劉浩然，薛 波

（1.江漢大學 法學院，湖北 武漢 430056；2.深圳大學 法學院，廣東 深圳 518061）

2020年是我國提出發(fā)展“獨立個人保險代理人制度”的元年。在此之前，個人保險代理人的發(fā)展模式及其法律地位在我國始終爭議不斷。在法律地位上，個人保險代理人雖被明確定位為代理人，但因實踐中個人保險代理人的整體素質不高，保險公司強化對其的監(jiān)管，并將其納入組織化管理體系已成為常態(tài)。司法實踐中，頻頻出現(xiàn)個人保險代理人究竟是保險公司勞動者還是代理人的爭議。①參見陜西省咸陽市中級人民法院（2021）陜04民終1664號民事判決書；湖南省高級人民法院（2020）湘民申4083號民事判決書；內蒙古自治區(qū)高級人民法院（2020）內民申1801號民事判決書；江蘇省淮安市中級人民法院（2020）蘇08民終2423號民事判決書。針對上述困境，2020年11月，銀保監(jiān)會正式印發(fā)《保險代理人監(jiān)管規(guī)定》（2020年第11號），明確“加快建立獨立個人保險代理人制度”，希望通過健康增量逐步稀釋問題存量。緊隨其后，中國銀保監(jiān)會辦公廳《關于發(fā)展獨立個人保險代理人有關事項的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2020〕118號）（下文簡稱《通知》）正式發(fā)布，《通知》中明確規(guī)定獨立個人保險代理人“不得發(fā)展保險營銷團隊”。

伴隨著上述一眾行政管理性文件的出臺，繼個人保險代理之后，我國獨立個人保險代理人制度建設正式開啟。實踐中，除個體工商戶外，還有以個人獨資企業(yè)為表現(xiàn)形式的獨立個人保險代理人注冊成立。[1]但上述文件在法律性質上均帶有濃厚的行政監(jiān)管色彩，獨立個人保險代理人作為代理人，相對于保險公司的弱勢地位尚無人問津。當下，在強調獨立個人保險代理人為自負盈虧的商個人的前提下，如不能切實保障其合法權益，勢必打消傳統(tǒng)個人保險代理人向獨立個人保險代理人轉變的熱情，阻礙新制度預設功能的發(fā)揮。據(jù)此，為避免重蹈個人保險代理人之覆轍，立足于個人保險代理人在長期委托關系中的不利地位，構建起完善的權利保護機制，乃當下我國獨立個人保險代理人制度建設的當務之急。

一、獨立個人保險代理人權利保護的現(xiàn)實需求

與傳統(tǒng)個人保險代理人一樣，雖法律地位上獨立于保險公司，但獨立個人保險代理人作為傭金代理人，在長期受托關系中難免會對保險公司產生經濟上的依附性，這使得構建獨立個人保險代理人權利制度顯得尤為必要。

（一）獨立個人保險代理人權利保護的必要性

在勞務關系中，受托人對委托人是否具有從屬性是區(qū)分雇傭與委任兩種法律關系的基礎標準。[2]就內容而言，從屬性可以進一步分解為人格上的從屬性、經濟上的從屬性和組織上的從屬性三個方面。其中，人格從屬性指的是雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞動者的人身即人格，受雇人既不能自由支配作息時間，也不能自主決定工作內容；經濟從屬性指受雇人依賴對雇主提供勞務獲取工資以維持自身生存；組織從屬性指受雇人作為雇主組織框架內的成員，必須遵守團隊、組織內部規(guī)則或程序性規(guī)定。[3]就人格從屬性而言，獨立個人保險代理人作為獨立從事商事經營活動的主體，能夠自主安排工作之時間，保險公司對其工作內容的控制較弱，通常而言并不具備人格從屬性要件。就組織從屬性而言，獨立個人保險代理人未被納入保險公司組織框架之內，雖然保險公司能夠制定“管理規(guī)則”用以約束獨立個人保險代理人。但這些規(guī)則本身只是保險公司代行的行政管理職能的具體化，其目的在于規(guī)范獨立個人保險代理人的行為，而非據(jù)此將這一關系擬制為勞動關系。由此可知，人格從屬性和組織從屬性并非獨立個人保險代理人對保險公司的固有從屬性。因上述兩種從屬性的強弱變動直接影響著一個主體是否能夠成為勞動法中所謂之勞動者，由此也進一步揭示了獨立個人保險代理人與保險公司員工之間的區(qū)別。

