公約在后受理法院的國家得到承認，則后受理法院應中止訴訟……”從該規(guī)定可以看出，該公約草案所規(guī)定的平行訴訟是“兩同一異”的標準。2012 年《布魯塞爾條例I（重訂）》②See Regulation (EU) No.1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters(Recast).第29 條規(guī)定：“相同當事方就相同訴因在不同成員國法院提起訴訟時，首先受訴的法院之外的任何法院均應主動暫停訴訟，直到首先受訴的法院確定其管轄權為止?！庇纱丝梢?，歐盟在此領域堅持的是“兩同一異”的標準。③1968 年《布魯塞爾公約》第21 條規(guī)定：相同當事人就同一訴因在不同締約國法院起訴時，首先受訴法院以外的其他法院應主動放棄管轄權。

后來，“兩同一異”的“相同訴因”逐漸演變成“相同訴訟標的”。例如，《海牙判決公約》第7 條第2 款就表述為“相同當事人關于相同標的的訴訟”；《瑞士聯邦國際私法法規(guī)》第9 條對“未決訴訟”的表述為：“如果相同當事人之間就同一訴訟標的已在國外提起的訴訟尚未判決……”

由訴因向訴訟標的的變化，說明了訴訟標的在界定平行訴訟上更加準確。訴因是英美法系的概念，廣義的訴因，應當包括兩種元素：法律上規(guī)定的權利和侵犯該權利的事實；狹義的訴因僅指侵犯權利的事實或者事實的組合。④參見段厚省、周恬：《英美民事訴訟中訴因制度的歷史變遷》，《東方法學》2008年第5期，第140頁。1999年，海牙國際私法會議起草的《民商事管轄權及外國判決公約草案》的解釋報告指出，英文版的“cause of action”應為狹義解釋，是指特定的訴因，例如侵害或者疏忽大意。法文版的表述“l(fā)a même cause et le mêmeobjet”，則更為寬泛，并非指普通法中的程序特性，而是指訴訟的根本原因和對象。其結果是，英文文本中的“訴因”一詞應廣義地解釋為指“訴訟標的”，例如，某一特定合同或事件引起的爭議，而不是指尋求救濟的特定形式。①See Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters，Adopted by the Special Commission and Report by Peter Nygh and Fausto Pocar,Preliminary Document No.11 of August 2000 for the Attention of the Nineteenth Session of June 2001, Prel. Doc. No.11,August 2000,p.89.因此，甲對乙提出的違約損害賠償索賠和乙對甲提出的有關合同因虛假陳述而被撤銷的索賠都基于相同的訴因。②See Compare GubischMaschinenfabrik v.Palumbo(C 144/86)[1987]ECR 4861.在GubischMaschinenfabrik v. Palumbo 案③See GubischMaschinenfabrik v. Palumbo (C 144/86) [1987] ECR 4861. 在1987 年克比什公司訴帕拉博公司案中，德國一家設備公司作為賣方，與作為買方的一家意大利公司簽訂了一份設備買賣合同，在合同履行過程中發(fā)生爭議，德國公司在德國法院起訴，要求意大利公司支付合同價款；之后不久，意大利公司在意大利法院起訴，以德國公司遲延交貨為由要求法院宣告合同無效或解除合同。德國公司認為這兩個訴訟基于同一目的，因此要求意大利法院根據《布魯塞爾公約》第21條的規(guī)定駁回買方的訴訟請求。在該案中，雙方當事人在歐共體兩個不同的成員國法院的訴訟中身份對調，并且訴因也不相同。意大利最高法院將案件提交給當時的歐共體法院，請求解釋此種情況下是否應當適用《布魯塞爾公約》第21條的規(guī)定。歐共體法院認為，在兩個訴訟中，當事人身份的互換不影響“相同當事人”的認定；同時，基于同一國際有體動產買賣合同提出的不同的訴訟請求可以界定為“相同的訴因”。（以下稱“Gubisch 案”）中，歐共體法院認為，基于同一國際有體動產買賣合同提出的不同的訴訟請求可以界定為相同的訴因，但其實際上屬于訴訟標的范疇。在美國，《聯邦民事訴訟規(guī)則》處理合并訴訟時，甚至拋棄了訴因的概念，而以訴訟請求（claim）一詞代之。④SeeAnthonyJ.BelliaJr.,ArticleIIIandtheCauseofAction,89 Iowa LawReview777-862,778(2004).“兩同一異”標準的變化無疑會反映在工作組的談判中。

2.平行訴訟概念的談判進展

對于平行訴訟，工作組第一次會議建議區(qū)分判決做出前的平行訴訟程序、判決做出后的承認與執(zhí)行程序，并建議對“相同標的”進行慎重考慮。⑤See HCCH, Chair’s Summary of the First Meeting of Working Group on Jurisdiction, 11-15 October 2021,para.10.在工作組第二次會議上，與會代表主要討論了兩個方案：

方案1：平行訴訟指相同當事人就[相同標的]在不同[締約]國的法院進行的任何訴訟。

方案2：平行訴訟是指兩個或兩個以上締約國的法院都受理了案件，且案件包含：

（1）相同的當事人；

（2）[相同的訴訟請求][同一組有效事實（same set of operative facts）]；和

（3）這些因素意味著，如果其中一家法院的判決在另一家法院得到承認和執(zhí)行，將導致該另一家法院的訴訟程序終止。]

方案1 在界定平行訴訟上規(guī)定了相同當事人、不同締約國法院、相同標的三個因素；而方案2 所規(guī)定的三個要素則有所不同：相同當事人、相同的訴訟請求或相同的有效事實、判決既判力。在工作組第一次會議上，有代表提出將“導致判決相互沖突”作為判斷平行訴訟的因素，但由于此項要求側重于潛在風險和后果，而并非界定因素本身，未能為會議所接受。例如，在一項夫妻關系糾紛中，一國法院做出離婚判決，另一國法院處理夫妻間的扶養(yǎng)關系，兩起案件可能會做出不同判決，但此類情況通常被認為是平行訴訟。

方案2 的第三個要素涉及判決既判力，考慮到既判力為國內法規(guī)定的事項且各國差異很大，①英美法系以請求排除和爭點排除為核心構筑判決的效力體系；而在大陸法系，雖然內部也有諸多差異，但以德國法為核心的抽象的概念體系逐漸占了上風。在判決的請求排除效力即既判力上，兩大法系殊途同歸，但大陸法系大多不承認判決的爭點排除效力和其他排除效力。而文書主要聚焦于管轄權階段，不適合討論判決的效力問題。另外，判決要發(fā)生效力尚需要承認與執(zhí)行程序，需要滿足承認與執(zhí)行的條件。因此，平行訴訟的界定和《海牙判決公約》第7 條第2 款保持一致，使用“相同當事人”“相同標的”的因素，但工作組將進一步討論是否加入“同一組有效事實”。②See HCCH, Draft Report of the Working Group on Matters Related to Jurisdiction in Transnational Civil or Commercial Litigation,the Second Meeting of Working Group on Jurisdiction,February 2022,paras.9-10.

（1）相同當事人。在前述Gubisch案中，歐共體法院認定，在兩起訴訟中，當事人身份對調不影響“相同當事人”的認定。這一認定也得到工作組的肯定。

（2）相同訴因。在討論中，“相同標的”尤為英美法系代表所難以理解。有代表提出：在一起合同糾紛中，一方當事人在甲國提起違約賠償之訴，另一方當事人在乙國提起宣告合同無效之訴，此兩起訴訟是不同的訴求，但標的是否相同？意大利學者Fausto Pocar（即2001 年臨時文本③See HCCH, Summary of the Outcome of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference on 6-20 June 2001,Prepared by the Permanent Bureau and the Co-reporters.的報告人）認為，二者訴訟請求不同、訴因不同，但標的相同，并認為這也是2019 年《海牙判決公約》談判中使用“相同標的”代替《布魯塞爾條例I（重訂）》“相同訴因”的原因。之后美國代表再次提出在本訴與反訴之間，訴訟標的是否相同；或者在一起合同與侵權競合案件中，一方當事人提起合同之訴，另一方當事人提起侵權之訴，是否存在相同訴訟標的的問題。歐盟代表對上述兩種情形給予了肯定的答復。

（3）不同法院。關于“法院”，只能是不同國家之間的法院。如果訴訟發(fā)生在一國之內的兩個不同法院，則該問題應該由該國的國內法解決。④See Peter Stone,EU Private International Law 190(Edward Elgar 2010).英國即使在其是歐盟成員國期間，對于法院之間的平行訴訟，也不采納《布魯塞爾條例I》的類似條款。英國將此類問題留給《1982年民事管轄權和判決法》（The Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982）第49條的不方便法院原則來處理。

（4）訴訟階段。關于平行訴訟是指兩個正在進行的未決訴訟還是包括已決訴訟和未決訴訟，目前找不到判斷的標準。而從管轄權的角度來看，如果外國法院已經做出判決，所涉及的可能是外國判決的承認與執(zhí)行問題，不會涉及管轄權的合并等問題。從目前已有的處理平行訴訟的方法來看，如先受理規(guī)則、不方便法院原則、判決預期承認方法以及禁訴令等主要限于兩個正在進行的未決訴訟，而不應該包括已決訴訟和未決訴訟的情形。根據歐盟的案例，在后受理法院起訴、但后受理法院尚未決定是否拒絕管轄時，如果先受理法院的訴訟已經推進到做出判決或者已經決定不再繼續(xù)訴訟,《布魯塞爾條例I》第27 條有關平行訴訟的規(guī)定將不再適用，該規(guī)定僅適用于后受理法院在決定管轄權時存在競合訴訟的情形。①See Tavoulareas v.Tsavliris(No.2)[2006]1 All ER(Comm)130(Andrew Smith).由此可以看出，此種情形在歐盟也不屬于平行訴訟的范圍。

二、解決平行訴訟的主要提案

平行訴訟的解決方案在專家組階段就進行了多次討論，但主要聚焦于更適合法院、先受理規(guī)則、判決預期承認等單一的方法。在進入工作組階段之后，隨著提案的增多，逐步形成了如下三種復合型方案：

（一）方案1：以較好法院方法為核心的主觀方法

在2021 年專家組會議上，美國聯合巴西、以色列和新加坡提交了一個專門處理平行訴訟的非正式文件，②See HCCH,A Bottom-up Approach to a Parallel Proceedings Convention,Non-Paper Submitted by the Experts from Brazil,Israel,Singapore and the United States(in Their Personal Capacities),7 January 2021.核心的內容是如何確定較好法院③“較好法院”在談判中有多種表述，諸如“more appropriate forum”“better placed forum”等?！案m合法院”是2001 年臨時文本第22 條所使用的措辭；海牙國際私法會議的文書也有使用“較好地方（better placed）法院”的措辭。在管轄權項目談判中，“較好法院”和“更適合法院”經常混用。本文對此也不作特別區(qū)分。方法（better forum approach）。但該文件并沒有得到專家組的認可，而且限于談判時間，文件未在工作組第一次會議上討論。在專家組第二次會議之前，上述國家代表結合工作組第一次會議討論的方向重新修訂了該方案，并作為附件1供會議討論。④See HCCH, Draft Agenda of the Second Meeting of the Working Group on Matters Related to Jurisdiction in Transnational Civil or Commercial Litigation,14 to 18 February 2022.該日程后附有三個附件，分別如下：其主要包括如下步驟：

一是受理平行訴訟案件的各締約國法院應在合理時間內確定哪個法院是解決所涉訴訟請求的較好法院。

Annex I, Revised Alternative Text, this text is drafted through the revision of the non-paper, A Bottom-up Approach to a Parallel Proceedings Convention at the Hague Conference on Private International Law, submitted at the first WG meeting, in October 2021, by the participants from Brazil, Israel, Singapore and the United States, in their personal capacities. Hereinafter“Revised Alternative Text of February 2022(Annex I)”.

Annex II, Working Draft of the Provisions on Parallel Proceedings.Hereinafter“Working Draft of the Provisions on Parallel Proceedings of February 2022(Annex II)”.

Annex III, A Possible Merged Draft of the Provisions on Parallel Proceedings.Hereinafter“A Possible Merged Draft of the Provisions on Parallel Proceedings of February 2022(Annex III)”.

二是相對于沒有優(yōu)先管轄權的締約國法院，與案件有優(yōu)先管轄權的締約國法院為較好法院。確定優(yōu)先管轄權的因素包括訴訟程序開始時被告慣常居所地國等。

三是在確定哪個法院是較好法院時，每一法院均應考慮文書中所規(guī)定的因素（即管轄權根據），并可酌情強調其中某些因素。

四是在適用上述步驟后，如果兩個涉及平行訴訟的法院共同認定某一法院為較好法院，則該法院應該繼續(xù)審理案件，而另一法院應中止或駁回案件。

五是在適用上述步驟后，如果兩個涉及平行訴訟的法院不能確定同一法院是較好法院，則每個法院都可以根據本國法律審理案件；或者[非先受理法院中止或駁回訴訟。但是，如果當事人證實中止或駁回訴訟將導致拒絕司法，后受理法院可以拒絕中止或駁回訴訟]。

盡管有前述規(guī)定，如訴訟可能涉及法院地國的主權或安全利益，或中止和撤訴有悖于法院地國的公共政策或基本原則，則該法院無義務中止或駁回訴訟。①See Revised Alternative Text of February 2022(Annex I),Articles 4&5.

圖1 以較好法院為核心的方案1

方案1 仍舊以較好法院方法來解決平行訴訟問題，采納以主觀審查為主的模式來確定較好法院。這一方案遺留的潛在風險是：即使各法院已經考慮權衡較好法院的因素，但仍可能因主觀判斷不同而難以達成一致結論，導致難以就較好法院達成共識；或者法院間相互推諉，均不認為自己是較好法院，從而導致當事人訴訟無門。

（二）方案2：以先受理規(guī)則為核心的“客觀==>主觀”方法

在2021 年的專家組會議上，歐盟代表提交了以先受理規(guī)則為核心的非正式提案，后為主席采納，形成了專家組第一次會議討論的方案。①See HCCH, (Tentative) Possible Text of the Rules on Parallel Proceedings,Annex I of Draft Agenda of the First Meeting,Working Group on Matters Related to Jurisdiction in Transnational Civil or Commercial Litigation,Meeting of 11-15 October 2021.該方案核心條款主要有四點：一是先受理法院如果根據文書有管轄權，則繼續(xù)訴訟；而后受理法院僅當是更適合法院時方才根據當事人的申請中止訴訟。二是后受理法院有中止訴訟的義務，除非存在先受理法院做出的判決預期將會被拒絕承認等情形；②See HCCH, Chair’s Summary of the First Meeting of Working Group on Jurisdiction, 11-15 October 2021,para.36.三是移植《海牙判決公約》第5 條和第6 條的規(guī)定，形成了文書下確定法院是否有聯系的管轄權根據。四是規(guī)定更適合法院的權衡因素。

經過工作組第一次會議的討論，以先受理規(guī)則為核心的方案得到了較大的發(fā)展，并形成了兩步走的基本結構：第一步調查平行訴訟法院的管轄權；如果兩個法院均有管轄權，則進入第二步，即確定哪個法院是更適合法院。同時，將平行訴訟分為三大類型：一是根據未來文書，兩個或兩個以上法院均有管轄權的案件；二是根據未來文書，僅一個法院具有管轄權，而另一個法院不具有管轄權的案件，此時第一個法院在行使管轄權上應被給予優(yōu)先性；三是根據未來文書，沒有法院具有管轄權的案件。

工作組決定根據平行訴訟的類型分別制定處理方案。③See HCCH, Chair’s Summary of the First Meeting of Working Group on Jurisdiction, 11-15 October 2021,paras.27-30.上述決定形成了2022年專家組第二次會議的附件2，即《平行訴訟條款的工作草案》（Working Draft of the Provisions on Parallel Proceedings）。④See Working Draft of the Provisions on Parallel Proceedings of February 2022(Annex II).其主要由四部分組成：