與弱人格從屬性與組織從屬性不同，獨立個人保險代理人對保險公司的經濟從屬性程度較強，原因需從雙方受托關系之特殊性中予以探究。首先，由于獨立個人保險代理人并非保險公司內部員工，為確保利潤最大化，獨立個人保險代理人傭金給付往往以其締結之交易的最終價值為給付傭金的基礎。由此，獨立個人保險代理人獲取傭金的水平除了與自身能力相關外，還直接受保險公司交付的業(yè)務的質量和數(shù)量影響。其次，因獨立個人保險代理人所從事的代理銷售行為，依賴其自身在該行業(yè)內長期以來積累的信譽和口碑，一旦保險公司終止委托，獨立個人保險代理人便不得在此領域繼續(xù)“深耕”，而此前之努力亦將“付諸東流”。最后，前已述及，保險公司經營活動的持續(xù)性，決定了其與獨立個人保險代理人之間的委托關系并非是一次性的，而是長期性委托。在此長期代理關系中，獨立個人保險代理人以代理人名義對外締結交易，其爭取到的新客戶皆為保險公司所有。如委托關系終止，這些客戶因商業(yè)慣性很大程度上還會選擇與保險公司繼續(xù)合作，而獨立個人保險代理人卻因委托關系終止無法再從中獲取傭金，其傭金損失具有客觀性。由此可見，在雙方的長期性委托關系中，獨立個人保險代理人的選任、解聘以及可以獲取的傭金水平均取決于保險公司一方的意愿。加之獨立個人保險代理人的商個人身份，即使遭受到了不公平對待，以其一己之力也根本無法與規(guī)模龐大的保險公司抗衡。以上這些因素共同作用所導致的一個結果就是獨立個人保險代理人在經濟上嚴重依附保險公司，這也直接決定了對其權益進行保護的客觀性。

（二）我國獨立個人保險代理人權利保護制度的立法缺失

作為抽象意義上的私主體，獨立個人保險代理人與保險公司及相對人之間的交往秩序需要私法予以規(guī)范；此外，作為事關保險行業(yè)健康有序發(fā)展的重要主體，其準入、監(jiān)管和退出都需要行政法予以治理。據(jù)此，獨立個人保險代理人的法律適用涵蓋公法和私法兩大領域。

1．私法領域

一是民事一般法層面。我國《民法典》“總則編”第七章“代理”繼承了《民法通則》中的代理制度，形成了私法領域有關代理行為的一般性規(guī)范。在民法體系中，“代理”作為“法律行為”的下位概念，其規(guī)范要旨在于確認代理人行為的效力歸屬問題。[4]因此，從內容上看，《民法典》中的代理立法并不關注實施代理行為的主體，而是圍繞“代理行為”，從意定代理行為與法定代理行為兩種類型出發(fā)，對代理人的代理權行使、代理權濫用的法律規(guī)制、無權代理行為的效果歸屬以及代理權終止進行了系統(tǒng)規(guī)范。[5]上述規(guī)范體系顯然無法涵蓋獨立個人保險代理所應享有的權利。此外，獨立個人保險代理人作為受托人，自然可以適用《民法典》“合同編”中關于委托合同的規(guī)定。就內容而言，《民法典》合同編中所假定的委托人和受托人系屬平等的民事主體，獨立個人保險代理人作為特殊受托人的權利保護在其中并無依據(jù)。二是商事特別法層面。我國《保險法》所確認的保險代理人制度，可以作為獨立個人保險代理法律適用的一般規(guī)范。但就規(guī)范內容來看，《保險法》主要圍繞保險代理人的行為監(jiān)管、主體資格要件、保險代理人的經營活動管理等內容展開，帶有鮮明的行政監(jiān)管特征。而就私法規(guī)范而言，《保險法》重點規(guī)范了個人保險代理人從事壽險業(yè)務時的受托限制（第125條），保險代理合同的要式性（第126條），保險代理人的代理權限及無權代理行為的法律后果（第127條），保險公司向保險代理人直接支付傭金的義務（第130條）。由此，商事特別法中亦未能涵蓋獨立個人保險代理人的權利保護性規(guī)范。

2.公法領域

面對個人保險代理人在我國發(fā)展的重重困境，銀保監(jiān)會積極尋求破解之道，探索出了發(fā)展獨立個人保險代理人的道路，出臺《關于發(fā)展獨立個人保險代理人有關事項的通知》，明確發(fā)展獨立個人保險代理人的有關事項。為配合上述立法，深圳銀保監(jiān)局聯(lián)合深圳市場監(jiān)管局率先發(fā)布《深圳獨立個人保險代理人登記注冊事項工作指引》。但就上述規(guī)范的內容來看，為營造良好的行業(yè)環(huán)境，避免獨立個人保險代理人重蹈個人保險代理人發(fā)展之覆轍，嚴格市場準入，加強監(jiān)管乃目前立法之重心所在（見表1）。所以當前出臺的規(guī)范性文件皆是有關獨立個人保險代理人的行政管理性規(guī)范，并未涉及獨立個人保險代理人的權利保護性規(guī)范。

表1 專門規(guī)范獨立個人保險代理人的行政管理性文件

綜上所述，無論是民商事法律規(guī)范，還是我國目前出臺的專門針對獨立個人保險代理人的行政管理性規(guī)范，都無法涵蓋其權利保護制度。獨立個人保險代理人的權利保護制度在我國尚屬立法空白。究其原因，蓋在于包括獨立個人保險代理人在內的保險代理人乃溝通保險公司和投保人之橋梁，其行為的規(guī)范性直接與保險公司和投保人的利益相關，故立法上需側重于對其行為的規(guī)范。但在加強行為規(guī)范的同時，現(xiàn)行立法忽視了獨立個人保險代理人在權利保護上的特殊訴求。

二、求而不得：獨立個人保險代理人權利實現(xiàn)的三重困境

從性質上看，獨立個人保險代理人應被定位為商個人。但從規(guī)則適用上看，我國的商事立法體系向來偏向商法人、商合伙，對商個人關注不夠，有關商個人的立法規(guī)范供給嚴重不足。[6]這也是造成獨立個人保險代理人在制度構建過程中重行政管理、輕權利保障的直接原因，并進一步導致獨立個人保險代理人在規(guī)則適用上的以下困境。

（一）委托關系存續(xù)時

委托關系存續(xù)期間獨立個人保險代理人的權利實現(xiàn)困境集中體現(xiàn)在傭金給付的結果主導性與不完備傭金權之間的矛盾。在委托代理關系中，獨立個人保險代理人與保險公司互負義務：一方面，獨立個人保險代理的代理行為具有事務處理的性質，為確保保險公司委托之事項妥善處理，其義務多由誠實信用原則派生；[7]另一方面，保險公司需要按照事先約定，支付獨立個人保險代理人傭金，由于獨立個人保險代理人非保險公司內部員工，基于自身利益最大化的考量，保險公司支付傭金有一定的前提，通常會以特定任務的達成為支付條件?；讵毩€人保險代理人傭金給付的上述特殊性，為避免保險公司在實踐中將過多義務強加給獨立個人保險代理人，保障其“勞有所得”，在立法中明確獨立個人保險代理人獲取傭金的情形以及傭金的具體結算方式是獨立個人保險代理人法律制度構建的應有之意。但反觀現(xiàn)行立法，除《保險法》第117條在界定保險代理人時確認了保險代理人向保險公司收取傭金的權利，第130條明確保險之傭金的支付對象為保險代理人外，對于事關保險代理人切身利益的，包括傭金支付的條件、手段和最低數(shù)額等內容都未涉及。