首先，對于根據文書“兩個以上法院均有優(yōu)先管轄權的案件”，如果先受理法院依據文書所規(guī)定的優(yōu)先管轄權根據（即草案第9 條）⑤See Article 9 of Working Draft of the Provisions on Parallel Proceedings of February 2022 (Annex II).該條主要來源于《海牙判決公約》第5條和第6條。享有優(yōu)先管轄權，則應當行使管轄權。但如果另一締約國法院具有優(yōu)先管轄權，且該法院明顯是更適合解決爭議的法院，先受理法院可以應一方當事人的申請中止訴訟程序。如果先受理法院不享有優(yōu)先管轄權，則應當中止程序。對于先受理法院之外的其他法院的義務，如果先受理法院有優(yōu)先管轄權，其他法院應中止程序，但存在一定例外情況。

其次，對于根據文書“僅有一個法院有優(yōu)先管轄權的案件”，則具有優(yōu)先管轄權的法院應當審理案件，其他法院應中止程序。例外的情形包括：（1）如果原告在有優(yōu)先管轄權的法院未能采取必要的訴訟步驟，使該法院對案件的實質問題難以做出裁決，或者該法院沒有在合理的時間內做出裁決，則應一方當事人的申請，有優(yōu)先管轄權法院之外的法院可以繼續(xù)審理案件。（2）只要有優(yōu)先管轄權的法院沒有就案件實質問題做出判決，有優(yōu)先管轄權法院之外的其他法院就可以審理案件，包括審查其直接管轄權。

再次，對于根據文書“沒有法院具有優(yōu)先管轄權的案件”，此類情形則尚待討論。

最后，配合前述步驟，《平行訴訟條款的工作草案》規(guī)定了文書下確定法院是否有聯系的管轄權根據、更適合法院的權衡因素以及公共秩序條款。

圖2 以先受理規(guī)則為核心的方案2

《平行訴訟條款的工作草案》在處理兩個法院均有管轄權的情況時采納了以客觀方法為主、兼采主觀的方法。其審查路徑以先受理規(guī)則為原則、以更適合法院為例外，是從客觀到主觀的審查模式。此模式具有兩大特點：一是先受理規(guī)則最大的優(yōu)勢在于其客觀標準，具有確定性，能夠提高訴訟效率，避免糾紛，有助于增加當事人對結果的可預測性，有利于促進國際民事訴訟管轄權體系的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性。二是《平行訴訟條款的工作草案》關于更適合法院權衡因素的規(guī)定在很大程度上削減了這一優(yōu)勢。從內容上看，更適合法院權衡因素的規(guī)定情形多達九種，①參見《平行訴訟條款的工作草案》第10條。且其中很多情形，如法院與案件的關聯性、當事人的負擔、獲取證據的難易程度等都缺乏客觀且確定的標準。而且，以先受理規(guī)則為主、以更適合法院為例外的方法尚存在如下問題：

其一，被動中止訴訟程序可能有損國家主權。在不方便法院原則或更適合法院方法下，法院主動放棄管轄權或主動中止訴訟，是法院對國家司法裁判權的行使。特別是在案件涉及法院地國家、公民、法人或者其他組織的利益的情況下，由法院自由裁量是否中止訴訟更有利于保護這些利益。這也是工作組第二次會議所有討論草案均規(guī)定公共秩序條款的原因之一。

其二，被動中止訴訟程序不利于法院行使自由裁量權。自由裁量權是不方便法院原則和更適合法院方法保持靈活性的基礎，也是二者得以廣泛適用并為各國所接受的原因。在具體個案中，法官需要運用自由裁量權來具體衡量案件的各種因素，平衡當事人利益，從而決定是否行使管轄權。根據《平行訴訟條款的工作草案》的規(guī)定，即便締約國法院根據國內法的規(guī)定享有直接管轄權，只要其沒有該草案所規(guī)定的管轄權，就需要在此環(huán)節(jié)中止訴訟程序，不能進入更適合法院的審查，也就沒有結合其他因素進行自由裁量的空間。從管轄基礎類型來看，現有管轄權根據的規(guī)定是一個范圍較小的管轄基礎清單。以侵權之訴為例，該條僅規(guī)定了侵權行為實施地。如果案件中的侵權行為實施地是外國，而侵權結果發(fā)生地是中國，中國法院根據我國《民事訴訟法》（2021 年修正）第29 條的規(guī)定享有直接管轄權，但根據文書的規(guī)定中國法院沒有優(yōu)先管轄權，只能在國外法院進行訴訟。在此情形中，如果本案的潛在證人和證據都在中國，在國外法院進行訴訟程序有可能導致證據獲取難和訴訟成本高的不合理后果。對此，可能的解決方案是建立更為合理的管轄基礎清單。

其三，被動行使管轄權可能導致司法效率降低。如果一國法院本不愿行使管轄權，但由于文書的規(guī)定必須審理案件，其有可能會消極對待案件，濫用權力或實質推諉，從而導致司法資源的浪費與司法效率的降低。

其四，未對管轄權根據的優(yōu)先性進行區(qū)分。根據《平行訴訟條款的工作草案》的規(guī)定，如果根據文書僅有一個法院具有管轄權，案件將由有管轄權的法院繼續(xù)審理，無管轄權的法院須中止審理，案件將不會進入更適合法院的考察。在有兩個或多個法院有管轄權的情況下，法院行使管轄權的基礎在優(yōu)先性上有所不同，例如，有的是專屬管轄，有的是一般管轄，有的是當事人意思自治，有的是客觀性管轄權根據。在管轄權根據不同的情況下，無疑需要區(qū)分對待其優(yōu)先性。

（三）方案3：較好法院方法與先受理規(guī)則合并的“主觀+客觀”方法

盡管方案1 以較好法院方法為主的主觀方法具有足夠的靈活性，方案2 以先受理規(guī)則為核心的“客觀==>主觀”方法具有足夠的確定性，但這兩種方法始終無法調和美國和歐盟在基本原則上的矛盾。在此背景下，會議主席提出了將兩種方案合并在一起的方案3。

方案3在方案2《平行訴訟條款的工作草案》的基礎上進行了一些改動，核心是將方案1中的較好法院方法列為方案2中的一般規(guī)定，即增加如下內容作為文書的一般規(guī)定：

（1）受理平行訴訟案件的各締約國法院應在合理時間內確定哪個法院是解決所涉訴訟請求的較好法院；

（2）在確定哪個法院是較好法院時，每一法院均應考慮文書中所規(guī)定的因素（即管轄權根據）；

（3）在適用上述因素后，如果兩個涉及平行訴訟的法院共同認定某一法院為較好法院，則該法院應該繼續(xù)審理案件，而另一法院應中止或駁回案件；

（4）在適用上述因素后，如果兩個涉及平行訴訟的法院不能確定同一法院是較好法院，則以方案2中先受理規(guī)則和較好法院例外的方法處理。

圖3 較好法院方法與先受理規(guī)則合并后的方案3

如前所述，較好法院方法與先受理規(guī)則分別以英美法系與大陸法系的管轄權制度為基礎，前者側重靈活性、后者側重確定性，二者在功能上存在互補關系。較好法院方法與自然法院理論①自然法院（natural forum）理論產生于英國，并在受其影響的國家如加拿大、澳大利亞、新加坡等國廣泛運用。自然法院理論認為，每一個案件都應由一個自然法院審理。該理論試圖超越各國諸多紛繁復雜的管轄權規(guī)則，設想基于自然理性的秩序存在著符合所有人利益和公平的法院，然后依據正義公平等理念來尋找最適合的法院。對于訴訟當事人而言，該法院應當是能夠賦予其平等的救濟手段并且確保案件審理結果公正的法院。參見李晶：《國際民事訴訟中的挑選法院》，北京大學出版社2008年版，第30-31頁。類似，其優(yōu)勢是拋開了具體管轄規(guī)則、抽象出“較好”的概念以及可供權衡的、不完全封閉的一系列因素的清單，較為直接地將案件交給較好法院處理，實現管轄權分配的相對合理性，但其缺陷也非常明顯，即賦予法官過大的自由裁量權、導致過多模糊性與不確定性。而以先受理規(guī)則處理平行訴訟的方法，其優(yōu)勢在于給當事人提供了確定性以及可預見性，但其弊端也明顯：容易導致策略訴訟，忽視訴的性質，時間點不容易判斷等。②參見何其生：《海牙管轄權項目的困境與轉變》，《武大國際法評論》2022年第2期，第46-47頁。方案3 既然意圖整合較好法院方法與先受理規(guī)則，其目的應為達到二者的優(yōu)勢互補、實現靈活性與確定性兼顧的效果，但這種簡單疊加的方法顯然不能滿足任何一方的需求，相反，條款結構復雜，不確定性也很強，最終沒有得到工作組的認可。

三、平行訴訟解決方案的新思路與新結構

（一）國際律師協會的實證分析

在工作組第二次會議之前，解決平行訴訟的方案主要有方案1 和方案2 兩種，方案3 是兩種方法的硬性嫁接，未得到任何一方的支持。在專家組第二次會議上，國際律師協會（International Bar Association, IBA）提交了一個案例分析文件，針對方案1和方案2進行了假定案件的實證分析。相關的假定案件如下：

2021 年7 月1 日，在英格蘭成立并運營的電信服務提供商A，與在法國成立并運營的客戶B 簽訂了一份電信服務合同，服務期限為2 年，但B 必須每月支付服務費，此項服務對于客戶B 來說是其履行對第三方客戶義務的重要基礎。客戶B 在法國有資產。后電信服務提供商A 開始提供服務，但B 沒有付款。A 通過書面形式通知B 終止合同，要求B 支付沒有支付的服務費，并賠償合同剩余期限下的收入損失。

B 在沒有通知A 的情況下，在法國針對A 提起訴訟，要求宣告A 錯誤地終止合同，已提供的服務不符合合同標準，并從法院獲得要求A 繼續(xù)提供服務的臨時命令。

在B提起訴訟的一周之后，服務提供商A在英格蘭提起訴訟，要求B支付沒有支付的服務費，并賠償合同剩余期限下的收入損失。

假定英國和法國雙方均為未來文書的締約國。

1.假定條件1：合同中規(guī)定準據法

假如電信服務合同中約定準據法為英格蘭和威爾士的法律，則針對英國和法國的訴訟可分析如下：①See HCCH,Case Study(Revised),Working Document Submitted by Observers for the International Bar Association (in Their Personal Capacities), Work. Doc. No.7, Working Group on Jurisdiction, 18 February 2022.

（1）平行訴訟的界定。對于本案是否屬于平行訴訟的問題，如果適用“相同當事人和相同標的”的標準，二者是平行訴訟；但如果適用相同當事人“相同訴訟請求（same claims）”的標準，法國之訴在于宣告性聲明和臨時命令；而英國的訴訟則是服務提供商A 要求償還債務和賠償損失，由于在法國和英國的訴訟請求并不相同，此時，二者不能構成平行訴訟。

（2）更適合法院的判斷。對于英國法院而言，其可能認為它是更適合法院。首先，考慮到英國和法國法律制度的不同，英國法院認為自己適用英國法更加可靠。本案中也許證據或證人也位于英國（盡管案情未介紹），從而更加支持英國法院的決定。就“受案法院與當事人及糾紛之間的相對關聯程度”來說，法國法院的訴訟進展狀況和所在階段對于上述因素的判斷可能有實質性的影響。由于法國法院是先受理法院而且已經發(fā)出臨時命令，英國法院可能會作進一步權衡。其次，對于管轄權的優(yōu)先性，英國法院發(fā)現其具有優(yōu)先管轄權，因為在法國的訴訟中，被告的慣常居所在英國；但也會發(fā)現法國法院也具有優(yōu)先管轄權，因為在英國的訴訟中，被告慣常居所在法國。而且在爭議中，法院可能會認為合同履行地既在英國也在法國，因此兩個法院均具有優(yōu)先性。如果依照先受理規(guī)則，此時法國法院應該繼續(xù)訴訟，但由于英國法院考慮到自己是更適合法院，其可能繼續(xù)進行訴訟。

而對于法國法院而言，如果以“受案法院與當事人及糾紛之間的相對關聯程度”來進行權衡，法國法院將認為自己是更適合法院，因為客戶B 居住在法國，服務履行地在法國，而且其財產所在地也在法國。同樣，法國如果對平行訴訟中兩個法院管轄權的優(yōu)先性進行權衡，將發(fā)現兩個法院均具有優(yōu)先管轄權。由于法國是先受理法院，法國會繼續(xù)進行訴訟。

2.假定條件2：合同中約定準據法和管轄權條款

該假定條件有二：一是合同中約定準據法為英格蘭和威爾士的法律。二是規(guī)定了非排他性管轄權條款，即“雙方不可撤銷地同意英格蘭和威爾士的法院審理與本合同有關的任何爭議，除非服務提供商A 針對客戶B 在任何其他有管轄權的法院提起訴訟”。①See HCCH, Case Study, Working Document Submitted by Observers for the International Bar Association (in Their Personal Capacities), Work. Doc. No.4, Working Group on Jurisdiction (February 2022),14 February 2022.針對英國和法國的訴訟可分析如下：

對于英國法院而言，除了前述假定條件1 中的分析外，英國將認為此非排他性管轄權條款將使英國法院具有優(yōu)先性，進而會繼續(xù)進行訴訟。

對于法國法院而言，除了前述假定條件1 中的分析，盡管存在非對稱管轄權條款不允許B 公司在法國訴訟，法國法院可能會認為該條款不具有確定性，因而是不可執(zhí)行的，因為B 公司可能客觀上難以預料A 公司會選擇在何處起訴，該條款會因此而被忽視，結果是法國法院同樣會繼續(xù)進行訴訟。

從上述兩種假定的情形來看，即使是法院在對各種因素進行冗長的、高成本的分析后，英國法院和法國法院會各自維持自己的平行訴訟，它們通常會認為自己是更適合法院。而未來管轄權文書中各種邏輯結構和權衡因素的分析，可能比現有國內法機制下更復雜、成本更高昂。②See HCCH, Case Study, Working Document Submitted by Observers for the International Bar Association (in Their Personal Capacities), Work. Doc. No.4, Working Group on Jurisdiction (February 2022),14 February 2022.兩個或多個平行訴訟法院同時評估管轄權根據在實踐中可能是不可行的。如果未來文書的權衡因素過于復雜，且管轄權的優(yōu)先性不是很明確的話，所達成的文書可能會脫離實踐的需求。

3.美國代表的回應

對于上述國際律師協會的分析，美國認為，首先，非對稱管轄權條款下的平行訴訟不具有代表性，其與先受理規(guī)則相結合產生的問題，伴有爭議，且尚未厘清。其次，對于兩個或多個平行訴訟法院同時評估管轄的可行性，事實上，已經有一個很好的跨境司法合作模板——司法破產網絡（the judicial insolvency network, JIN）。司法破產網絡提供了豐富的經驗，展示了法院如何能夠有效地跨境合作和溝通。值得注意的是，《聯合國國際貿易法委員會跨國界破產示范法》（UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency）也包括跨境司法合作的義務，且已被50 多個國家和地區(qū)采納。正如有學者所指出的那樣，跨司法對話（trans-judicial dialogue）的做法“在全球破產案件中得到了高度發(fā)展，無論是否有國際條約或指南，法官越來越多地相互直接溝通，以確保資產分配的合作和高效”。①SeeAnne-Marie Slaughter,AGlobal Community of Courts,44 Harvard International Law 191(2003).再次，對于各法院通常認為自己是更適合法院的擔憂，在實踐中并未得到證實。一項對1982—2006 年期間769 項不方便法院裁決的研究發(fā)現，美國法院在52%的案件中駁回了美國的訴訟，轉而支持更適合法院（具體如下表）。②See Michael T. Lii,An Empirical Examination of the Adequate Alternative Forum in the Doctrine of Forum Non Conveniens,8 Richmond Journal of Global Law&Business 513,526(2009).而近年來駁回訴訟的比例可能日漸增高。③有學者觀察到，自2007 年美國聯邦最高法院在Sinochem International Co. v. Malaysia International Shipping Corp. 案做出不方便法院的決定以來，駁回率似乎更高。See Christopher A. Whystock,The Evolving Forum Shopping System,96 Cornell Law Review 481,502-03(2011)最后，在法院進行比較法的研究中，為評估更適合法院，可能要求專家證人的出席，而司法合作機制可能會減少專家證人的需求。④See HCCH, Some Observations Regarding Working Document No.4 Submitted by Observers for the International Bar Association (in Their Personal Capacities), Working Document Submitted by Members of Delegation of the United States (in Their Personal Capacities),Work. Doc. No.6,Working Group on Jurisdiction(February 2022),Distribution on 16 February 2022.