（二）委托關系終止時

委托關系終止時的權利實現(xiàn)困境集中體現(xiàn)在獨立個人保險代理人勞務回報的滯后性與委托合同任意解除規(guī)則之間的矛盾。前已述及，獨立個人保險代理人與保險公司之間的合同存續(xù)時間較長，在此合同關系中，為維系客戶關系、積累客戶資源，獨立個人保險代理人的前期投入往往較大，此部分投入之回報則需要寄托于后續(xù)合同的傭金才能得以實現(xiàn)。由此，如雙方當事人之間的合同未約定終止期限或尚處于合同繼續(xù)履行的存續(xù)期間，一旦保險公司解除與獨立個人保險代理人之間的委托合同，獨立個人保險代理人不僅長期投入之成本面臨無法收回的困境，作為商個人的獨立個人保險代理人還將面臨生存難題。故，在合同約定的存續(xù)期間內，確保獨立個人保險代理人與保險公司之間合同的安定性是平衡雙方當事人權益的關鍵。在《民法典》出臺之前，《合同法》第410條立足于委托合同中當事人雙方的相互依托關系，為避免依托關系動搖后仍需履行合同，賦予了雙方當事人對于合同的任意解除權。[8]就此，司法裁判的主流立場是，此規(guī)則的適用能充分保障當事人，尤其是保障保險公司從合同中解放出來的自由。①參見（2016）蘇10民終348號民事判決書；（2017）滬民申932號民事判決書；（2018）吉03民終1424號民事判決書；（2019）皖0503民初2774號民事判決書。但值得深究的是，在有償委托的情形下，委托合同包含有雙方當事人的利益，允許一方當事人可不加限制地解除合同，對于另一方當事人難謂公平。[9]

因此，就獨立個人保險代理人與保險公司之間的委托關系而言，任意解除規(guī)則的適用雖具有規(guī)范依據(jù)，卻欠缺邏輯合理性。目前，我國《民法典》第933條雖然針對委托合同的任意解除權，在區(qū)分有償委托和無償委托的基礎上規(guī)定了不同的賠償責任，明確有償委托合同解除后，解除方除需賠償對方直接損失外，還需賠償可得利益損失。據(jù)此，如委托合同中約定的期間尚未屆滿，保險公司即宣布終止委托，獨立個人保險代理人在針對直接損失主張權利之后，還能針對尚未履行的期間，主張如繼續(xù)履行本可以獲得的利益。但就現(xiàn)實而言，獨立個人保險代理人與保險公司之間的合同性質屬事務處理合同，傭金的取得仍需以獨立個人保險代理人成功為保險公司售出保險產品為前提。合同尚未履行的期間內，獨立個人保險代理人無法繼續(xù)付出勞力，即使后續(xù)成果的取得可歸功于獨立個人保險代理人前期的努力，也很難證明其間的因果關系。上述因果關系的缺乏會直接導致受托人報酬請求權和可得利益損害賠償請求權的要件無法得到滿足。[10]

（三）委托關系終止后

委托關系終止后的權利實現(xiàn)困境集中表現(xiàn)在獨立個人保險代理人商譽貢獻的客觀性與利益分享機制缺失之間的矛盾。企業(yè)商譽是一種社會承認，認同并非一朝一夕即可完成，而是需要經由時間的沉淀，在無數(shù)次的互動、博弈中漸次積累經驗，最終形成比較穩(wěn)定、可靠的社會評價。[11]基于此，當個人保險代理人的代理活動使保險公司的商譽顯著提高，委托關系終止，保險公司仍然能夠基于獨立個人保險代理人先前為其積累的良好商譽繼續(xù)獲取實質性利益。除此之外，在壽險行業(yè)，投保人續(xù)期保費的支付時間跨度可能長達幾十年，獨立個人保險代理人與保險公司的委托關系終止，并不影響投保人定期向保險公司繼續(xù)繳納保費。但從獨立個人保險代理人的角度觀之，獨立個人保險代理人系保險公司之代理人，其在委托關系存續(xù)期間只能以保險公司的名義對外開展業(yè)務，且行為之法律后果也由保險公司直接承受。因個人保險代理人對外并未顯名，故委托關系存續(xù)期間獨立個人保險代理人積累之商業(yè)信譽與籠絡之客戶客觀上都歸保險公司所有。在委托關系存續(xù)期間，獨立個人保險代理人一旦為保險公司爭取到新的訂單，便可基于雙方的委托合同向保險公司主張傭金。而一旦委托合同終止，即使保險公司可以依據(jù)獨立個人保險代理人對其商譽上作出的貢獻在相當長一段時間內持續(xù)獲利，獨立個人保險代理人也無法再基于委托合同向其主張傭金。就此而言，委托關系終止后，獨立個人保險代理人的傭金損失乃是客觀的。