表1 美國聯邦地區(qū)法院根據不方便法院原則駁回訴訟的比例

美國代表之所以對上述問題做出回應，顯然是注意到了在國際律師協會所假定的案例中，更適合法院方法運用的不成功性，進而借助美國的實踐和司法破產網絡說明更適合法院方法的可行性。實際上，國際律師協會的實證分析既分析了更適合法院方法，也分析了先受理規(guī)則。其分析結果更提醒談判代表未來文書的實操性，有助于加深對平行訴訟處理方案的認識。

（二）方案4：解決平行訴訟的新思路

在工作組第二次會議上，以以色列為主導，聯合巴西、新加坡和美國提交了先受理規(guī)則為關鍵因素的方案（first in time rule as a tie-break，以下稱“方案4”）。①See HCCH, First in Time Rule as a Tie-Break, Working Document Submitted by Members of the Delegations of Brazil, Israel, Singapore and the United States (in Their Personal Capacities), the Second Meeting of Working Group on Jurisdiction (February 2022), Work. Doc. No.3, Distribution on 7 February 2022.Hereinafter“First in Time Rule as a Tie-Break”.此方案亦是一種折中方案，采納了“主觀==>客觀”的方法，相較于前述“客觀==>主觀”的方法，賦予了法院更大的自主權。方案4 對于處理平行訴訟提供如下步驟建議：

步驟一：各法院核實是否僅有一個法院具有文書下的管轄權（根據2019 年《海牙判決公約》第5 條和第6 條的管轄基礎，未來文書中所可能包含的清單）。如果只有一個法院有管轄權，則該法院將繼續(xù)審理，而另一法院將終止訴訟程序。

步驟二：如果兩個法院根據文書都有管轄權，則各自在合理的時間范圍內確定它是不是更適合法院（基于文書中包含的管轄權清單）。在此階段，鼓勵法院直接或通過中央機關進行溝通和/或協調，以避免相互沖突的決定，但法院間的交流討論不得不合理遲延。在協調過程中：（1）如果兩個法院都同意其中一個法院是更適合法院，則更適合法院將繼續(xù)審理，而另一個法院將中止訴訟。（2）如果情況適合且符合訴訟公正和效率，法院可以同意在符合特定標準下各自繼續(xù)進行平行訴訟。

步驟三：如果在上述兩步驟之后（或者在法院之間協調具有不可行性，或法院之間未能達成任何協議時），每個法院都認為自己是更適合法院，則先受理法院將繼續(xù)審理此案，后受理法院中止訴訟。在例外的情形下，后受理法院無須中止訴訟，但此例外情形應僅限于一個封閉的清單。②這些例外情形包括：（1）公共政策、主權、安全考慮；（2）在與主權實體交易的情況下，例如，政府實體（包括官員）是爭端的一方；（3）如果先受理法院和后受理法院之間受理案件時間間隔很短；（4）后受理法院不可能執(zhí)行或承認先受理法院的判決；（5）后受理法院根據其國內法具有專屬管轄權，但須經該法院所在國聲明；（6）濫用程序或非法的訴訟策略；（7）各國在互惠基礎上聲明的其他不適用事項；（8）先受理法院在合理時間內沒有采取行動。See First in Time Rule as a Tie-Break,para.4.

上述方案4 的內容有三大特點：（1）此方案是在方案1 的基礎上對于先受理規(guī)則進行了適當的妥協，承認了先受理規(guī)則解決平行訴訟問題的重要性，并將“明顯更適合”法院調整為“更適合”法院，去除了“明顯”的標準。（2）相比于前述方案1 中較好法院的主觀方法，方案4 采納了先主觀后客觀的方法，即在同時審理的法院無法達成一致時，以先受理法院繼續(xù)審理為原則。在具有靈活性的同時也具有一定的確定性。（3）雖然該方案也規(guī)定了例外情形，但此種例外應當涉及國家或當事人的重大利益，如公共政策、國家安全、專屬管轄等，以避免該條款被濫用。

圖4 以先受理規(guī)則為關鍵因素的方案4

（三）方案5：工作組采納的新結構

由于方案1 和方案2 分別體現美國和歐盟為首兩大陣營的政策主張，而方案3存在著硬對接的情形，上述方案均未得到各方的接受。而方案4 以先受理規(guī)則為關鍵因素的較好法院方法則在意外中獲得兩大陣營的認可，成為談判的基礎。

在談判中，針對方案4，歐盟認為做如下實質性修改，則是可以接受的：（1）針對步驟二“如果兩個法院都有連結因素，則各自在合理的時間范圍內確定它是不是更適合法院（基于文書中包含的管轄權清單）”，歐盟希望將“合理的時間范圍”改為60日或90 日。（2）刪除步驟二中“如果情況適合且符合訴訟公正和效率，法院可以同意在符合特定標準下繼續(xù)平行訴訟”的規(guī)定。（3）針對步驟三中“后受理法院無須中止訴訟的例外情形”，雖然此例外情形僅限于一個封閉的清單，但歐盟認為需要對“封閉的例外清單”進行更為詳細的討論。

歐盟代表對于方案4 態(tài)度的轉變，頗為意外，在歐盟成員國之間產生不少反響，法國和德國代表先后發(fā)言，希望能夠進一步協調立場。但談判各方則紛紛對歐盟的轉變感到欣慰，各方表示均可以對于歐盟的三個建議進一步磋商。于是會議主席在方案4 的基礎上結合已經商談的成果，①針對談判中的突發(fā)轉機，主席拋棄既定日程，根據方案4 和談判進展每天重新調整日程，這種情形在管轄權項目的歷次討論上是比較少見的。臨時調整談判議程，逐漸形成了處理平行訴訟的新框架，即方案5。其歸結起來如下：

基本原則：每個法院應該根據未來文書考慮其自身是否有聯系（即管轄權根據），或者其他法院是否有聯系?！奥撓嫡f”將成為未來文書的基本原則。②See HCCH,Draft Report of the Working Group on Matters Related to Jurisdiction in Transnational Civil or Commercial Litigation,the Second Meeting of Working Group on Jurisdiction,February 2022,para.13.

步驟一：如果兩個法院中有一個法院根據文書有排他性聯系，則該有排他性聯系的法院應該繼續(xù)審理案件，其他法院應該中止案件。工作組暫定《海牙判決公約》第6條中所規(guī)定的不動產所在地法院具有排他性聯系。

步驟二：如果沒有法院有排他性聯系，則需要區(qū)分案件的類型：

（1）對于根據文書僅有一個法院有聯系的案件，有聯系的法院繼續(xù)訴訟，沒有聯系的法院駁回訴訟。但此類情況需有一定的防護措施，例如，有聯系的法院在合理時間內未進行任何的訴訟行為，則應為例外。

（2）對于根據文書沒有任何一個法院有聯系的案件，此時每個法院可以根據其國內法繼續(xù)審理案件或中止訴訟。未來不排除規(guī)定較弱的聯系（weaker connections）或消極優(yōu)先管轄權規(guī)則（negative priority rule），來處理此類情形。

（3）對于根據文書兩個或兩個以上法院有聯系的案件，則需要進入步驟三。

步驟三：對于根據文書兩個或兩個以上法院有聯系的案件，則需要進一步細分：

（1）如果當事人或被告選擇了其中一個法院，例如，被告明示同意某一法院的管轄權，則該法院應繼續(xù)訴訟，其他法院應該中止或駁回案件。如果當事人沒有選擇法院，則進入步驟四。

步驟四：如果當事人沒有選擇法院，則考慮后受理案件的法院是否在合理的時間內開始訴訟，如果沒有開始訴訟，則有聯系的先受理法院繼續(xù)訴訟，其他法院中止或駁回案件。如果后受理法院在合理的時間內沒有開始訴訟，則進入步驟五。

步驟五：如果后受理案件的法院已經開始訴訟，則在合理的時間內（如30 日或60 日），相關法院應該基于不方便法院原則決定哪一個法院是“更適合法院”，之后進入步驟六。在確定“更適合法院”過程中，優(yōu)先考慮法院之間或通過中央機關進行交流。

步驟六：后受理法院在合理的時間內開始訴訟，對此類情況又可以作如下三種區(qū)分：

（1）如果通過協商，兩個法院均認為其中一個法院是更適合法院，則更適合法院繼續(xù)訴訟，其他法院中止；

（2）兩個法院都認為自己是更適合法院，除特殊情況外，先受理法院繼續(xù)，其他法院中止訴訟；

（3）如果情況適當且符合訴訟公正和效率，法院可以同意在符合特定標準下各自繼續(xù)平行訴訟，但此類情況有待進一步討論。

方案5 的結構特色有：其一，承認了專屬管轄的優(yōu)先性（步驟一）；其二，尊重了當事人的意思自治（步驟三）；其三，著重于效率，即如果后受理法院在合理的時間內未開始訴訟，即使后受理法院根據文書具有管轄權，從節(jié)省司法資源的角度，也應該中止或拒絕訴訟（步驟四）；其四，承認先受理規(guī)則的關鍵性價值，即兩個法院都認為自己是更適合法院，先受理法院繼續(xù)訴訟，其他法院中止訴訟（步驟六）。由此，工作組第二次會議就文書的基本結構達成初步一致。這一成果是從2019 年以來各國不斷試探和協調的結果，盡管此框架還具有很多不確定性，也未為各國所明確接受，但似乎在多年的談判中找到了各方愿意繼續(xù)走下去的路徑，這對于長期爭論不休的談判者來說已是巨大的欣慰。

盡管如此，此框架也就意味著未來有三項工作成為客觀需要：一是制定直接管轄權根據，盡管有《海牙判決公約》第5條和第6條作為基礎，但無疑是未來的談判難點之一；二是制定更適合法院的權衡因素；三是建立平行訴訟下各國間的溝通與協調機制。這些問題到目前為止尚未得到工作組深入的討論。

四、海牙管轄權項目關于平行訴訟的談判對我國的啟示

如果方案5 所形成的新框架能為各方所接受的話，其層次式的平行訴訟解決方式也給中國平行訴訟的處理帶來一些啟示。

（一）平行訴訟的界定

目前，在管轄權文書中，平行訴訟的界定使用的是“相同當事人”“相同標的”的標準，但將會進一步討論是否加入“同一組有效事實”。在我國，平行訴訟的表述尚未得到立法的認可。在已有的規(guī)定中，關于平行訴訟的界定主要規(guī)定在如下兩條：

一是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2022 修正，以下稱《民事訴訟法解釋》）第531條第1款，即“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國法院起訴的，人民法院可予受理”。此規(guī)定僅用“案件”來界定平行訴訟的要素，而且該條所規(guī)定是對抗式的平行訴訟，雙方當事人在兩個國家法院的角色完全相反。第531 條第2 款使用了“同一爭議”的標準。由此條可以看出，我國在對抗式平行訴訟的界定上使用的標準是相同當事人、同一爭議、不同法院。

二是重復訴訟?！睹袷略V訟法解釋》第247條第1款就重復訴訟規(guī)定了三個要素：當事人相同、訴訟標的相同、訴訟請求相同或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。一方面，三種情形全部具備的國際民事訴訟比較少見；另一方面，此規(guī)定主要限于國內法院的訴訟。

理論上而言，不管是對重復起訴的識別還是對平行訴訟的定義，都需要考慮訴的構成要素，此方面有“二要素說”和“三要素說”?！岸卣f”即訴的構成要素包括當事人和訴訟標的兩方面。①參見夏璇：《論民事重復起訴的識別及規(guī)制——對關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋第247條的解析》，《法律科學》2016年第34期，第167-174頁。“三要素說”認為訴的構成要素包括訴訟當事人、訴訟標的和訴訟理由三個要素，其中訴訟理由是當事人提起訴訟和進行訴訟的事實上和法律上的根據；②參見劉家興、潘劍鋒編：《民事訴訟法學教程》，北京大學出版社2018年版，第23-24頁。也有觀點認為訴的構成要素分別是訴的主體、訴的客體和訴的原因（訴的原因事實），其中，訴的原因是指權利發(fā)生的事實，包括民事法律事實和民事糾紛事實，支持訴訟標的和訴訟請求，并使訴特定化和具體化。③參見江偉主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第26頁。

工作組第二次會議相繼討論了“相同的訴訟請求”等概念。在我國，有學者認為，訴訟請求是一個具有多義性的概念，通常是指當事人要求法院裁判的請求。訴訟請求往往包含著訴訟標的，訴訟標的是訴訟請求的內容，即訴訟請求是一個更大的、上位的概念。在我國立法上和實務中，訴訟標的不同于訴訟請求，但是兩者之間存在一致性。訴訟請求（或訴的聲明、請求旨意）是原告以訴訟標的為基礎提出的具體實體請求。④參見江偉主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第28頁。而案件事實、訴訟理由等很難作為一種標準，僅僅是判斷的材料，最多是一種輔助性的標準。⑤參見張衛(wèi)平：《重復訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”》，《中國法學》2015年第2期，第43-65頁。

從教義學角度來看，根據《民事訴訟法解釋》第247條，如果認為訴訟標的包含在訴訟請求之中，或者認為訴訟標的等于訴訟請求，則該條第1款第2項和第3項就構成了同義反復。因此從條文出發(fā)，我國可能并沒有將訴訟請求與訴訟標的等同起來。這也可以從《民事訴訟法》第54條關于訴訟請求的變更的規(guī)定中得到印證，⑥《民事訴訟法》第54 條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴。”因為作為法律關系的訴訟標的不可變更，能夠變更的只有作為具體權利主張的訴訟請求。⑦參見任重：《論我國民事訴訟標的與訴訟請求的關系》，《中國法學》2021年第2期，第245-263頁。關于“訴訟標的與訴訟請求的關系”，最高人民法院民事審判第一庭曾有一段論述：

訴訟標的與訴訟請求是一對緊密聯系的概念，但訴訟請求不同于訴訟標的。訴訟請求又稱為訴的聲明、請求旨意，是原告以訴訟標的為基礎提出的具體實體請求，是原告獲得實體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的訴訟主張。⑧參見姜偉主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2011年版，第26頁。訴訟標的與訴訟請求存在關聯，訴訟標的是訴訟請求的基礎，沒有訴訟標的也就無所謂有訴訟請求，但二者也存在一定的區(qū)別。⑨最高人民法院民事審判第一庭：《訴訟標的與訴訟請求的關系》，《民事審判指導與參考》2019年第4輯，第89頁。

由是觀之，就我國法律而言，相對于訴因或訴訟請求，使用訴訟標的來界定平行訴訟更加科學，也更容易理解。

（二）平行訴訟的解決方案

圖5 平行訴訟新解決方案的結構流程圖

經過多輪的討論，方案5形成了未來文書處理平行訴訟的新框架，也妥當地安排了專屬管轄權、當事人意思自治、更適合法院以及先受理規(guī)則各自的角色，同時，國際司法協調與合作也將在更適合法院的權衡中發(fā)揮一定的作用。盡管目前尚是框架結構，也只是形成了初步的共識，但借鑒方案5的內容，能夠看出我國在處理平行訴訟問題上尚需要在制度層面不斷完善。