三、我國獨立個人保險代理人權利保護的路徑構建

獨立個人保險代理人規(guī)則適用之完善，應立足于獨立個人保險代理人在與保險公司交往過程中的弱勢地位，從委托關系存續(xù)的各個環(huán)節(jié)探討其權利保護的具體路徑。

（一）委托關系存續(xù)期間：傭金請求權的具體化

針對委托關系存續(xù)期間獨立個人保險代理人傭金給付的結果主導性與不完備傭金權之間的矛盾，為避免保險公司濫用優(yōu)勢地位，施加不合理義務給獨立個人保險代理人，從立法的角度明確獨立個人保險代理人得主張傭金的情形和方式，乃獨立個人保險代理人權益保護的應有之意。在獨立個人保險代理人得請求傭金的情形上，為貫徹公平原則，應以其義務承擔為基礎細化傭金請求權。獨立個人保險代理人作為接受委托為保險公司利益對外締結交易或者媒介交易的代理人，其需履行之義務首先應遵循法律的強制性規(guī)定或者雙方之約定。因合同義務的履行應當嚴格遵守誠實信用原則，除約定義務之外，為保障合同目的的實現(xiàn)，誠實信用原則所派生出的各種附隨義務也應得到履行。[12]而除上述由誠實信用原則所生之固有義之外，獨立個人保險代理人與保險公司之間還可另行約定附加之義務，例如雙方可以就獨立個人保險代理人是否具有收取保費的義務進行約定，而一旦獨立個人保險代理人負此義務，基于商業(yè)交往中的等價有償原則，除了主張銷售傭金之外，其還可向保險公司主張代收傭金。

此外，針對傭金的結算，保障獨立個人保險公司傭金結算的準時性和充足性能最大程度地避免保險公司利用自身優(yōu)勢地位壓榨獨立個人保險代理人。在準時性上，為保障獨立個人保險代理人的生存權利，保險公司應依照合理周期向其支付傭金，實踐中常見的做法是將結算時間設定為每月一次。在充足性上，可行的做法是賦予獨立個人保險代理人查賬的權利，也即針對于獨立個人保險代理人有權取得傭金的全部事項，在爭議發(fā)生時，它都能夠要保險公司提供賬簿節(jié)本，并要求保險公司告知有關傭金計算和實現(xiàn)具有重要意義的一切內容。此外，如獨立個人保險代理人對于結算或者賬簿節(jié)本的正確性或者完整性存有疑問，而此種疑問又存在合理依據(jù)的情況下，應賦予獨立個人保險代理人請求查閱保險公司的營業(yè)賬簿或者其他文件的權利。

（二）委托關系終止時：任意解除規(guī)則適用之排除

在獨立個人保險代理人與保險公司之間的合同關系中，獨立個人保險代理人獨立而持續(xù)地為保險公司訂立合同或者促成交易，保險公司根據(jù)實際交易情況對其支付報酬。因此，從內容上看，上述合同系為雙方當事人之利益而締結的有償委托。前已述及，我國《民法典》第933條并未對此種有償委托合同的任意解除權進行直接限制，而是明確有償委托合同的解除方應當賠償對方的直接損失和可以獲得的利益，希望以此來對委托方的任意解除權進行間接限制。但有別于平等主體之間建立的有償委托關系，獨立個人保險代理人對保險公司的經濟從屬性使得此種情形下的單方任意解除欠缺合理性。換言之，賦予處于強勢地位的保險公司享有合同的任意解除權，將進一步加劇其與獨立個人保險代理人之間地位的不對等性。基于此，任意解除權不宜適用于個人保險代理人和保險公司之間所建立的委托合同。