1.國內平行訴訟的處理方法

在我國國內平行訴訟的處理中，目前已經形成系統(tǒng)的、體系化的解決方案。歸納起來，主要有如下解決方法：

一是先立案原則?！睹袷略V訟法》第36條規(guī)定：“兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄?！薄睹袷略V訟法解釋》第36 條進一步規(guī)定：“兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院。人民法院在立案前發(fā)現其他有管轄權的人民法院已先立案的，不得重復立案；立案后發(fā)現其他有管轄權的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院?！庇纱艘?guī)定可以看出，先立案原則是國內處理平行訴訟的基本原則。

二是專屬管轄優(yōu)先。專屬管轄因為其專屬性和強制性，專屬管轄法院應行使排他性管轄權。①依據《民事訴訟法》第34 條，由人民法院專屬管轄的案件有：（1）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；（2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；（3）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。例如，《民事訴訟法》第35條規(guī)定當事人協議管轄不得違反專屬管轄的規(guī)定?！睹袷略V訟法解釋》第39條規(guī)定，人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權的，不因當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。由此可見，在發(fā)生平行訴訟的情況下，專屬管轄優(yōu)先。

三是協議管轄的排他性。當事人約定的管轄法院，除非有特別規(guī)定，通常具有排他性效力，從而可以解決平行訴訟的問題。例如，《民事訴訟法》第34條的規(guī)定。

四是協商管轄和指定管轄。《民事訴訟法》第38條規(guī)定：“有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄?！庇纱丝梢钥闯觯瑓f商管轄和指定管轄也是處理國內法院之間平行訴訟的重要方式。

根據以上規(guī)定，我國對于國內平行訴訟，采用的是先立案的基本原則，而專屬管轄、協議管轄則可以排除其他法院的管轄權。在其他情形下，也可以通過法院間的協商管轄和上級法院的指定管轄處理。由此看出，在國內平行訴訟的處理上，國內法已經建構了系統(tǒng)化的解決方案，但這些方案大多很難用于涉外平行訴訟案件的處理。

2.國內法中涉外平行訴訟的處理方法

我國《民事訴訟法》第266條規(guī)定：“在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關規(guī)定?！睂τ谏嫱馄叫性V訟的處理，前述國內平行訴訟的處理方式——先立案原則、協商管轄和指定管轄因為只限于人民法院之間，不適用于涉外平行訴訟，其他如專屬管轄、協議管轄均可能適用于涉外平行訴訟。具體來說，包含如下處理方法：

一是對涉外平行訴訟原則上不加限制，但外國法院判決被我國已經承認的為例外。《民事訴訟法解釋》第531條規(guī)定，對于中國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中國法院起訴的，人民法院可予受理。但有兩點限制：一是中國法院判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；二是外國法院判決、裁定已經被人民法院承認，當事人就同一爭議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。

二是專屬管轄優(yōu)先。《民事訴訟法》第273條規(guī)定，因在中國履行中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中國法院管轄。另外，《民事訴訟法》第34條專屬管轄所規(guī)定的不動產糾紛專屬管轄權值得肯定，其他兩項專屬管轄在涉外民事訴訟中是否構成專屬管轄，則值得考量?，F有規(guī)定沒有充分考慮與我國社會公共利益有緊密聯系的其他特定案件類型，如涉公共登記事項糾紛等。①參見何其生：《海牙管轄權項目的困境與轉變》，《武大國際法評論》2022年第2期，第54頁。

三是協議管轄具有排他性。對于當事人選擇法院，無論是《民事訴訟法》第35條關于當事人協議選擇我國法院的規(guī)定，還是《民事訴訟法解釋》第529條對于當事人選擇外國法院的規(guī)定，都具有優(yōu)先性，但“實際聯系”的要求限縮了被選擇法院的范圍。

四是適用不方便法院原則。例如，《民事訴訟法解釋》第530條規(guī)定，我國是不方便法院的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟。

總體而言，我國法律在處理涉外平行訴訟的規(guī)定比較模糊，缺乏系統(tǒng)化、層次性的規(guī)定。從上述《民事訴訟法解釋》第530條和第531條規(guī)定可以看出，我國對于涉外平行訴訟是放任的態(tài)度，只有在被告提出案件應由更方便的外國法院管轄的請求或提出管轄異議之后，法院才會考慮是否適用不方便法院原則。

3.國際條約中涉外平行訴訟的處理方法

在多邊層面，我國已經加入的民商事領域的國際條約，諸如《國際鐵路貨物聯運協議》《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》《國際油污損害民事責任公約》等沒有對國際平行訴訟問題做出規(guī)定。在我國與其他國家締結的雙邊司法協助條約中，雖大多未對國際平行訴訟問題做出直接規(guī)定，但是，在判決承認與執(zhí)行中經常會涉及已決訴訟與未決訴訟的關系問題。對于此，主要有兩種處理模式：（1）內國法院審理優(yōu)先原則，即在提出請求承認與執(zhí)行有關外國法院的判決時，如果被請求國法院對于相同當事人就同一標的案件正在進行審理，可拒絕承認與執(zhí)行外國法院的判決。依此規(guī)定，只要有關訴訟正在被請求國審理，無論被請求國法院和做出判決的法院誰先受理訴訟，被請求國均可依此拒絕承認與執(zhí)行對方法院的判決。內國法院審理優(yōu)先原則是處理此類平行訴訟的主流做法。①如中國與下述國家所簽訂的中外雙邊司法協助協定：埃塞俄比亞（第24 條）、波斯尼亞和黑塞哥維那（第23條）、阿爾及利亞（第22條）、巴西（第23條）、秘魯（第24條）、科威特（第21條）、阿聯酋（第21 條）、阿根廷（第18 條）、突尼斯（第22 條）、摩洛哥（第20 條）、匈牙利（第17 條）、西班牙（第22 條）、越南（第17條）、蒙古（第18條）。（2）先受理原則，即只有在被請求國法院比做出判決的外國法院先受理該訴訟時，被請求國才能拒絕承認與執(zhí)行外國法院的判決。采用先受理原則的主要是中國和意大利（第21 條）、保加利亞（第21 條）、希臘（第23條）之間簽訂的雙邊司法協助協定。但如前文所述，如果平行訴訟的處理不包括已決訴訟的情形，上述處理方式將難以構成我國處理平行訴訟的方案。

（三）平行訴訟的處理結果

基于《民事訴訟法解釋》的規(guī)定，我國處理平行訴訟主要有如下結果：一是繼續(xù)審理，即《民事訴訟法解釋》第531條的規(guī)定。二是駁回起訴。根據《民事訴訟法解釋》第530條，涉外民事案件符合不方便法院原則適用情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟。三是采取禁訴令或海事強制令。利用《民事訴訟法》第103條②《民事訴訟法》第103 條第1 款規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”和《海事訴訟特別程序法》第51條③《海事訴訟特別程序法》第51 條海事強制令是指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。相關案例參見哈皮那船舶公司（Harpina Owning Company Limited）與江蘇天元船舶進出口有限公司、江蘇新揚子造船有限公司和揚子鑫福造船有限公司船舶建造合同糾紛案，該案還被評為“2017年度十件海事審判典型案例”。的規(guī)定，我國近年來發(fā)出了不少禁訴令、反禁訴令和海事強制令。從我國現有規(guī)定來看，外國法院經常采用的“中止訴訟”，在我國尚無規(guī)定。而對于有些國家法院間移送案件的情形，如新西蘭與澳大利亞，在我國也沒有先例。

（四）我國平行訴訟制度的完善

借鑒海牙管轄權項目的談判以及前述的論述，我國在平行訴訟領域尚有一些問題有待完善。

1.平行訴訟的界定。不管是“兩要素說”還是“三要素說”，我國應在自己的法律中確定平行訴訟的判斷標準，并與關聯訴訟有所區(qū)分。只有相對準確地界定平行訴訟，才能在平行訴訟解決方法上提出相對科學的方案。

2.平行訴訟解決方案的系統(tǒng)化。在此方面需要處理如下問題：一是確立平行訴訟解決的主流方法或基本原則。由于在涉外平行訴訟的處理中，我國采納了不方便法院原則，未來，更適合法院似應成為我國處理平行訴訟的主流方法。二是豐富單個平行訴訟的解決方案。就平行訴訟的解決方案而言，主要做法有歐盟的先受理規(guī)則、美國等的較好法院方法、瑞士和比利時等的判決預期承認方法。就我國而言，在國內平行訴訟上采納了先受理規(guī)則，在涉外平行訴訟的處理中則采納了英美等國的不方便法院原則。不方便法院原則蘊涵的是更適合法院方法或者說較好法院方法，但從我國關于不方便法院原則的規(guī)定來看，其適用的條件非常嚴格，未來立法上需要進一步放寬條件，司法上需要明晰權衡因素。三是確立基本原則的例外。我國法院繼續(xù)審理的情形，除了專屬管轄和協議管轄外，未來，即使我國法院中止訴訟，也應考慮繼續(xù)審理或恢復訴訟的情況。這些情況包括：（1）我國法院中止訴訟后，外國法院未在合理期限內做出判決，我國法院自知道或應當知道之日起恢復訴訟。此種情況符合訴訟程序的效率價值。（2）我國法院基于預期承認理論恢復訴訟。如果未來中國法律采納預期承認外國判決方法，而外國法院不能在合理期限內做出生效判決，或者外國法院所作實際判決無法在我國獲得承認與執(zhí)行，此時我國法院應恢復訴訟。

3.平行訴訟中管轄權根據的優(yōu)先性。根據現有方案5 的安排，在平行訴訟中，如果某一法院具有文書中所規(guī)定的管轄權根據，則其在行使管轄權上具有優(yōu)先性；如果兩個法院都具有文書下的管轄權根據，才會適用先受理規(guī)則。而關于管轄權根據的優(yōu)先性問題，主要體現在如下待討論的問題：（1）專屬管轄?！逗Ｑ琅袥Q公約》第6條規(guī)定了不動產的專屬管轄權，第5 條第3 款關于“用于居住的不動產租賃（承租）”和“不動產登記”也做出了類似于專屬管轄權的規(guī)定，未來還有哪些專屬管轄權根據能夠納入文書的范圍，并具有一定的優(yōu)先性，值得進一步深入的考慮。（2）排他性選擇法院協議。在早期談判中，已經商定避免文書與2005 年《選擇法院協議公約》有所交叉。但對于文書的兩個締約國，如果其中一個是《選擇法院協議公約》締約國，而另一個不是《選擇法院協議公約》的締約國，或者說兩個國家均不是《選擇法院協議公約》的締約國，對于發(fā)生在這兩個國家的平行訴訟該如何處理，是否在未來文書中做出規(guī)定，則需要進一步考慮。（3）在磋商中，各方大致同意在“被告明示同意締約國法院的管轄權”①See Article 5(1)(e)of the HCCH 2019 Judgments Convention.時，該法院具有優(yōu)先管轄權，但是否應該考慮消費者例外，尚需要深入討論。②對于《海牙判決公約》第5(1)(f)項的規(guī)定，即“被告在原審法院就實質問題進行答辯，但在原審國法律所規(guī)定的時間期限內沒有對法院的管轄權進行抗辯，除非根據原審國法律，管轄權異議或關于法院行使管轄權的異議顯然不會成功”，各方原則上認為被告對于實質問題進行答辯不能具有優(yōu)先性。See Article 5(1)(f)of the HCCH 2019 Judgments Convention.對應海牙管轄權項目的談判，我國在專屬管轄和協議管轄上也強調了平行訴訟處理上的優(yōu)先性，但也存在兩個短板：其一，不管是專屬管轄還是協議管轄，我國現有的規(guī)定都存在缺陷。①參見何其生：《海牙管轄權項目的困境與轉變》，《武大國際法評論》2022年第2期，第54頁。例如，協議管轄上實際聯系的要求，就不符合海牙《選擇法院協議公約》的做法。其二，對于當事人明示同意和默示同意，是否在處理平行訴訟上具有排他性效力，目前缺乏規(guī)定和實踐。

4.平行訴訟中的時間線問題。對于先受理法院根據其國內法行使管轄權并已經進行了很長一段時間訴訟，或案件審理接近尾聲，而有聯系的法院剛開始訴訟，此類問題也是文書應該處理的問題。②See HCCH, Draft Report of the Working Group on Matters Related to Jurisdiction in Transnational Civil or Commercial Litigation, the Second Meeting of Working Group on Jurisdiction, February 2022, para.23.具體例證如下：

A 國和B 國是文書的締約國，買方X 公司是A 國的公司，并在B 國設有分支機構。賣方Y公司是B國生產機器公司。X公司與Y公司締結了買賣合同，機器在B國交付給X公司的分支機構。X公司在A國安裝后，由于機器設計缺陷，發(fā)生了爆炸，產生了一些損害。二者關系圖為：

圖6 案情解析圖

訴訟1：X公司在A國起訴Y公司要求賠償。Y公司對A國法院的管轄權提出異議，但異議失敗。但Y公司并未停止抗辯并申請中止或駁回訴訟。

訴訟2：在A國的訴訟進行了很長一段時間或接近尾聲后，Y公司在B國提起否定性宣告之訴。而X公司則基于A國的訴訟，申請中止或駁回訴訟。

此兩起訴訟中的時間問題可描繪如下圖：

圖7 兩起訴訟的時間差異圖

在上述假定的情形中，由于A 國法院的訴訟1 已接近尾聲，而B 國法院的訴訟2才剛剛開始，若適用目前文書所規(guī)定的方法，不僅浪費司法資源而且會產生策略訴訟問題，盡管方案5 使用了先受理規(guī)則，但訴訟1 到底處于何種階段，先受理法院方可以繼續(xù)進行訴訟，是個有待確定的問題；如果進一步考慮管轄權的抗辯與上訴等，則情況將更為復雜。

5.公共秩序。在涉外民事訴訟中，公共秩序是國家的安全閥條款。傳統(tǒng)的公共秩序是指一國法院依其沖突規(guī)范本應適用外國法時，或者依法應該承認與執(zhí)行外國法院判決或仲裁裁決時，或者依法應該提供司法協助時，因這種適用、承認與執(zhí)行或者提供司法協助會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。在我國，不管是理論層面還是現有法律規(guī)定，都未討論公共秩序運用于管轄權的情形。①公共秩序的相關規(guī)定在我國主要體現在《涉外民事關系法律適用法》第5 條，《民事訴訟法》第283條司法協助，第289條外國法院判決、裁定的承認與執(zhí)行。盡管涉外民商事案件主要關涉私人利益，僅在少數情勢中會涉及公共利益因素或主權問題，但若案件關涉國家主權、國家秘密、公序良俗等，出于對本國利益的保護，我國法院不應中止訴訟；即使中止訴訟，亦應恢復訴訟。

公共秩序在管轄權領域的考慮因素有三：一是主權、安全以及法律基本原則等往往涉及國家的重大利益，但各國在主權、安全或法律基本原則等內容上并不一致；二是一國的公共秩序未必是另一國的關切，尤其是各國政治經濟體制不同時更是如此；三是即使一國的公共秩序得到另一國法院的關注，但由于主權、安全以及法律基本原則的不同，涉及一國公共秩序的案件通常難以在其他國家得到公正、合理的解決，法院的地域性因素常常會影響案件的實質判決。一般來說，一國法院放棄管轄權或中止訴訟的行為，是在其可接受范圍內的權力讓渡，體現了司法禮讓，但倘若案件內容觸及該國根本性利益，那么該國法院出于對國家公共秩序的保護，則可以拒絕司法禮讓。

在此方面，文書規(guī)定了各種平行訴訟的解決方案，“如果訴訟可能涉及法院地國的主權或安全利益，或中止、駁回訴訟將違反法院地國的公共政策或法律基本原則，法院沒有義務中止或駁回案件?！雹赟ee Article 5 of Revised Alternative Text of February 2022 (Annex I);Article 12 of Working Draft of the Provisions on Parallel Proceedings of February 2022 (Annex II); Article 12 of A Possible Merged Draft of the Provisions on Parallel Proceedings of February 2022(Annex III).考慮到我國現有法律或司法實踐均未將公共秩序運用到管轄權領域，未來這一領域如何規(guī)范，有待法院實踐的探索。