又因委托合同任意解除規(guī)則旨在允許當事人結束失去信任的委托關系，而除此特殊性規(guī)范之外，針對具有繼續(xù)性合同性質的委托合同，還有使用繼續(xù)性合同一般規(guī)則之余地。[13]故在排除了任意解除規(guī)則之適用后，獨立個人保險代理人與保險公司之間合同解除規(guī)則的適用應回歸繼續(xù)性合同的一般性規(guī)定。就此，我國《民法典》第563條針對未明確履行期間之繼續(xù)性合同，規(guī)定當事人應在合理期限之前通知對方解除合同，期間經過合同方告終止。這是《民法典》針對繼續(xù)性合同解除權行使規(guī)則所新設置的一般性規(guī)定，該規(guī)定明確了我國繼續(xù)性合同的預告終止制度。而預告終止權是與任意解除權相區(qū)別的兩套理論體系。詳言之，區(qū)別于建立在雙方當事人高度信賴基礎上的任意解除制度，預告終止權是個人的合同終止權和合同嚴守原則角力的結果：一方面，在繼續(xù)性合同中，為避免一方受到另一方的奴役，合同嚴守原則讓位給任意終止權；另一方面，又因長期合作關系中當事人已經形成信賴關系，合同終止有損當事人利益，是故，終止需要在意思表示到達后的合理期間內發(fā)生效力。[14]由此可見，預告終止制度之核心就在于預告期間，此預告期間的存在能夠使合同當事人面對解約危機時早做準備，尋求替代交易，以使解約造成之損失降到最低，這也是各國代理商立法中明確代理商合同的終止適用預告終止制度之緣由。[5]

（三）委托關系終止后：商譽補償請求權的確立

商譽補償請求權是在商業(yè)判斷的基礎上，基于獨立個人保險代理人在商譽上的貢獻，給予其一定的經濟利益上的補償。因我國并無統(tǒng)一的代理商立法，能夠特別適用于代理商的法律制度在我國尚處于缺失之狀態(tài)，但事實上的立法缺失并不能否認委托關系終止后，代理商能夠主張商譽補償請求權的正當性和合理性。[15]在規(guī)制適用上，獨立個人保險代理人的商譽補償請求權需要滿足如下條件。一是在合同存續(xù)期間，保險公司因獨立個人保險代理人的努力而獲取了新的客戶。新客戶的多少決定著獨立個人保險代理人搶占市場份額的大小，因獨立個人保險代理人以保險公司名義對外招攬業(yè)務，故合同終止這一事實就可以被認定為獨立個人保險代理人喪失了合同繼續(xù)履行時本可期待的市場份額。這在壽險中尤其明顯，獨立個人保險代理人在獲取首期傭金之后，續(xù)期傭金便是其可期待的市場份額。二是委托合同非因獨立個人保險代理人之事由而終止。如因獨立個人保險公司之原因致使雙方合作關系終止，影響雙方共同利益之實現(xiàn)，其固然將喪失傭金補償請求權。但值得一提的是，如保險公司為個人保險公司設定了銷售任務，則在獨立個人保險代理人未達成銷售任務的情形下，保險公司解除合同的行為，不能被認定為是可歸責于獨立個人保險代理人之原因。其原因在于，未完成預期銷售目標的原因復雜且難以認定，經濟發(fā)展狀況、保險產品本身的品質等個人能力之外的原因同樣可導致銷售量下滑。三是傭金補償請求權未過訴訟時效。權利的行使都有法定的保護期間，《民法典》中對于訴訟時效的一般規(guī)定為3年。但傭金補償請求權作為一種商事特殊權利，短期時效的確立不僅更符合市場參與者的心理預期，還有利于穩(wěn)定市場交易秩序。[15]因此，未來立法應適當縮短獨立個人保險代理人傭金補償請求權的訴訟時效期間。

四、結語

近代以降，私法中的人在法律人格上經歷了從抽象人格向具體的人的轉變，與近代民法所勾勒出的平等法律人格不同，“現(xiàn)代民法直率地盯準了由于把弱者作為強者處理而產生的痛苦和煩惱，并正在對此采取相應的對策”。[16]一言以蔽之，私法規(guī)范的重心應瞄準人與人之間的差距，更加側重于對弱勢群體的保護。在這一觀念的指引下，在復雜的社會關系中，通過法律對弱者施加保護，乃法律工作者的重要任務。具體到保險領域，在行政性規(guī)范對獨立個人保險代理人的市場準入以及監(jiān)督管理作出規(guī)范后，從私法維度探討其與保險公司之間委托關系的特殊性出發(fā)，明確獨立個人保險代理人的弱勢地位，并在法律制度上對其進行偏向性保護，不僅是矯正獨立個人保險代理人與保險公司之間利益失衡，確保獨立個人保險代理人制度功能發(fā)揮的關鍵，也是填補我國商事法律漏洞，完善我國商事立法的客觀要求。